Partes: Acuerdo N. 2

Fallo: A la cuestión si es apelable el auto que rechaza la pretensión de caducidad del proceso, el Dr. Crespo dijo: ha sido convocada esta Cámara a Tribunal Pleno a los fines de considerar nuevamente - en abstracto - la cues¬tión sobre la apelabilidad de la resolución que no ad¬mite un pedido de caducidad de instancia. Ello ha sido teniendo en cuenta que la resolución anterior dictada por un tribunal de igual jerarquía data de mas de cinco anos (noviembre de 1986), por lo que puede ser revi¬sada sin que para ello sea menester una convocatoria a plenario (arg. Art. 28 último párrafo Ley 10.160). También se ha tenido en cuenta para esta convocato¬ria, el hecho de que el anterior tribunal estaba integra¬do por jueces que, en su mayoría, han dejado de perte¬necer a este cuerpo. En esa oportunidad, el tribunal ¬por mayoría - resolvió que "es inapelable el auto que rechaza la pretensión de caducidad del proceso".
Repasando el tema, y teniendo especialmente en cuenta los argumentos esgrimidos por la minoría y los aportados en algunos recursos de queja venidos a la Sala que integro, reitero mi anterior postura en pro de la inapelabilidad del auto desestimatorio de la caduci¬dad de instancia.
EI principal argumento en pro de la apelabilidad, es el que considera como comprendido el auto en cues¬tión dentro de lo previsto en el inc. 2do. del art. 346 C.P.C.C., es decir, se estima que el rechazo de la caduci¬dad causa un gravamen que no puede ser reparado por la sentencia definitiva, entendiéndose por esta la de primera instancia. Se sostiene que una interpretación distinta, en el sentido que el agravio puede ser repara¬do por medio del recurso de nulidad que puede dedu¬cirse contra dicha sentencia, seria aceptar la existen¬cia de un recurso diferido no previsto en nuestro orde¬namiento procesal. A mi juicio no es así; pero vaya¬mos por partes.
En primer lugar, tengo para mi que el auto que re¬suelve un pedido de caducidad, decide una típica cues¬tión de procedimiento. Como tal no es apelable, como pacíficamente esta aceptado tanto en doctrina como en jurisprudencia, partiendo de lo dispuesto por el art. 326 C.P.C.C., salvo que se declare la caducidad, en cuyo caso si lo es por estar subsumida en la disposición del inc. 3° del citado art. 346. Pues bien, dejando de lado momentáneamente el caso especifico que nos ocupa, detengámonos a pensar cualquier supuesto de resolución refe¬rirla al procedimiento - inapelable por disposición de la ley - y que ha decidido la cuestión equivocadamente. Entiendo que si no ha sido consentida por la parte afec¬tada, esta tiene el derecho de lograr su revisión vía re¬curso de nulidad que puede interponer contra la senten¬cia, por haber sido esta dictada luego de haberse segui¬do un procedimiento que puede estar viciado de nuli¬dad, como consecuencia de aquella errada resolución inapelable. De no entenderse así, seria aceptar como inamovible un auto susceptible de producir la nulidad de todo un procedimiento (art. 129 C.P.C.C.).
