Sumario: (1) Dispuesta una reserva del 12 % del producido de la subasta, comprensivo de todos los even¬tuales rubros, en forma meramente estimativa de ellos, no resul¬ta aceptable el argumento del juzgador, como obstativo al cuestio¬namiento que se realiza, de que la cuantificación en ese porcentaje no habría sido discutida por el acreedor hipotecario En tal sentido, la Cám. Nac. Civ. y Com. Sala "E" (LL., 1999-A-3?2), ha¬ciendo suyos los fundamentos del Fiscal! de Cámara, admitió las ob¬servaciones formuladas por un acreedor hipotecario verificado con¬tra el proyecto de distribución presentado por la Sindicatura, en or¬den a rubros incluidos indebidamente como reserva del art. 268 de la ley 19.551 (actualmente art. 244, ley 24.522). Sentado lo expuesto, y en orden a la apelación deducido, es dable señalar que el art. 244, LC., bajo el título "Reserva de gastos", esta¬blece una preferencia sobre los créditos con privilegio especial - y de allí que deba detraerse del producido de la realización de los bienes sobre los que recaen las sumas de dinero necesarias para afrontar su pago -, de las erogaciones correspondientes a la conservación, custo¬dia, administración y realización de esos bienes, y de los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que correspondiesen “exclusivamente" a diligencias sobre tales bienes. Por supuesto, la re¬serva de gastos del art. 244 no es ineludible, sino que juega cuando el remanente de la subasta, excluido el crédito, no basta para cubrir dichas erogaciones o bien, aun de verificarse el supuesto de insufi¬ciencia del producido para cancelar el crédito hipotecario

(2) La nueva ley mantiene la exacta distinción entre reserva de gastos (art. 244) y gastos de conservación y justicia (art. 240), en el Código Civil encontramos dos artículos que hacen es¬pecial referencia a los gastos de justicia. Por una parte, el art. 3879, inciso 1º, que es de aplicación cuando los gastos de justicia se hicie¬ron en el interés común de todos los acreedores, gozando de privile¬gio sobre todo el patrimonio deudor (general). Se ha dicho, que estos privilegios sólo pueden hacerse valer en un procedimiento universal que implique Iiquidación de la totalidad de los bienes del deudor; de lo contrario, el acreedor sólo puede hacerlos valer agrediendo bienes individuales del patrimonio de su deudor. En tanto que si los gastos son originados en procesos individuales y sólo aprovechan algunos acreedores, la reserva debe efectuarse sobre el producido del bien en virtud del que fueron hechos, resultando de aplicación el art. 3900 del Cód. Civil (especial): En las disposiciones de la ley 24.522 de concursos y quiebras, los arts. 240 y 244 hacen referencia a los gastos de conservación y de justicia y la reserva de gastos, respectivamen¬te, siendo "la distinción entre los artículos mencionados simi¬lar a Ia prevista en la legislación civil referida. mientras en los llamados gastos de justicia el privilegio especial prima sobre el producido del bien (hay prelación en pagar con el producido al titular del privilegio es¬pecial)", en el caso de los "gastos de conservación, custodia, administración y realización de los bienes que fueren asiento de un privilegio especial, debe efectuarse la reserva correspondiente ( ... ) antes de abonar el producido al titular del privilegio especial". En cuanto a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, a que alude el art. 244 como objeto de reserva, señala que "se ha dicho que los hono¬rarios del Síndico gozan del privilegio indicado y que deben pagarse con el producido de la subasta, independientemente de los honorarios que hayan devengado en el concurso general...", entendiendo "...que la reserva de gastos por honorarios del Síndico corresponde en tanto su actividad se haya orientado necesariamente a la conservación, custodia, administración o realización del bien objeto de privilegio

(3) No corresponde computar en la reserva de la LC. (...) la totalidad de los honorarios del Síndico y su letrado, sino en la porción inheren¬te a las tareas vinculadas al bien hipotecado y al crédito del acreedor hipotecario

(4) La falta de pago de otros honorarios de los funcionarios concursales, en tales casos, es consecuencia del régi¬men legal vigente y si ello aparece como injusto, más aún lo es imponer ese pago al acreedor hipotecario fuera de los casos reglados. Ade¬más debe pensarse en que los procesos concursales son activo constituyen una situación inicial previsible por los aspirantes a la Sindicatura, quienes asumen tal rol libremente y no en cumplimiento de una carga pública.

