Sumario: Responsabilidad del banco por haber permitido la realización de extracciones de una cuenta por ventanilla sin exigir la identificación personal de quien portaba la tarjeta de débito.

Extracto:
1. Es procedente revocar la sentencia de primera instancia y condenar al banco demandado a restituir las sumas de dinero que fueron detraídas por un tercero de la caja de ahorros de la actora pues está acreditado que fueron practicadas por ventanilla, mediante el uso de una tarjeta de débito y clave y sin que la entidad demandada hubiera exigido identificación personal alguna a quien las realizó, siendo que de haberlo hecho, los retiros no hubieran podido ser practicados.
2. El banco demandado es responsable ante el daño sufrido por un cliente con motivo de la extracción de su caja de ahorros de sumas de dinero efectuadas por un tercero por ventanilla, ya que en tales circunstancias intervino un empleado que entregó los fondos sin requerir que la persona que los retiraba se identificara, por lo cual el sistema implementado, que consistía en exigir sólo la tarjeta de débito y la clave, se mostró ineficaz.

Partes: Haberle Mónica Cristina c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C

Fallo: En Buenos Aires a los 24 días del mes de mayo de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer en los autos "Haberle Mónica Cristina c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario" (expediente N° 16108/14; Juzg. Nº 4, Sec. Nº 7) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Eduardo R. Machin (7) y Juan Roberto Garibotto (8).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 186/193?
La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada.
La sentencia que obra a fs. 186/93 rechazó la demanda promovida por Mónica Cristina Haberle contra el Banco de la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que la actora alegó haber sufrido a raíz de ciertas extracciones ilegítimas de dinero que habían sido practicadas desde su caja de ahorro.
Para así decidir, el magistrado de primera instancia consideró que no correspondía atribuir responsabilidad al demandado, toda vez que la conducta negligente de la propia actora había roto el nexo de causalidad entre lo actuado y el daño patrimonial que ella había experimentado.
Así concluyó tras ponderar que el accionar delictivo de quien había extraído los fondos había podido suceder a raíz del descuido de la demandante, que, al guardar en su cartera la tarjeta de débito respectiva junto a la clave, había permitido que esa persona accediera a su número de PIN.
A ello añadió que habían transcurrido casi tres meses desde la primera extracción ilegítima hasta que había sido practicada la denuncia, dilación que atribuyó también a un descuido de la actora por no haber controlado el movimiento desu cuenta pese a la facilidad con la que hoy puede llevarse a cabo tal control a través de home banking, cajeros y ventanillas de la propia sucursal.
En tal contexto, consideró que resultaba inaplicable al caso el principio establecido en el artículo 3 de la ley 24.240 y rechazó la acción.
Distribuyó las costas en el orden causado.

II. Los recursos.

1. La sentencia fue apelada por ambas partes.
La actora expresó agravios a fs. 209/24, los que no fueron respondidos por el demandado.
De su lado, este último sostuvo su recurso mediante el escrito de fs. 203/7, el que fue contestado por su adversaria a fs. 216/7.
2. La demandante sostiene que es irrazonable atribuir a la víctima la culpa de lo sucedido.
Afirma que en la causa penal se demostró, a partir de las grabaciones de video de las cámaras de seguridad del banco, que quien había realizado las extracciones había sido la señora Giménez Cabañas, compañera de trabajo de la actora.
Expresa que su tarjeta de débito no se encontraba negligentemente fuera de su esfera de custodia, sino en un recinto al cual sólo tenían acceso los empleados del comercio en el que ambas trabajaban, por lo que los sucesos habían sido para ella sorpresivos.
En tales condiciones, entiende que no correspondió que el juez considerara que se había roto el nexo causal entre la conducta del banco y el perjuicio sufrido por su parte, pues tal conclusión hubiera exigido demostrar que este último se había encontrado incurso en alguna situación externa e imprevisible susceptible de ser calificada como caso fortuito o de fuerza mayor, lo que no había ocurrido.
Sostiene que la responsabilidad que asume el banco cuando celebra un contrato de caja de ahorro es objetiva, y que debe prestar de manera profesional el servicio de seguridad respectivo.
Aduce que ello no sucedió en el caso, pues todas las sumas reclamadas fueron extraídas a través de cajas de atención al público y no por cajero automático,lo cual demuestra que, antes de entregar los fondos, el banco hubiera debido exigir que la persona que los retiraba se identificara, lo que no había hecho.
En tal sentido, afirma que quedó probado que no pedía la firma en los tickets correspondientes a extracciones mayores a $10.000 ni exigía dato alguno vinculado con el cliente, por lo que la única medida de seguridad que la entidad adoptaba era la de verificar que la persona que extraía el dinero insertara la clave correcta.
Manifiesta que la medida más elemental que debe tomarse para poder extraer fondos desde de una caja de atención al público es verificar la identidad de quien se presenta, a efectos de comprobar si esa persona es o no la titular de la tarjeta y de la cuenta desde la cual salen los fondos.
De esto deduce que el banco incumplió con su deber profesional de prestarle seguridad, por lo que la sentencia debe ser revocada a efectos de hacer lugar a la demanda.
3. Por su parte, el demandado se agravia de que las costas hayan sido distribuidas en el orden causado.
Sostiene que ellas deben imponerse a la demandante, desde que, como surge de los mismos términos empleados por el juez para descalificar la pretensión de ésta, no existe mérito para apartarse del principio establecido en el artículo 68 del Código Procesal.