Cabe ahora preguntarse si, de aceptarse este razo¬namiento, se estaría creando o admitiendo la existen¬cia de un recurso diferido no contemplado en nuestro ordenamiento procesal. Desde luego que la inexisten¬cia de un recurso de esta índole no es tal, toda vez que el art. 156 expresamente lo establece (al recurso de nulidad) cuando la sentencia ha sido dictada en virtud de un procedimiento en el que se hubiere negado el despacho de alguna diligencia probatoria. Por su par¬te, el art. 414 también lo prevé, ya que al declarar inape¬lable - en los juicios sumarísimos - toda resolución que no sea la sentencia en lo principal o que de por resul¬tado la paralización del juicio, faculta al tribunal de alzada - al conocer en lo principal - a reparar los agra¬vios causados en los incidentes o en el procedimiento de primera instancia. Adviértase que en este caso no puede haber duda alguna respecto a la inapelabilidad del auto que rechaza la caducidad del proceso. Lo mismo ocurre en los procesos ejecutivos habida cuen¬ta que en virtud de lo dispuesto por el art. 484, sólo son recurribles las sentencias, los autos y resolucio¬nes que la ley declara tales y los que importen la para¬lización del juicio. Vale decir que, de optarse por una postura a favor de la inapelabilidad, esta seria sola¬mente aplicable en los procesos declarativos que se tramiten por la vía del juicio ordinario o sumario, lo que importaría un suerte de incongruencia con los su¬puestos a los que me he referido. Entiendo que si por la vía de una adecuada interpretación de los textos le¬gales, la incongruencia en cuestión puede ser evitada, debe optarse por la que logra tal resultado. Por consi¬guiente, el Tribunal de alzada se encontrara en condi¬ciones de reparar el agravio en el supuesto que la ca¬ducidad hubiera sido mal rechazada, declarando la nulidad del procedimiento seguido luego de la resolu¬ción cuestionada y dando por concluido el juicio sin necesidad de remitir los autos a un juez subrogante.
Por lo expuesto, y lo argumentado en los votos vertidos por los Dres. Rouillon y Peyrano en el fallo que ahora se pretende revisar, doy mi voto por la ne¬gativa.
Los Dres. Peyrano, Netri, Zara, Sagüés y Alvarez expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por
el Dr. Crespo y votaron en igual sentido.
El Dr. Silvestri dijo: Antes de ahora me he pro¬nunciado por la tesis que sienta la inapelabilidad del auto que rechaza la pretensión de caducidad del pro¬ceso ya que tal supuesto no es subsumible en ninguna de las hipótesis del art. 346 del C.P.C.C., pues no se trata de sentencia sobre lo principal (inc. 1°), ni de auto 0 providencia que determine la paralización del juicio o del incidente (inc. 3), ni de auto que resuelva inciden¬tes que cause gravamen irreparable, ya que el supues¬to agravio que impone al peticionante de ella, el re¬chazo de la caducidad puede ser reparado por medio del recurso de nulidad contra la sentencia en caso de serle desfavorable (inc. 2°, a contrario). En resumidas cuentas, se trata de la doctrina imperante hasta la fe¬cha (Cámara Civil y Com. Rosario, Pleno del 5 de noviembre de 1986, causa "Foinco Cía. Financiera v. Ortiz", publicado en Zeus T. 44-J, 126 a 129; remítome especialmente a los argumentos de los Dres. Rouillon, Alvarado Velloso y Peyrano), y no advierto motivos ni planteos novedosos que me hagan cambiar de pos¬tura. Por lo tanto adhiero a la solución propuesta por el Vocal (Dr. Crespo) que abre este Acuerdo.
El Dr. Rouillon dijo: La resolución del juez de pri¬mera instancia que rechaza la pretensión de caduci¬dad del proceso no encuadra en ninguno de los su¬puestos definidos por la ley ritual para abrir la instan¬cia de alzada.
No es sentencia definitiva - en el sentido del pri¬mer inciso del art. 346 del C.P.C.C. (ley 5531 ) - ya que esa norma aclara que se refiere a la que recae "sobre lo principal", concepto insusceptible de alcanzar a autos interlocutorios que resuelven incidentes.
A los efectos de abrir la apelación, tampoco sirve el tercer inciso del art. 346 cit.: el auto en cuestión no paraliza el juicio sino que, por lo contrario, permite que se lo prosiga.
Y en cuanto al restante inciso - el segundo - del art. 346 del C.P.C.C., desde antaño se ha interpretado que el agravio que produce el rechazo de la pretensión de caducidad no es definitivo ya que, en caso de senten¬cia (sobre lo principal) adversa al postulante de la ca¬ducidad desestimada, aquel puede ser reparado me¬diante la interposición del recurso de nulidad contra el fallo de mérito (J.39-72). Si el proceso se prosigui6 hasta la sentencia pese a que, en realidad (y conforme al ulterior juicio de la alzada), había caducado, ello vicia de irregularidad todo el tramite seguido hasta el fallo y determina que deba declararse la nulidad de esta. Pero el tribunal de alzada puede (debe) juzgar así recién cuando se habilita su competencia funcio¬nal por recursos (de apelación y/o nulidad) interpues¬tos contra la "sentencia definitiva sobre lo principal" (art. 346, inc. 1, C.P.C.C.); no antes.