Partes: Banco Bisel S.A. c/ Primer Centro de Distribución de Comestibles S.R.L., Cassinerio Inmobiliaria S.R.L. y Protein S.A. s/ Concurso especial

Fallo: Vistos y Considerando: I) Llegan los presentes a esta Alzada por el recurso de apelación deducido por el Banco Bisel S.A. - que fuera concedido por este Tribunal - por vía de queja (Resolución N° 161/2000), contra la Resolución N° 236/ 2000, que rechazara las observaciones que formulara dicho acreedor al proyecto de distribución presentado por la Sindicatura.
El recurrente expresó agravios a fs. 4296/4300, los que fueron respondidos por la Sindicatura a fs. 4309/4316. El señor Fiscal de Cá¬mara, contestó la vista que se le corriera a fs. 4317, adhiriendo al criterio expuesto por la Sindicatura.
II) Dice el apelante - reseñando los antecedentes del caso - que dentro del incidente caratulado "Banco Bisel S.A. c. Primer Centro de Distribución de Comestibles S.R.L., Cassinerio Inmobiliaria S.R.L. y Protein S.A. s. Concurso especial" (Expte. N° 467/99), se subastaron los inmuebles hipotecados de la fallida, a su favor. Que en el incidente se afectó a reserva del art. 244, LC., la suma de $ 160.488.
Que en el proyecto de distribución (fs. 3?3 y sigs.) la Sindicatura informó que el remanente de $ 177.477,52 está afectado al pago de acreedores que gozan de la preferencia del art. 240, LC., tasas de justicia, y honorarios de los funcionarios del concurso, letrados de la concursada y comité de vigilancia.
Que como surge de dicho proyecto, de la reserva realizada de $ 160.488 , ningún importe se imputó al crédito impago lo que motivó su obser¬vación. Que tal reserva representó el 12 %.
Que por el auto N" 2213/99 (fs. 3743 y sigs.) se regularon honora¬rios a la Sindicatura (integrada por las contadoras Gerosa, Allara y Lucach) en la suma de $ 214.240.
El primero de los agravios es contra la parte de los considerandos que establece que "...no escapa a la atención del Tribunal que dentro del concurso especial promovido por el Banco Bisel S.A. oportuna¬mente se fijó en concepto de reserva de gastos previstos por el art. 244 de la LC., el porcentaje del 12 % del producido de la liquidación de los bienes, decisión que en cuanto a su cuantificación no fue discutida..."
Dice el recurrente que así el a quo utiliza como argumento la falta de cuestionamiento en el incidente, al porcentaje establecido como reserva del art. 244, LC., lo que no sería acorde a derecho, ya que conforme a cierta opinión autoral que cita en dicho incidente no hay marco cognoscitivo para discutir la cuantificación de la reserva refe¬rida (Rouillón, LL. L, 1998-2-510, en nota a fallo).
Que teniendo en cuenta que la ley concursal nada prevé sobre la discusión del quantum de la reserva, debe deducirse que no está permitida la discusión en el incidente. Que, en cambio, correspondería la discusión dentro del proyecto de distribución, por cuanto: a) antes del mismo los acreedores no conocen el criterio de la Sindicatura, en cuanto a los montos que les pudiere corresponder como dividendo de la quiebra, ni tampoco en cuanto a la prelación de la cuestión bajo decisión; b) podría haber sucedido que la Sindicatura, en el proyecto de distribución afectara sólo parcialmente la reserva constituida, correspondiendo - en el caso al Banco Bisel S.A. - un importe a cuen¬ta de saldo impago, lo que no sucedió en autos; y c) con el criterio del a quo se le priva a su parte, ilegítimamente, el observar el proyecto de distribución.