III. La solución.

1.Como surge de la reseña efectuada, las partes están contestes en cuanto a la efectiva configuración de varios de los aspectos que integran la presente litis.
En tal sentido, no es hecho controvertido que la demandante tenía abierta en el banco demandado la caja de ahorro que individualizó en el escrito inaugural.
Tampoco se encuentra controvertido que la nombrada fue víctima de las maniobras que también en esa ocasión describió, ni se discuten sus modalidades.
Así, ambas partes han tenido por cierto -a raíz de las comprobaciones efectuadas en sede penal- que, en lo que aquí interesa, la señora Haberle sufrió extracciones ilegítimas por la suma de $79.100 practicadas mediante su tarjeta de débito Moderban durante el interregno transcurrido entre el 2 de mayo de 2012 y el 24 de julio del mismo año.
También fuera de cuestión se encuentra que quien practicó esas extracciones fue una compañera de trabajo de la actora, que pudo acceder a esa tarjeta a raíz de que la cartera donde la actora la guardaba era usualmente dejada en el mismo sitio en el que cotidianamente todos los empleados colocaban sus pertenencias.
Finalmente, encuentro relevante destacar -a los efectos que aquí importanque la actora llevaba trabajando en ese lugar más de 20 años y que también ha sido admitido que ella guardaba dicha tarjeta junto a la clave necesaria para usarla.
Ese fue el contexto dentro del cual sufrió las extracciones que aquí me ocupan, las que no fueron practicadas por cajero automático, sino por ventanilla del banco, mediante el uso de dicha tarjeta y esa clave y sin que la entidad demandada hubiera exigido identificación personal alguna a la persona que practicó esas extracciones.
2.Así las cosas, la cuestión litigiosa ha quedado circunscripta a determinar si, dentro del referido contexto, existe o no título suficiente que autorice a imputar al banco demandado los daños padecidos por la actora.
Como ha sido reiteradamente sostenido, es obligación del banco extremar los recaudos tendientes a verificar la identidad de aquellos con quienes contrata (CNCom., esta Sala, "Belivacqua, Claudia c/ Bankboston NA s/ ordinario", 19.09.08; ídem "Frigorífico, Metan SA c/ Banco Río de la Plata SA", del 2.3.07; ídem, "Salustio, José c/ Banco de Catamarca Sucursal Buenos Aires", 8.03.84; Sala B "González, Alberto Israel y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", 30.12.08; Sala D, "Gogol, Hugo Basilio c/ Banco Societe Generale S.A.", 04.11.09, ídem, "SA de Mandatos Coady c. Citibank NA, s/ ordinario", del 10.5.04; Sala A, "Tuñez, Verónica c/ Banco Itaú Buen Ayre SA" , 20.10.04; entre muchos otros).
En el caso, el demandado omitió constatar la identidad de la persona que efectuó los retiros con la tarjeta de la actora, y está fuera de cuestión que, si esa identidad hubiera sido verificada, esos retiros no hubieran podido ser practicados.
No obstante, el banco alegó que esa omisión de su parte fue irrelevante, puesto que, a efectos de practicar los retiros de marras, su parte tenía implementado otro sistema idóneo para reemplazar esa identificación, cual era el de exigir que la persona que practicaba la operación portara la tarjeta de débito correspondiente y conociera la clave respectiva.
Se trata, por ende, de determinar si esos recaudos deben considerarse suficientes para dar por cumplida la obligación de proporcionar seguridad que pesaba sobre el emplazado.
Es decir:está claro que ese mecanismo no alcanzó para resguardar a la actora de los "hurtos" que padeció, por lo que el conflicto traído a juzgamiento de la Sala impone dilucidar quién debe cargar con las consecuencias negativas de esas medidas de seguridad que se demostraron insuficientes.
El análisis no puede sino comenzar por resaltar que, en contratos como el que me ocupa, el banco se convierte en deudor convencional de la custodia del dinero ingresado por su cliente en la caja de ahorros, lo cual le impone el cumplimiento de una obligación de resultado -cual es la de devolver los fondos al usuario- que pesa sobre él en términos tales que han llevado a este Tribunal a sostener que ".la exigencia en juicio de esa prestación convencional no necesita de la imputación de culpa respecto del demandado, sino que basta con dar evidencia.de la relación convencional continente del débito demandado." (esta Sala, 8.4.1997, Wengrowicz, Rita c/ Citibank N.A., LL 1998-E, 728; íd. Sala D, Espiñeira, Fabio Fernando c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", del 10/12/09, entre otros).
En el mismo sentido se ha expresado que el banco se convierte en estos casos en deudor de la restitución del dinero ingresado en la cuenta de su cliente hasta que presente instrumentos de extracción oponibles a éste, obligación de la cual no se libera ni siquiera en el caso de qu e haya sido él mismo sujeto pasivo de un delito, ".cuyo efecto económico no es trasladable a la titular de una cuenta radicada en ese banco." (ver precedentes recién citados).
¿Cuáles son los alcances de la seguridad que el banco debe otorgar al usuario acerca de que sus fondos están a buen resguardo, y que no habrán de ser entregados a terceros no autorizados?
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que esa seguridad, en tanto derecho que tienen los consumidores y usuarios por imperio de lo dispuesto en el art.42 C.N., ".está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas." (CSJN, "Mosca, Arnaldo c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios" , 06.03.07).