Los argumentos precedentes los hice al votar in re "Foinco", en acuerdo pleno de esta Cámara de Apela¬ción en lo Civil y Comercial (5 de noviembre de 1986), oportunidad en la cual también señale que la interpre¬tación propiciada tenia" la nada desdeñable ventaja de abreviar tramites hacia la decisión de los pleitos, evitando inescrupulosos artilugios procesales tendien¬tes a su demora por el uso indebido de la doble instan¬cia"; y que la mentada "doble instancia" resultaba "pre¬servada con el mencionado recurso de nulidad final" (contra la sentencia de mérito).
Los largos anos transcurridos desde entonces - casi trece - posibilitan concluir que la doctrina de aquel fa¬llo pleno, a mas de ajustada al texto legal que sigue siendo el mismo (el art. 346 de la ley 5531 ), no ha producido perturbaciones en el desarrollo de los pro¬cesos. En la experiencia de mas de una década, no es posible hallar en los fallos de las Salas de esta Cámara un numero significativo de sentencias anuladas en fun¬ción de que se hubiese resuelto indebidamente el re¬chazo de una caducidad procesal propuesta durante la primera instancia. A1 contrario. Es harto difícil encon¬trar fallos anulados por este motivo.
Ninguna duda me cabe entonces acerca de que debe seguir dándose respuesta negativa al interrogante pro¬puesto a este Acuerdo. Así voto.
La Dra. García dijo: Como integrante de la Sala Segunda de esta Cámara, ya me he pronunciado sobre esta cuestión in re "Martina Vda. de Zoppi c/ Bersano" (Acuerdo n° 72, del 21/08/96), oportunidad en la cual expresó análogos fundamentos a los vertidos por el Dr. Rouillon in re "Foinco Cía. Financiera SA" que, en lo sustancial, son reiterados por el colega en voto que me precede.
Un nuevo estudio del tema me conduce a ratificar la opinión sustentada en aquella ocasión, a la cual re¬mito brevitatis causa. Voto por la negativa.
El Dr. Donati dijo: Sobre el tema del pleno me pronuncio por la negativa; esto es, por inapelabilidad. He desarrollado mi opinión en J., 14/10/86, Sec¬ción Doctrina, y advirtiendo que la argumentación di¬fiere de la de mis restantes colegas, habr6 de transcri¬bir aquellas consideraciones que, obviamente, ratifi¬co.
A. Sobre este interrogante hay tres respuestas: a) Afirmativa: es apelable por causar un gravamen que no puede ser reparado por la sentencia definitiva (art. 346 inc. 2 del C.P.C.C.). Posición sustentada por la Cám. Apel. Civ- y Com. Santa Fe (Conf. Z., T. 33-, R-7, n° 4553) en fallo del 22/06/83; C. Paz Letrada de Rosario Sala I en mayoría, 14/03/73 (Z., T. l, J-179 y Z., T. 6, J. 208) y la opinión del Dr. Miguel A. Rosas Lichtschein (J. T. 39, pág. 72).
b) Negativa relativa: equiparable al efecto diferi¬do por cuanto "...de cualquier modo, dictada senten¬cia y si esta es desfavorable para quien postul6 la perención, cabra sustentar sobre esa base el recurso de nulidad a trav6s del cual el Superior decidirá si en efecto el proceso debi6 continuarse o no, reparándose así por la sentencia definitiva el gravamen que pudo causar la de primera instancia" (Confr. Cám. Civ. y Com. Rosario Sala 2a., 10/05/71, J., T. 39, pág. 72; Salas 4. y 2a., J. T. 37, pág. 123 y T. 38, pág. 1, fdem disidencia Dr. Somlay de la Cám. Paz Letrada Rosario en Z., T. 1, pág. 180, con citas de precedentes de este cuerpo).
c) Negativa absoluta: no resulta intrínsecamente apelable por no encuadrar dicho supuesto en ninguno de los extremos contemplados en el art. 346 C.P.C.C. (Confr. Cám. Civ. Com. Ros., Sala 3ª, Z. T. 2l-J-49; Z. T. 36-R-21, N° 5582, ídem. T. 26-R-11, T. 32-R-46, N° 4423).