El segundo agravio refiere a que el a quo afirmase que, siendo que el giro comercial de la concursada y luego fallida se habría relaciona¬do exclusivamente con los inmuebles subastados por el Banco Bisel S.A., los más importantes que poseía la deudora, habrían requerido de la Sindicatura un mayor esfuerzo y cuidado en todas las activida¬des tendientes a su administración, conservación y custodia, y por tanto, como gastos de conservación y justicia, y con el privilegio y preferencia que la naturaleza de los trabajos realizados merece, a los mismos correspondía incluirlos en su totalidad dentro de la catego¬ría prevista por el art. 244, LC..
En la misma cuestión expresa el recurrente que, como surge de las constancias de autos, no es cierto que la Sindicatura haya reali¬zado importantes actividades de administración, conservación y cus¬todia de los inmuebles hipotecados. Que la actividad de la Sindicatura se desarrolló sobre los bienes que componen el fondo de comercio de la concursada y posterior fallida, todos muebles (mercaderías, insta¬laciones, maquinarias, muebles y útiles), que no integraban así el privilegio hipotecario del Banco Bisel S.A. Por ende, no es justo que éste soporte económicamente dichas tareas.
A lo expuesto agrega que su crédito tiene privilegio especial del art. 241, inciso 2°, LC., prevaleciendo sobre los honorarios de la Sindicatura que sólo gozan de la preferencia de gastos de justicia (art. 240), y excepcionalmente tienen la preferencia del art. 244, en tanto y en cuanto la Sindicatura demuestre la realización de tareas sobre los inmuebles hipotecados. Que basta para poner en evidencia la injusticia de la resolución que recurre, comparar el pasivo verifi¬cado con su crédito, y así señala que el pasivo del "Primer Centro de Distribución de Comestibles" asciende a $ 25.003.657.-, y si se dedu¬ce de esa cifra la de los acreedores que no se presentaron ($ 846.728,21) queda una neta de $ 24.156.928,79. Comparada ésta con el monto de su crédito verificado, resulta que éste representa el 10 % (sin contar el pasivo de las otras sociedades, ni el resultante de los incidentes de verificación tardía). Considera, en consecuencia, que lo justo y equi¬tativo es que en tal proporción el Banco Bisel S.A. contribuye al pago de los honorarios de la Sindicatura, por lo que propone se adopte uno de dos criterios, hacerlo con el 10 % del monto regulado a la Sindicatura ($ 214.240), esto es con $ 21.424, o bien con el 10 %n sobre la reserva constituida en el incidente de concurso especial hipoteca¬rio, de $ 160.488, lo que daría un importe de $ 16.049.
Destaca que el criterio del a quo, que le impone contribuir con la suma de $ 160.488, implica hacerlo en un 74,91 % de lo regulado a la Sindicatura, que no respeta la proporcionalidad señalada prece¬dentemente y no tiene sustento en el art. 244, LC.. Arguye que, de lege ferenda puede parecer injusto que la Sindicatura no perciba la totalidad de sus honorarios, por la existencia de garantías reales que gozan de preferencia sobre su crédito, pero ello podrá ser motivo de una reforma legislativa: Pero de lege lata, debe hacerse respetar la ley
Que en el caso, resulta que la Sindicatura ha percibido sus hono¬rarios por vía de la reserva del art. 240, LC., porque en las otras ejecuciones por concursos especiales se fijaron reservas similares, siendo el Banco Bisel S.A. el único impugnante.
Concluye requiriendo que, acogiéndose la apelación, se reduzca la reserva del art. 244, LC. aplicando injustamente en su totalidad a los honorarios de la Sindicatura, a la suma de $ 21.424, y se ordene la restitución al "Banco Bisel S.A." de la diferencia de $ 139.064.
III) A los fines de resolver los presentes corresponde establecer que la ley 24.522, dentro del Capítulo I del Título IV, referido a los "Privilegios", en el art. 244, dispone que "Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que correspondan ex¬clusivamente a diligencias sobre tales bienes".
Ante la disposición similar del art. 268 de la anterior Ley de Quie¬bras 19.551, Saúl A. Argeri (en “La quiebra y demás procesos con¬cursales", t. 3, pág. 287, Editora Platense, 1974), dice que "el privilegio otorgado por la ley presupone que para hacerlos efectivos es menes¬ter realizarlos, es decir, transformar el bien sobre el cual recaen en valor numerario. Para llegar a tal resultado viene de necesidad cus¬todiar el bien, administrarlo, realizar actos conservatorios del mis¬mo, y por fin realizarlos".