3. Esa es la perspectiva desde la cual debe ser analizado el caso.

El defendido sostiene que el sistema falló como consecuencia de la negligencia que atribuyó a la actora al haber llevado la clave en la misma cartera en la que guardaba la tarjeta.
De su lado, ésta ha rebatido esa afirmación con el argumento de que su parte no expuso esa clave al conocimiento de terceros, pues la llevaba en el interior de esa cartera suya, que fue guardada en un lugar en el que no cabía sospechar que podría producirse un ilícito de las características descriptas.
La cuestión podría tener una solución distinta de la que voy a proponer a mis colegas si los retiros que se efectuaron desde la cuenta de la actora se hubieran practicado por medio de cajeros automáticos.
Pero ellos se practicaron por ventanilla, esto es, mediante la intervención de un empleado del banco que entregó los fondos sin requerir que la persona que los retiraba se identificara.
El sistema de seguridad implementado por el banco -exigir sólo la tarjeta de débito y la clave- se demostró ineficaz, y no parece razonable sostener que no existía ninguna medida adicional que estuviera a su alcance a efectos de incrementar esa seguridad y cumplir con aquella obligación de resultado que le imponía proveer todo lo conducente para que los fondos sólo fueran dispuestos por su titular.
No encuentro tan claro, por ende, que podamos tener por configurada la premisa desde la cual parte el demandado, dada por la afirmación de que, pese a que él aplicó -según sostiene- toda la diligencia que exigía el caso, no pudo impedir el siniestro.
Y esto, por lo dicho más arriba:lo único que hubiera tenido que hacer para evitar ese resultado era exigir la identificación de quien retiraba los fondos.
No hizo eso, ni requirió que la recipiendaria de sus entregas le firmara los recibos que, demás está decir, hacen las veces de prueba típica de los pagos que de ese modo fue realizando.
Es verdad que nada de eso ocurre cuando el usuario realiza los retiros por medio de un cajero automático.
Pero, reitero, no fue eso lo que sucedió en el caso: precisamente porque los retiros efectuados excedieron en todos los casos el monto máximo que podía ser retirado por esa vía, su autora se vio en la necesidad de practicarlos por ventanilla, a la que acudió sin que, pese a hallarse implícito que la medida -exigir la atención de un "cajero humano"- buscaba una mayor seguridad cuando las sumas excedían ese límite, el banco haya adoptado ningún resguardo adicional, pues dicho "cajero humano" se comportó como lo hubiera hecho el cajero automático, y entregó los fondos sin identificar a la persona que los recibía y sin muñirse de los aludidos comprobantes típicos.
4.No encuentro conducente, además, lo alegado por el banco acerca de que con los solos recaudos que exigió a la persona que retiró los fondos -portación de tarjeta y conocimiento de la clave- el sistema debía considerarse invulnerable.
O, por lo menos, me parece que esa no es afirmación que pueda ser sostenida por el nombrado a fin de demostrar que era innecesario verificar la identidad de quien practicaba el retiro.
Así lo juzgo pues el mismo banco sí requería tal identificación y la firma del pertinente recibo cuando la extracción excedía los $10.000, lo cual demuestra que ese recaudo sí era considerado por él como un elemento que incrementaba las medidas de seguridad susceptibles de ser adoptadas.
Mal puede, entonces, sostener ahora que ese recaudo era irrelevante, dado que esa afirmación contradice las reglas tomadas por él mismo para permitir la extracción de sumas mayores y, con ello, contradice también sus propios actos, según conducta que no merece tutela (art. 1067 del CCyC).
En tales condiciones, la decisión -que ni siquiera ha intentado ser justificada- de discriminar según los montos a efectos de exigir mayores recaudos para la extracción de importes superiores al mencionado, fue un temperamento que en forma discrecional adoptó el demandado y que lo llevó a prescindir de un elemento adicional de resguardo en retiros inferiores, lo cual no sólo demuestra, como dije, que él sí otorgaba -como el sentido común lo indica- relevancia a la identidad del usuario, sino que, en el caso, hubiera evitado la consumación de los ilícitos perpetrados.
5.No dejo de advertir que eso de exigir recibo o de identificar a las personas del modo tradicional podría presentarse casi obsoleto a la luz de las nuevas prácticas bancarias y comerciales, que tienden a transformar en virtual, mecánico o cibernético lo que antes era personal.