B. Si bien claras razones de economía, celeridad, funcionalidad y buena fe procesal tornan mayoritaria la opinión favorable a la inapelabilidad, en nuestra Provincia se da una imprecisa situación en la doctrina judicial que es en si misma disvaliosa.
Quizás todo comienza cuando el Profesor Rosas Lichtschein señala que el fundamento de la Sala 2a. Cám. Civ. y Com. Rosario (J. T. 39, pág. 72) relativo a la vía del poste¬rior recurso de nulidad "se presenta indirectamente como un recurso diferido que nuestra ley no sancio¬na... que no puede ser creado..." dándosele un conte¬nido impropio porque no hace a la perfección del pro¬ceso. En dicha critica agrega otro argumento relativo a que el pronunciamiento de grado si produce un gra¬vamen irreparable por cuanto "lo que se ha vulnerado es el derecho de concluir con el proceso en el estado en que se encuentra". Anade el Prof. Rosas lo aconse¬jable de "lege ferenda" de introducir la inapelabilidad.
En base tal vez a esta objeción los fallos posteriores declaran la "intrínseca" inapelabilidad del auto - sin de¬sarrollar el fundamento de tal juicio - pero además se sos¬tiene la subsistencia del recurso de nulidad, siendo que se trata de cuestiones distintas, con diversa proyección.
El diferimiento para el recurso de nulidad es in¬sostenible y el argumento critico del Prof. Rosas Lichtschein de impecable l6gica y convicción.
Por el contrario, lo que no convence - de ahí la in¬sistencia jurisprudencial - es el argumento de que el perjuicio que causa sea irreparable. Los fallos se limi¬tan a expresar la inapelabilidad del art. 346 del C.P.C.C. y sólo dicen que es "intrínsecamente" inapelable. Pero ¿que significa tal expresión?.
Ciertamente que no estamos ante un pronuncia¬miento definitorio del juicio porque no "define" la litis como, a la inversa lo logra una resolución que admite la perención, de modo que no es el caso de inc. 1 ) del art. 346 del C.P.C.C., en cuya virtud si será apelable el auto que admite la perención.
C. La cuestión clave: ¿ hay gravamen irreparable cuando se la deniega?.
EI "quid" reside en el inc. 2) del art. 346 C.P.C.C. y se centra en determinar si se trata de un auto "que cau¬sa un gravamen que no puede ser reparado por la sen¬tencia definitiva".
Quienes así consideran ven el gravamen en la vul¬neración del "Derecho {o facultad) de poner fin al pro¬ceso en el estado en que se encuentra" (Rosas Lichtschein, ob. cit.).
Sin embargo, tal afirmación no se presenta como segura:
a) En primer lugar, el concepto de agravio irrepa¬rable no es en si mismo preciso (Palacio, ob. cit., "Der. Proc. Civ." T. V pág. 13).
Por un análisis textual se ve que el termino "gra¬vamen" tiene una conexión con la "reparabilidad fi¬nal", que es operativa y definitoria. Esto es que, entre ambos vocablos se da una idea unificada y referencial, puesto que el "agravio" tiene que tener entidad en sintonía con el fin del proceso revisable, que supone una sentencia ponderativa de las cualidades procesa¬les de que es consecuencia. El auto que deniega la perención no incide para nada en dicha sentencia definitoria.
b) En esencia si "..en términos generales, una re¬solución causa gravamen cuando impide o tiene por extinguido el ejercicio de una facultad o de un dere¬cho procesal..."(Palacio, ob. cit., pág. 13-14 subray6) el auto que deniega la perención no impide el ejerci¬cio de ningún derecho, sino que precisamente lo re¬suelve asegurando el ejercicio de los derechos: no impide ni tiene por extinguido ningún derecho del cadudicente, simplemente lo define en un auto que no es definitivo sobre el tema principal (inc. l, art. 346 C.P.C.C.) raz6n por la cual tampoco es apelable. En otros términos, la entidad del pronunciamiento denegatorio de la perención no produce un perjuicio de la índole propia del inc. 2 del art. 346 al no agravar la situación de la parte y definir una incidencia no final del proce¬so.
