Sumario: (1) No procede el arraigo en los juicios seguidos contra un tercero por el Síndico del Concurso

Partes: Manto Negro S.A. y/ otros s/Quiebra c/Banco de las Comunidades s/Acción revocatoria concursal

Fallo: Acuerdo Nro. 33 - En la ciudad de Rosario, a los veinticuatro días del mes de junio de mil novecientos ochenta y cinco, se reúnen en acuerdo extraordinario y en Tribunal Pleno, los Jueces que integran la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, Doctores Estrella V. Pereira, Jorge W. Peyrano, Miguel A. Crespo, Jaime Blank, Adolfo A.N. Rouillón Enrique S. Mallén, Luis O. Andorno, Pedro S. Dedominici Sánchez y Guillermo S. Casiello, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “Manto Negro S.A. y/ otros s/ Quiebra c/ Banco de las Comunidades s/ Acción revocatoria concursal” (Expte. Nº 125/83).
Acto seguido el Tribunal se plantea la siguiente cuestión:
“Procedencia del arraigo en los juicios seguidos contra un tercero por el Síndico del Concurso”.
Precisada la precedente cuestión se dispone el orden de votación en coincidencia con el del estudio de la causa, de acuerdo con el cual la Vocal doctora Pereira dijo: En el sub-examine el Síndico Norberto Guillermo Varela designado como tal en los autos caratulados “Manto Negro S.A. – El tornillo S.R.L.- Alonso y Cía S.R.L. R.J. y J. Alonso s. Quiebra” demanda por vía ordinaria la declaración de ineficiencia de la dación en pago efectivizada por El Tornillo S.R.L. en pleno período de sospecha a favor del banco de las Comunidades Cooperativo Limitado, acción que instaura conforme lo prescripto por los artículos 112 inciso 3 y 123 de la Ley de Concurso contra El Tornillo S.R.L. y demás fallidas y el Banco de las Comunidades Cooperativo Limitado.
Funda su derecho en que el Tribunal fijó la fecha inicial de la cesación de pagos el día 24 de Enero de 1979 principiando el período de sospecha que cesa con la declaración de quiebra formalizada el 5 de Noviembre habiéndose producido en Agosto de 1979 la cesión al Banco de las Comunidades Cooperativo Limitado de todos los derechos, acciones y obligaciones derivados de los boletos de compraventa y contratos de construcción realizados sobre el terreno en calle Corrientes de esta ciudad (entre Cochabamba y Pellegrini), con lo que se concreta la datio in solutum de diversos créditos que contra los fallidos ostentaba la última entidad.
Solicita se obligue a restituir al patrimonio concursado los bienes indebidamente sustraídos y en su defecto (en caso de cumplimiento imposible) se condene a la citada entidad bancaria al pago de los daños y perjuicios que ocasionara a los demás acreedores de esta Quiebra.
A fs. Se plantea la excepción de arraigo la que se sustancia a fs. 36 resolviéndose a fs. 42 mediante Auto Nº 2712/82, resolución en la que el a-quo se adhiere a la posición que sostiene que el arraigo no tiene aplicación en la acción revocatoria concursal, siendo que el Síndico actúa como órgano del concurso, no pudiéndose restringir o limitar los derechos sustanciales previstos en la ley de Concurso, invoca principios de interés general y la situación del posible acreedor de costas –eventual vencedor en el juicio, como acreedor del concurso (artículo 246 inciso 4to. L.C.).
Contra esta resolución se Alza el Banco de las Comunidades Cooperativo Limitado solicitando formación de Tribunal pleno, expresando agravios a fs. 57/67 los que se sustancian a fs. 69/81.
Entiendo que las normas concursales conforman un plexo en que la sustancia y la forma, lo material y formal pierden su individualidad para integrar un instrumento en que completándose y con reciprocidad sirve para satisfacer los objetivos perseguido por el legislador cual es preservar el patrimonio para que resulte prenda común de sus acreedores, asegurando la condición igualitaria de los mismos en un régimen concursal en el que, por sobre el interés individual, prevalece un interés general que, que tiene el Estado en que el Derecho se realice y que concreta el deber genérico de tutela jurídica en cabeza del Estado frente a un patrimonio que incide en insolvencia.
Que advirtiendo que en la época moderna la empresa adquiera dimensiones insospechadas que trascienden los intereses privados, afectando en su proyección la economía regional y por ende de la Nación obvio resulta la necesidad de mantener los principios plubicistas en situaciones en que el patrimonio del deudor se encuentra en insolvencia (Confrontar Saúl A. Argeri. La Quiebra y demás procesos concursales y Tomo 2do. página 18).
