Sumario: La petición de una mujer para que se le autorice la utilización de semen cadavérico criopreservado perteneciente a su pareja fue aceptada por el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil. La pareja de la accionante había fallecido trágicamente en un accidente ferroviario, y el material genético se encuentra a resguardo del Centro Médico al cual los cónyuges asistían para la futura realización de una TRHA, en tanto a la luz de la Constitución Nacional y Legislación interna, la Fecundación post morten no es una técnica prohibida y con los elementos agregados es posible tener por acreditado que el causante tenía la voluntad firme de ser padre.

Partes: N. O., C. P. s/ Autorización. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil

Fallo: CONSIDERANDO: I.C.P. N. O. solicita autorización judicial para la utilización de semen cadavérico pertenenciente a su pareja, P. D. P. quien falleció trágicamente en un accidente ferroviario el 13/09/2011.
II.Con la partida se encuentra acreditado el deceso del Sr…y con la fotocopia certificada correspondiente a la Información Sumaria efectuada ante la D.G. del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del GCBA, remitida por el IOSE y el testimonio de fs… se corrobora la convivencia ininterrumpida de la pareja P.N. desde el año 2.005 aproximadamente, circunstancia que brinda legitimación suficiente a la presentante para peticionar como lo hace. III.Para analizar la procedencia del reclamo se comienza por reflexionar que desde mediados del siglo XX la ciencia, en todas sus ramas, ha generado avances y transformaciones profundas. El derecho, que intenta constituir un instrumento armonizante, con regulaciones que acompañen el progreso científico, no ha estado ajeno a este letargo. Y son estos avances científicos–tecnológicos como la biología molecular o la ingeniería genética, son los que han puesto en jaque muchos de los conceptos e instituciones tradicionalmente enraizados en las sociedades.La manipulación de la estructura genética a través de diversas técnicas –con componentes éticos y morales-, conlleva profundos cambios en el derecho a la procreación, en el sistema filiatorio y en el concepto tradicional de familia. “Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se han incorporado procedimientos de reproducción humana asistida, aunque se ha perdido la oportunidad de legislar sobre la filiación “post mórten” al eliminar de su cuerpo legal, el art. 563 del Anteproyecto, quedando así relegada respecto de otras legislaciones como España, Grecia y con algunas limitaciones Gran Bretaña Bélgica y Portugal.(Minyersky y Flah en “Reproducción Asistida.Derecho a la i- dentidad.Dilema y contradicciones“, RDF nº 66, pág. 211 y sig.; Bergel, S.D.”Bioética y derecho“, DF y P 2010 (junio) 01/06/2010, 261; Famá, Victoria V. “La filiación post mórtem en las técnicas de reproducción humana asistida“, SJA 2014/05– –3, J.A. 2014–1). IV.Tras esta breve introducción, tomaré como norte las conceptualizaciones vertidas en distintos fallos que abordaron temáticas similares, como lo son “A.M. y otro vs. Costa Rica“, emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; “G.,A. P.” del Tribunal de Familia de Morón, entre otros. En el campo de las técnicas de reproducción humana asistida, la filiación post mórtem se puede presentar frente a distintos supuestos: sea que la mujer se insemine artificialmente con material genético del o la cónyuge o conviviente fallecido durante el proceso de fertilización;cuando la mujer se implanta un embrión crioconservado con conformidad del otro cónyuge o conviviente fallecido durante el proceso de fertilización o cuando el cónyuge o conviviente fallece repentinamente y la mujer solicita la extracción de material genético para su posterior fecundación. Este último es el caso de autos. Como se puso de relieve supra no existe norma alguna del derecho objetivo vigente que regule la petición en análisis. He de resaltar que además de la Constitución Nacional y Tratados internacionales –incorporados a la cúspide normativa por imperativo del art.75 inc. 22,de la Carta Magna-, el plexo jurídico reconoce también la Convención de Derechos Humanos, la `Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer´ y el Pacto de Derechos Económicos y Sociales de San José de Costa Rica, entre otros, cuyo control y fiscalización está en cabeza de los magistrados (control de constitucionalidad y control de convencionalidad). Respecto al tema en análisis, según la Organización Mundial de la Salud,”la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades” (v. Avalos, Eduardo “Derecho a la Salud.Una visión desde la jurisprudencia“, Suplemento La Ley “Constitucional“ septiembre de 2015, nº 06, pág. 3). Luego comenzó a acuñarse el concepto “derechos reproductivos” y en la “Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo“, El Cairo, 1994,se definió a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfemedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos“. V.Pero, a tenor de los valores en juego y el mandato impuesto por el art.3º, del CCyCN que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez, se exige una mayor fundamentación sobre el tema. La Corte Interamericana y el Comité de Derechos Humanos han interpretado que el derecho a la protección de la familia conlleva,entre otras obligaciones, favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, siendo la posibilidad de procrear, una parte de ese derecho a fundar una familia, respetándose la autonomía reproductiva y permitiéndose el acceso a los servicios de salud y tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. VI.Este derecho es el que pretende ejercer C.P.N.O. Ella había iniciado una relación de pareja con P.D.P. que se mantuvo en el tiempo por varios años, conviviendo en la casa de los padres de éste, hasta que perdiera la vida trágicamente. El proyecto de ellos era formar una familia. Sin embargo al no lograrlo por vías naturales, la pareja comenzó con consultas a profesionales especializados en el tema y comenzaron el correspondiente tratamiento.Así surge de las declaraciones testimoniales producidas en autos. En efecto, son por demás elocuentes los dichos de J.E.P., compañera de trabajo del Sr. P. con quien viajaba todas las tardes en el mismo colectivo, charlando sobre diversos temas y