Que como "todo ello importa cumplimiento de gestiones y diligen¬cias tendientes a posibilitar la percepción del crédito, lo que equivale a expresar la realización de actos (lato sensu) cumplidos en beneficio de quien es acreedor (...) Viene de justicia, pues, se reconozca a aque¬llos derecho a percibir las erogaciones efectuadas y el fruto de su esfuerzo y actividad".
Que esa preferencia que reconoce la ley se fundamenta así "en el beneficio que sobre el mismo bien ha aportado su conservación y cus¬todia, su administración y realización, incluyéndose en este último los gastos y honorarios habidos, y sin los cuales aquellos acreedores no podían hacer efectivas sus acreencias".
Ahora bien, "cuando se trata de conservación, administración y realización de los bienes afectados al privilegio especial", - señala¬" los importes correspondientes resultarán de la documentación que se agregue y rendiciones de cuentas. De allí que la norma indique deban reservarse tos importes correspondientes". Que en tanto "no existe tal precisión cuando se refiere a gastos y a fortiori sobre hono¬rarios de los funcionarios del concurso habidos exclusivamente sobre esos bienes, pues ello queda sujeto a decisiones posteriores basadas en discriminación de labores. (...) En este supuesto el juez debe cal¬cular su importe".
Es teniendo en cuenta tal criterio, que por otra parte aparece ajus¬tado a la norma legal, y que en el caso el a quo (1) dispuso una reserva del 12 % del producido de la subasta, comprensivo de todos los even¬tuales rubros, en forma meramente estimativa de ellos, que no resul¬ta aceptable el argumento del juzgador, como obstativo al cuestio¬namiento que se realiza, de que la cuantificación en ese porcentaje no habría sido discutida por el Banco Bisel S.A.
En tal sentido, la Cám. Nac. Civ. y Com. Sala "E" (LL., 1999-A-3?2), ha¬ciendo suyos los fundamentos dei Fiscal! de Cámara, admitió las ob¬servaciones formuladas por un acreedor hipotecario verificado con¬tra el proyecto de distribución presentado por la Sindicatura, en or¬den a rubros incluidos indebidamente como reserva del art. 268 de la ley 19.551 (actualmente art. 244, ley 24.522).
Sentado lo expuesto, y en orden a la apelación deducido, es dable señalar que el art. 244, LC., bajo el título "Reserva de gastos", esta¬blece una preferencia sobre los créditos con privilegio especial - y de allí que deba detraerse del producido de la realización de los bienes sobre los que recaen las sumas de dinero necesarias para afrontar su pago -, de las erogaciones correspondientes a la conservación, custo¬dia, administración y realización de esos bienes, y de los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que correspondiesen “ex¬clusivamente" a diligencias sobre tales bienes. Por supuesto, la re¬serva de gastos del art. 244 no es ineludible, sino que juega cuando el remanente de la subasta, excluido el crédito, no basta para cubrir dichas erogaciones o bien, aun de verificarse el supuesto de insufi¬ciencia del producido para cancelar el crédito hipotecario (Cám. Nac. Civ. y Com. Sala "B"; LL., 1998-D-45).
En el tema, Aída Kemelmajer de Carlucci ("Modificaciones produ¬cidas por la ley 24.522 al régimen de las prioridades concursales no excluyentes", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario - Concursos y Quiebras II, pág. 180 y sigs., Rubinzal - Culzoni) dice que "(2) la nueva ley mantiene la exacta distinción entre reserva de gastos (art. 244) y gastos de conservación y justicia (art. 240). (...) La jurisprudencia nacional tiene sobre esta cuestión ideas claras", mencionando la nota al pie de página, un fallo de la Cám. Nac. Civ. y Com. Sala "E" ("Avellaneda de Langer, Julia s. Quiebra") (en "Doctrina Societaria y Concursal" N° 81, t. IV, pág. 312, Errepar, Buenos Aires, agosto de 1994).