Pero esto no puede justificar una solución diversa de la que aquí propicio, pues es claro que esa bienvenida "modernidad" en la materia no sólo tiene beneficios, sino también riesgos, que deben ser asumidos por quien, como el banco aquí demandado, es quien diseña el sistema y evalúa esos riesgos, máxime cuando dentro de tal sistema se insertan los derechos de millones de personas que, como ocurre con quienes se encuentran bancarizados para poder cobrar sus sueldos, no cuentan siquiera con la posibilidad de acudir a otra alternativa.
El banco acepta cuidar los fondos de una inmensa masa de personas que, como es obvio, no tienen todas el mismo nivel cultural, ni idénticas capacidades, habilidades o situaciones personales, por lo que él no puede ignorar que el acceso a esa gigantesca fuente de recursos monetarios que le traen lucro, tiene como correlato lógico su obligación de hacerse cargo de atender a todos -v.gr.a las personas de mayor edad, que pueden enfrentar dificultades a la hora de operar en el sistema-, llevando al límite los arbitrios posibles para minimizar los riesgos a los que habrán de estar expuestos quienes carecen de la aptitud para proceder con la misma diligencia que aplicarían otros.
Esta apreciación tiene relación con el debate aquí traído, dado que la actora describió su situación personal susceptible de exhibir su grado de vulnerabilidad y, en su caso, explicar la necesidad que tenía de llevar consigo la clave de marras.
El riesgo implícito en ello pudo haber sido neutralizado por el banco mediante un arbitrio muy simple que omitió.
Su pretensión de que tal omisión suya no puede ser invocada como fuente de su responsabilidad, es afirmación que se disocia de los principios basilares que fundan esta materia; principios a resultas de los cuales el prestador sólo puede ser relevado de tal responsabilidad cuando se configuran los presupuestos del caso fortuito o fuerza mayor (art. 10 bis de la ley 24.240), los que en el caso, y por las razones expresadas, no pueden tenerse por probados.
Ello, con mayor razón, a la luz de lo ya dicho: en ejercicio de su calidad de prestador profesional de los servicios de que aquí se trata, titular de una hacienda especializada en razón de su objeto, el demandado asume riesgos que, como expresó la Corte en el precedente más arriba citado, no pueden ser trasladados.
Esos riesgos son inherentes a la actividad que él desarrolla, por lo que parece razonable tratarlos como parte de sus costos, sin la pretensión de que sean absorbidos por quienes son ajenos a una operatoria que él diseñó de un modo, pese a que bien podría haberlo hecho de otro (exigiendo la identificación de quien retiraba los fondos).
6.Por lo expuesto, propongo a mis colegas revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando al banco a devolver a la actora los importes que fueron extraídos de su cuenta, con más intereses que se computarán a la tasa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a treinta días, desde la fecha en que se practicó cada retiro y hasta su efectivo pago.
En cambio, considero que no hay elementos suficientes para estimar acreditado el daño moral alegado por la demandante.
No soslayo que el aludido daño no requiere una prueba directa, dado que la sana crítica judicial y las reglas de la experiencia habilitan a presumirlo cuando el episodio invocado es susceptible per se de provocar en el demandante un sufrimiento espiritual idóneo para justificar la procedencia de una indemnización por tal concepto.
Pero, aun cuando el episodio debatido en autos -indebida extracción de fondos de una cuenta que la depositante tenía confiada al banco- reúne en sí esa calidad, existen elementos que no habilitan a sostener que la demandante haya experimentado un daño de esa índole en este específico caso.
Así lo juzgo atendiendo a que, como la propia actora explicó en el escrito inaugural, ella ni siquiera se dio cuenta de que estaba siendo víctima de esas extracciones ilegítimas.
La prueba colectada permite afirmar que la nombrada no usaba habitualmente esa cuenta, como puede inferirse del hecho de que tardó tres meses en advertir la merma en sus fondos.
Esto me convence que las molestias que padeció hasta lograr que finalmente -si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio- le sean restituidas las sumas que le habían sido indebidamente extraídas, no fueron sino eso, esto es, meras molestias que no dan cuenta de la presencia de ningún "sufrimiento espiritual" susceptible de ser indemnizado.
7.Dado el modo en que se resuelve, forzoso es concluir que los agravios deducidos por el banco -exclusivamente limitados a la distribución de las costas deben ser rechazados.
Así lo juzgo en razón de que esos agravios han perdido su principal sustento, dado por el hecho de que la actora había resultado perdidosa en este pleito, según situación que habrá de ser revertida en esta instancia.