c) En orden a su origen histórico el termino "gra¬vamen" es, según Podetti (cit. por Palacio), un extranjerismo lo mas semejante a su fuente que es la Ley 13
, Tit. 23, Partida 3 (cit. por Parody, A. "Cód. Proc. Civ. Santa Fe", T. 3, pág. 303) que emplea el termino "agra¬vamiento" relativo a la situación litigiosa de la parte: "... que el Juez mandase facer alguna cosa que fuera de tal natura que seyendo acabado el pleito no se podría después ligeramente enmendar...". Como es ob¬vio la denegatoria de perención no agrava ni mejora la situación de la parte perdidosa.
d) Por analogía puede verse que sucede algo simi¬lar con los proveídos del mero tramite (conf. C. Paz Letrada Sta. Fe en Z., T 8, R. 10) como por ejem¬plo el art. 49 C.P.C.C., que en todos los casos obviamen¬te producen un perjuicio en quien pierde una preten¬sión, pero no alcanza la entidad propia y requerible para su apelabilidad.
Cabe concluir pues que no hay vulneración del de¬recho a concluir el proceso en el estado en que se en¬cuentra, sino decisión sobre esa pretensión. Decisión cuya entidad no es gravosa para el posterior desarrollo del proceso, encontrándose entre aquellas inapelables dada la distinción que impera por virtud del art. 346 inc. 2 C.P.C.C., en cuya virtud si no es justo equiparar, tornar igualmente recurrible la decisión que acoge con la que rechaza la petición por su solo objeto temático, es también claro que garantiza el despliegue jurisdic¬cional hacia su culminación dentro de cuyo concepto no entra la decisión denegatoria de la perención.
El ejercicio del derecho que se tiene a que el pro¬ceso termine antes de su normal desenlace no puede causar más perjuicio al postulante que la definición denegatoria; esa denegación es el desenlace mismo dei planteo en esos términos, con lo cual el pretensor satisface el derecho a ser oído en el nivel jurisdiccio¬nal para el que la ley reduce tal audiencia. De lo con¬trario, si la denegatoria produjese un perjuicio insusceptible de ser corregido en la sentencia - por ejemplo el cercenamiento de algún derecho procesal¬ - seria facilmente identificable y aislable.
EI aferramiento al derecho subjetivo no puede Ile¬var a una institución del derecho publico procesal des¬tinada a erradicar el desinterés y la desidia a la cate¬goría de facultad de recurrir interminablemente. No es necesario esperar una reforma legislativa para lo que ya obra en el ordenamiento adjetivo.
De cualquier modo, el art. 317 C.P.C.C. de la Nación establece que "la resolución sobre caducidad sólo será apelable cuando esta fuera declarada procedente" al igual que las leyes rituales de Buenos Aries (art. 317), Córdoba (art. 1125), Entre Ríos (art. 305), Chaco (art. 297), Catamarca, Chubut, Misiones, Formosa y La Pampa (esta ultima según Palacio, ob. cit.).
El Dr. Serralunga dijo: Participo del criterio de que el auto interlocutorio que desestima la caducidad de instancia es apelable, por cuanto estimo que, en caso de ser errado el decisorio, el agravio que se producirá al recurrente no podrá ser reparado, ya sea por la sen¬tencia a dictar por el a quo, - si se entiende (como lo hiciera M.A. Rosas Lichtschein, en comentario a fa¬llo, en J., 39,72) que, cuando el art. 346 inc. 2° C.P.C.C. habla de sentencia definitiva, se refiere a la principal de primera instancia -; ni a través de los recursos con¬tra ella, en sentencia de alzada, si se interpreta que esta es la definitiva, a la que alude aquella disposición (como en tal sentido lo hacen los fallos de la Sala 2a. Cám. Civ. Com. Rosario, en anteriores integraciones, J. l, 403, y 39, 72). Respecto del fallo de primera instancia, re¬sulta evidente que la cuestión de la caducidad, ya re¬suelta negativamente no integrara la materia de ese pronunciamiento; por lo que no cabe la posibilidad de lograr allí la reparación pertinente.