Coincidentemente Diego Gerardo Luongo (en comentario a fallo LL. L, 1998-2-1034), expresa que "tanto el Código Civil (arts. 3879 , inciso 1º, 3900 y 3937) como la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 (arts. 240 y 244), hacen referencia a los gastos de justicia, reserva de gastos o gastos de conservación y de justicia".
Que "en el Código Civil encontramos dos artículos que hacen es¬pecial referencia a los gastos de justicia. Por una parte, el art. 3879, inciso 1º, que es de aplicación cuando los gastos de justicia se hicie¬ron en el interés común de todos los acreedores, gozando de privile¬gio sobre todo el patrimonio deudor (general). Se ha dicho, que estos privilegios sólo pueden hacerse valer en un procedimiento universal que implique Iiquidación de la totalidad de los bienes del deudor; de lo contrario, el acreedor sólo puede hacerlos valer agrediendo bienes individuales del patrimonio de su deudor. En tanto que si los gastos son originados en procesos individuales y sólo aprovechan algunos acreedores, la reserva debe efectuarse sobre el producido del bien en virtud del que fueron hechos, resultando de aplicación el art. 3900 del Cód. Civil (especial): "En las disposiciones de la ley 24.522 de concursos y quiebras, los arts. 240 y 244 hacen referencia a los gastos de conservación y de justicia y la reserva de gastos, respectivamen¬te..." siendo "la distinción entre los artículos mencionados (...) simi¬lar a Ia prevista en la legislación civil..." referida.
Así concluye observando que "...mientras en los llamados gastos de justicia el privilegio especial prima sobre el producido del bien (hay prelación en pagar con el producido al titular del privilegio es¬pecial)", en el caso de los "gastos de conservación, custodia, administración y realización de los bienes que fueren asiento de un privilegio especial, debe efectuarse la reserva correspondiente ( ... ) antes de abonar el producido al titular del privilegio especial". En cuanto a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, a que alude el art. 244 como objeto de reserva, señala que "se ha dicho que los hono¬rarios del Síndico gozan del privilegio indicado y que deben pagarse con el producido de la subasta, independientemente de los honorarios que hayan devengado en el concurso general...", entendiendo "...que la reserva de gastos por honorarios del Síndico corresponde en tanto su actividad se haya orientado necesariamente a la conservación, custodia, administración o realización del bien objeto de privilegio".
Siempre con el mismo criterio y circunscripto el tema de los hono¬rarios del Síndico y su letrado, jurisprudencialmente se ha dicho que "(3) No corresponde computar en la reserva de la LC. (...) la totalidad de los honorarios del Síndico y su letrado, sino en la porción inheren¬te a las tareas vinculadas al bien hipotecado y al crédito del acreedor hipotecario..." (Cám. Nac. Civ. y Com., Sala "A", 30/08/88; "Viale Míguez de Cantore - Jarazi Veiras c/ Edificadora Boedo S.R.L. s/ Quiebra" e igualmente Cám. Nac. Civ y Com., Sala "E", 18/03/94; "Avellaneda de Langer s/ Quiebra" e "Italar s/ Quiebra", LL., 1999-A-372; Cám. Nac. Civ. y Com., Sala "B"; LL., 1999-E-947).
Cabe agregar que, como dijera la Cám. Nac. Civ y Com. Sala "E" (LL., 1999-A-372) al compartir los fundamentos expuestos por el Fiscal de Cámara (sustentado a su vez en el fallo de la Sala "A" en "Edificadora Boedo S.R.L. s/ Quiebra") que (4) la falta de pago de otros honorarios de los funcionarios concursales, en tales casos, es consecuencia del régi¬men legal vigente y si ello aparece como injusto, más aún lo es impo¬ner ese pago al acreedor hipotecario fuera de los casos reglados. Ade¬más debe pensarse en que los procesos concursales son activo consti¬tuyen una situación inicial previsible por los aspirantes a la Sindicatura, quienes asumen tal rol libremente y no en cumplimien¬to de una carga pública.