uno de ellos era que el gran sueño de P. era ser padre y que se imaginaba tres o cuatro chicos jugando. Sabe del tratamiento que estaba haciendo, tomando unos efervescentes y pastillas, las que había terminado justo la semana del accidente y que tenía que hacerse un estudio de sus espermas. Son contestes también las declaraciones de D.P. y M.P.S., hermana y madre del fallecido.Ambas convivían con la pareja en el mismo domicilio y sabían muy bien de los deseos de P. de ser padre y el tratamiento encarado, lo que fue corroborado por la Sra. S. y su esposo, Sr. H.H.P., padre de P. De ello se colige sin hesitación, la convivencia de C. y P. en aparente matrimonio el deseo de constituir una familia con hijos y ante la imposibilidad de lograrlo naturalmente, acudieron a médicos especialistas, iniciando el tratamiento asistidos. VIII.Ahora bien, la infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección, durante el lapso de un año aproximadamente.Las técnicas de reproducción asistida, son un grupo de diferentes tratamientos médicos, lo cual incluyen la manipulación de ovocitos, embriones y espermatozoides. La Ley Nº 26.862 establece que tiene como objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, entendiendo por estas a las realizadas con asistencia médica para la consecusión de un embarazo (arts. 1º y 2º) y en su art. 7º menciona como beneficiarios de estas técnicas a “toda persona mayor de edad que de plena conformidad con lo previsto en la Ley Nº 26.529,de derechos del paciente, haya explicitado el consentimiento informado…” el que podrá ser revocado hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.- En esta ley, según su decreto reglamentario, prevalecen el derecho de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud y que el derecho humano al acceso integral a las técnicas de reproducción asistida se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad. IX.Corresponde analizar el recaudo del “consentimiento informado“, que a tenor de lo preceptuado por la Ley Nº 26.529 es obligatorio en toda actuación profesional en el ámbito médico–sanitario, público o privado y es definido como la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o sus representantes legales, emitida luego de recibir por parte del profesional interviniente, la información clara, precisa y adecuada respecto de su estado de salud, procedimiento propuesto, objetivos perseguidos, los beneficios esperados, los riesgos, las molestias y efectos adversos posibles, procedimientos alternativos con sus riesgos y beneficios y las consecuencias de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Se estatuye su instrumentación por escrito para los supuestos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y los que impliquen riesgos (arts. 6, 5 y 7). Concordemente, el art. 560 del CCyCN, establece este recaudo para las técnica de reproduccion humana médicamente asistida, imponiendo al Centro de Salud interviniente, recabarlo. Respecto a C. no hay duda alguna de su consentimiento respecto de la práctica pretendida.La suscripción del documento acompañado, el solo hecho de peticionar ante los estrados judiciales y la impresión personal tomada por la suscripta en presencia de la Lic. C., profesional asignada por la Facultad de Psicología de la UBA en la Audiencia de que da cuenta el Acta de fs…, dan cuenta de ello. En cuanto a P. cuyo material genético se pretende utilizar,vale el mismo documento recién referido en torno al consentimiento recabado por el C. de R.S. del Dr. B.O. que también fuera acompañado por el IOSE. Ahora bien, a la luz de la Constitución Nacional y legislación interna, la fecundación post mórtem no es una técnica prohibida y con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida. Es cierto que el documento de fs…no contempla expesamente la posibilidad de continuar con las técnicas de fecundación luego de producirse la muerte de alguno de los involucrados… Pero, nótese que el presente caso se diferencia del decidido por el Tribunal de Morón o por el Juzgado Nacional Civil nº 3º, en los que por una grave enfermedad que afectaba a uno de los integrantes de la pareja y ante el inminente desenlace fatal, deciden someterse a la extracción de gametos para ser utilizados por el otro cónyuge o conviviente.Aquí suscribieron ambas partes el documento en el año 2011, y nada hacía prever el fatal accidente tres (3) meses después. Todos estos factores demuestran la voluntad de P. de formar una familia, a través de TRHA. X.Resta mencionar el principio de respeto por la verdad biológica,que es uno de los pilares sobre los que se apoya el régimen de filiación vigente. En este punto no hay duda alguna en que la peticionante hará honor a tal principio, pues su intención es tener un hijo de quien fue su compañero, ya que si su deseo fuera sólo unilateral de maternidad, hubiera acudido a material heterólogo, evitando así la intervención judicial.Además, en la audiencia mantenida, ha expresado ser conciente del desafio que significa su petición tanto para / ella como para el futuro hijo, mas no dudaría en requerir orientación profesional en el momento que resulte necesario. Por lo expuesto, normas legales, doctrina y jurisprudencia, RESUELVO: (i)Hacer lugar a la autorización pedida.En consecuencia, autorizo a la Sra. C.P.N.O. a someterse a los tratamientos de fertilización médica asistida con los gametos criopreservados de quien en vida fuera P.D.P. y que se encuentran depositados en el Centro Médico a quien se le notificara por cédula. Fdo.: Celia E. Giordanino (Juez subrogante). -LEGISLACIÓN- A) Código Civil y Comercial de la Nación Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida– Artículo 560-Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida-(parte pertinente) El Centro de Salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público.El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella. Artículo 563- Filiación post-mórtem en las técnicas…. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella, no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior, si se cumple con los siguientes requisitos: a)La persona consiente en el documento previsto en el art.560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) La concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella, se produce dentro del año siguiente al deceso.