En lo que hace al de segunda instancia, tampoco existe la perspectiva de solución reparadora mediante el recurso de nulidad que lleve a ella - porque como expresara M.A. Rosas Lichtschein en el citado comen¬tario a fallo -, el recurso de nulidad "...procede ante los defectos de procedimiento que importan un retaceo de la defensa v la prueba" y "cuando se deniega la caducidad, no hay tal retaceo; la defensa y la prueba, en cuanto tales, permanecen incólumes". Si se preten¬diese que porque el proceso estaba en realidad cadu¬co, ha existido un vicio de procedimiento que hace nulificable ia sentencia, en realidad se estaría juzgan¬do por esta via un error in iudicando de la resolución que rechazara la caducidad, a través de lo que seria un verdadero recurso de apelación diferido que no existe en nuestra ley; como lo puntualiza M.A. Rosas Lichtschein en el citado articulo, porque, proviniendo la nulidad de vicio de procedimiento habría que de¬clarar nulo lo obrado que se relacione con la actua¬ción nula o que sea su consecuencia (art. 362 C.P.C.C.). ¿Y cuál seria aquella primera actuación nula, sino la resolución del a quo que no admitiera la caducidad?.
Por otra parte, y de acuerdo al procedimiento pre¬visto en el art. 362 in fine C.P.C.C., - por no generarse la nulidad en la forma o contenido de la sentencia - de¬clarada la nulidad por el supuesto vicio procedimental - que no seria sino el error del a quo - habría de remitir los autos al Juez que le corresponda entender en su lugar, para que dicte otra resolución, en el sentido en que habría decidido el Superior que nulificó el proce¬dimiento por haber caducado el proceso, porque de otra manera se llevaría a una nueva nulidad.
Evidentemente se trata de un camino tortuoso para llegar a la solución que se podría lograr más rápida y sencillamente mediante el recurso de apelación que propugno, sin el inútil desgaste jurisdiccional que pro¬vocaría la tramitación de todo un juicio - ya caduco -, con los posteriores recursos contra la sentencia, y nue¬vo tramite ante el juez inferior subrogante.
Por otra parte, y aun cuando en la hipótesis de ad¬mitir la reparabilidad por vía del recurso de nulidad contra la sentencia definitiva, no puede dejar de con¬siderarse que, - estando vinculado el tema de la cadu¬cidad con el de la prescripción de las acciones, porque la interrupción de la prescripción por la promoción de la demanda, se tendrá por no sucedida si se declarase la caducidad de la instancia (art. 3987 Cód. Civil) -, la tardía decisión de la caducidad, en la sentencia defini¬tiva, podría determinar en algunos casos la prescrip¬ción de la acción, con el consecuente irreparable per¬juicio para su titular, lo que quizás pudo haber ocurri¬do de haberse resuelto en su momento concediendo la apelación de la resolución de primera instancia que rechazara indebidamente la caducidad, y este riesgo debe ser evitado.
Por todo lo cual, mi voto es por la afirmativa.
El Dr. Elena dijo: Desde hace ya largos anos ven¬go sosteniendo que el auto que rechaza la caducidad de instancia es apelable. Así, en ocasión del acuerdo n° 58 del 13/09/91 de la Sala Primera - que integro ¬en "Mutual Rosario Cargas Ferrocarril Mitre c/ Suárez Víctor Hugo y otros s/ Demanda ordinaria" (Zeus T. 59, pág. J-277 y sig.), recordó que algunos pronunciamientos, difundidos en repertorios de ju¬risprudencia, mediante los cuales distintas Salas de esta Cámara declararon mal concedida la apelación, estuvieron originados en providencias dictadas por mi como juez de primera instancia en lo civil y co¬mercial de la segunda nominación, concediendo la apelación interpuesta (v. Cámara Civil y Comercial, Rosario, Sala 4ta., 28/09/70, "Broglia, Segundo c/ Molina, Cornelio y o." en J., T. 38, pág. 1/2; idem. Sala 2da., 10/05/71, "Chiarpanello, Pedro c/ Pestoni, Ambrosio y otros", en J., T. 39, págs. 73174). Este ultimo pronunciamiento mereció el comentario cri¬tico de Rosas Lichtschein, "Apelabilidad de la sen¬tencia incidental que rechaza la caducidad de instan¬cia" (J.T. 39, cit., pág. 72/73).