De tal forma, y frente ante todo lo hasta aquí dicho, no resulta aceptable que el a quo, desestimase la pretensión del acreedor hipo¬tecario - el Banco Bisel S.A. - al amparo del art. 244, LC., invocando "...la ímproba tarea desplegada por los funcionarios de este concurso, en especial la Sindicatura..." y "...no cabe otra cosa que destacar las importantes funciones cumplidas dentro de !os 27 cuerpos que a la fecha ha insumido este proceso..." y que considerase que ellos "...no trasuntan otra cosa que el desarrollo de actividades tendientes a la conservación, custodia, administración y en su oportunidad, a la realización de los bienes...". Tampoco que entendiese que "el giro comer¬cial de la primera concursada y luego fallida exclusivamente se rela¬cionó con los inmuebles subastados por el Banco Bisel S.A. (...) y que por ende requirieron por parte de la Sindicatura un mayor esfuerzo y cuidado en todas las actividades tendientes precisamente a su admi¬nistración, conservación y justicia..." y que por ello concluyera en que "...sin duda alguna y como gasto de conservación y justicia, y con el privilegio y preferencia que la naturaleza de los trabajos realizados merece, a los mismos corresponde incluirlos en su totalidad dentro de la categoría prevista por el art. 244, LC.".
Igualmente que ante el requerimiento del "Banco Bisel S.A.", de que se dispusiese a favor de la Sindicatura la suma de $ 20.488.- (remanente que quedaría de la suma reservada, luego de satisfacer Ia parte impaga de su crédito>, considerase que no "...sería ese el monto justo y equitativo con que debería premiarse la eficaz labor desarrollada por dicho órgano en este proceso, en relación a los in¬muebles que aquel acreedor subastara...", reiterando que "...toda la actividad desarrollada tanto por la Sindicatura, por la escribana ac¬tuante, el comité de acreedores y los profesionales de la deudora, han cumplido eficaces tareas a lo Iargo de todo este proceso, de naturale¬za tal que deben considerarse como tendientes a la conservación, administración, y luego liquidación de los bienes, que han significa¬do un beneficio común para toda la masa y más precisamente para los acreedores privilegiados...", encontrándose el acreedor hipoteca¬rio "...obligado a contribuir a los gastos del concurso, concretado en la conservación, custodia, administración y realización de los bienes, créditos devengados dentro de este proceso a favor de los profesiona¬les actuantes...".
Es que, resulta de tales consideraciones una confusión entre los gastos de conservación y justicia del art. 240, LC., a los que en rea¬lidad se estaría aludiendo, haciendo mérito de la labor referida a los bienes del concurso y el trámite de éste (y que no prevalece sobre el crédito con privilegio especial), y los gastos y honorarios contempla¬dos en el art. 244, que requieren haberse hecho exclusivamente en relación al bien sobre el que recayere el privilegio.
Por tanto, no estando demostrada la existencia de gastos efectua¬dos en orden a la conservación, custodia, administración y realiza¬ción de los bienes sujetos a privilegio especial en favor del Banco Bisel S.A., ni tampoco gastos y diligencias de los funcionarios del concurso, hechos exclusivamente sobre esos bienes, que determina¬sen en el último caso honorarios, prevalecientes todos ellos sobre el crédito del banco recurrente, corresponde hacer lugar a la apelación, en la medida admitida y propugnada por éste, esto es, reduciendo la reserva afectada al pago de honorarios de la Sindicatura a la suma de $ 21.424, que representa el 10 %, de los regulados, porcentaje que tendría el crédito citado dentro del pasivo verificado, y disponer que el saldo resultante de la reserva hecha oportunamente sea destinado a satisfacer la parte insoluta del crédito del Banco Bisel S.A.
Por ello, esta Sala Segunda de Ia Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Resuelve: Acoger la apelación deducida, dis¬poniendo reducir la reserva del art. 244, LC., afectada al pago de honorarios de la Sindicatura a la suma de $ 24.424, y que el saldo resultante de la misma en relación a la reserva hecha preventiva¬mente, sea destinada a satisfacer la parte insoluta del crédito con privilegio especial del Banco Bisel S.A. Insértese, agréguese copia a los autos y hágase saber.
Serralunga - Donati - García