III. La conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) hacer lugar al recurso de la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda, condenando al Banco de la Ciudad de Buenos Aires a devolver a la señora Mónica Cristina Haberle los importes que fueron extraídos de su cuenta en los términos más arriba analizados, con más intereses que se computarán a la tasa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a treinta días, desde la fecha en que se practicó cada retiro y hasta su efectivo pago; b) rechazar el recurso deducido por el demandado; c) imponer las costas de ambas instancias a cargo del demandado por haber resultado sustancialmente vencido (art. 68 del código procesal).
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Eduardo R. Machin y Juan R. Garibotto, adhieren al voto anterior.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Eduardo R. Machin.
Julia Villanueva.
Juan R. Garibotto.

Ante mí:
Manuel R. Trueba.
Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala "C". Manuel R. Trueba Prosecretario de Cámara Buenos Aires, 24 de mayo de 2016.

Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:a) hacer lugar al recurso de la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda, condenando al Banco de la Ciudad de Buenos Aires a devolver a la señora Mónica Cristina Haberle los importes que fueron extraídos de su cuenta en los términos más arriba analizados, con más intereses que se computarán a la tasa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a treinta días, desde la fecha en que se practicó cada retiro y hasta su efectivo pago; b) rechazar el recurso deducido por el demandado; c) imponer las costas de ambas instancias a cargo del demandado por haber resultado sustancialmente vencido (art. 68 del código procesal).
Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por 15/13, del 21.5.2013.
Eduardo R. Machin
Julia Villanueva
Juan R. Garibotto
Manuel R. Trueba
Prosecretario de Cámara