Tan importante apoyo doctrinario a la postura que sostiene la apelabilidad no me libera, por cierto, de hacerme cargo del argumento central expuesto con particular énfasis y renovados fundamentos por quie¬nes sostienen la inapelabilidad del auto que rechaza la caducidad de instancia. A saber: el agravio que pudiere causar el rechazo de la caducidad no seria definitivo, pues ante una sentencia adversa a quien postuló la caducidad, aquel podría ser reparado mediante el re¬curso de nulidad contra el fallo.
El recurso de nulidad en el ámbito procesal santafesino es concebido como "el recurso ordinario ¬de procedencia excepcional- por medio del cual se peticiona de un órgano jurisdiccional jerárquicamente superior al autor de la resolución recurrida, la invali¬dación de esta por adolecer de vicios graves y daño¬sos, sea en si misma (defectos de forma o en la cons¬trucción de la decisión) o en el procedimiento anterior a su dictado, o por haber sido pronunciada inoportu¬namente o en el sentido contrario a una prohibición
legal" (v. Peyrano, "Apuntes sobre el recurso de nuli¬dad en el C.P.C.C. santafesino" en J.S. N° 3, noviembre de 1993, pág. 166). Y bien cree el autor que la descrip¬ción formulada "no hace perder de vista que a través del recurso de nulidad se persigue subsanar defectos procesales (errores in procedendo) y no errores de juzgamiento (errores in iudicando) como serían los relacionados con una defectuosa apreciación de los hechos litigiosos o de la prueba producida y/o la equi¬vocada interpretación y aplicación del derecho sus¬tancial" (Peyrano, op. cit., pág. 167).
Pues bien, cuando se deniega la caducidad, no hay retaceo de la defensa o de la prueba, las cuales perma¬necen incólumes; "lo que se ha vulnerado es el dere¬cho de concluir con el proceso en el estado en que se encuentra, y tal problema no hace a la perfección del procedimiento sino a la facultad de poner fin al proce¬so" (v. Rosas Lichtschein, "Apelabilidad...", cit., pág. 73). Entonces, salvo algunos supuestos - quizás mas académicos que reales- en los cuales se haya conculcado la defensa, omitido la valoración de prue¬ba decisiva o, en suma, incurrido en el incidente de caducidad en algunas de las hipótesis descriptas en doctrina por Peyrano, el auto que rechaza la caduci¬dad seria insusceptible de ser revisado por el recurso de nulidad deducido contra la sentencia de mérito. Es que los errores in iudicando que podrían haber sido reparados por la apelación contra el auto que rechaz6 la caducidad, no podrán ser reparados por el ulterior recurso de nulidad contra la sentencia, destinado cla¬ro esta, a subsanar errores in procedendo.
Integro, así, la corriente que - aunque minoritaria , no menos valiosa - conformaran los Dres. Serralunga y Andorno en el recordado acuerdo pleno "Foinco" de esta Cámara de Apelación. En consecuencia, propicio se interprete que es apelable la resolución que no hace lugar a un pedido de caducidad de instancia formula¬do - ha de entenderse - en procesos de conocimiento tramitados por vía ordinaria o sumaria (arg. arts. 414 y 484, C. Procesal). Así voto.
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión pro¬puesta, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, en Tribunal Pleno (L.O.P.J., art. 28), por mayoría
Resolvió: Declarar que (1) es inapelable el auto que rechaza la pretensión de caducidad del proceso. Insertar este acuerdo en el Protocolo de Presiden¬cia y remitir copia a cada una de las Salas de esta Cá¬mara y a los juzgados del fuero.
Alvarez - Crespo - Donati - Elena - García. - Netri. - Peyrano - Rouillon - Sagüés - Serralunga - Silvestri - Zara