Es de destacar que la ley imperativa y la ley de orden público se hermanan en la razón común de existir y si el legislador impone una norma sin permitir a quien alcanza sustituirla ni excepcionarse, está conceptuando que un interés social ha imbricado en el cumplimiento; es decir que esa ley es de orden público y su efecto es fijar la imperatividad de sus normas y la consiguiente ilegitimidad de su apartamiento. Así se perfila el orden público a través del tipo de interés tenido en mira y en el caso que nos ocupa la Ley concursal pertenece a estas disposiciones rectoras, de ahí la preeminencia que le cabe con relación a otras leyes cuya aplicación debe obedecer a tales principios (Confrontar Carácter Publicista del Proceso Concursal. Efectividad de la Acción Revocatoria José Luis García Caffaro L. L. 1976 A., pág. 37).
En la dinámica del trámite concursal adquiere relevancia la figura del Síndico como instrumento que colabora con el juez en el andamiento del proceso, administrando y custodiando el patrimonio fallido, ayudando a una mayor liquidación de los bienes para una concreta e igualitaria distribución entre los acreedores y manteniendo y conservando la empresa en crisis según sus posibilidades pudiendo asimismo insertar en los conflictos a terceros cuyos actos jurídicos hayan interesado el patrimonio del fallido.
Entre las cuestiones que puedan afectar a terceros se cuentan las contempladas por los artículos 122 y 123 de la ley concursal, que tienden a que se declare ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha, abarcando la primera norma los actos ineficaces de pleno derecho y la segunda los actos ineficaces por conocimiento de la cesión de pagos, siendo en éste último supuesto que el Síndico ejerce la acción ante el juez de la quiebra en forma autónoma (por vía ordinaria) o por incidente (en cuyo caso se aplican los artículos 303 a 309 de la ley de concursos) cuando no se logre el acuerdo de partes con el contendiente, no descartándose la posibilidad de que pueda oponerse como excepción (Argeri ob. cit. Pág. 196 y 207 – García Martínez- Fernández Madrid Tomo I, página 793). Esta acción “debe ser que está condicionado a que dicho auxiliar de la justicia considere apropiado el deducirla) pero en su defecto pueden deducirla también los acreedores, legitimación consagrada por la ley 19551 ya que la ley derogada Nº 11719 sólo facultaba al Síndico para su ejercicio.
La finalidad que se persigue con esta acción es la declaración de la ineficacia del acto, restituyendo el bien al patrimonio del fallido para preservar los derechos de los acreedores respetando la función de la pars conditio creditoris y evitando el deterioro de la garantía que el patrimonio del empresario cesante debe otorgar a los acreedores en su generalidad (Argeri Laqui ob. cit. Pág. 203).
Tan pronto ha sido demandada judicialmente, la resolución que recaiga obliga al tercero a restituir al patrimonio del fallido el bien o el derecho enajenado o el pago efectuado. La acción referida no obsta a las facultades de la Sindicatura para recurrir a la acción pauliana que legislan los artículos 961 y ss. Del Código Civil, o a la acción de simulación cuando se trate de actos simulados total o parcialmente, conforme lo prescriben los artículos 954 a 960 del mismo código ya que en todos estos supuestos se persigue mantener en el patrimonio del deudor un bien cualquiera siendo homogénea la finalidad perseguida por estas acciones (Vide Argeri ob. cit. Página 207, Cámara pág. 813/814). Considero que no cabe pronunciamiento respecto a la calificación de la demanda instaurada como resulta indicado por el agraviado el que tangencialmente trae la cuestión ya que el mismo debe limitarse a la viabilidad de la aplicación del arraigo como instituto procesal en una acción revocatoria concursal.
La C.N. de Apelación sala D en fallo publicado el la Ley 1979 B, página 594 expresa que la acción de revocatoria concursal es un incidente necesario toda vez que el Síndico lo promueve con miras al interés general del concurso no siendo obstáculo la argumentación basada en la imposición para dicha acción del trámite correspondiente a estos juicios a modo de tramitación que no excluye a los mismos de la especie de los incidentes, al punto de admitir por acuerdo de partes el trámite procesal incidental.
Si bien no concuerdo con el alcance que se da en la jurisprudencia citada a la acción ordinaria que puede provocar el Síndico y a su asimilación a un incidente necesario, entiendo captar el sentido de quienes lo emitieron tomando en consideración que la acción de revocatoria concursal por juicio ordinario que reconoce como presupuesto la existencia de un juicio de quiebra, debe ser promovida ante el juez de la quiebra consagrándose así una compatibilización entre los intereses privados en juego en el juicio ordinario y el interés general del régimen concursal.
Si bien se trata de un juicio individual que se “aparta” del trámite colectivo su relación con el mismo es evidente y los principios supraindividuales concursales, formas y sustancias se debe reflejar en su tramitación y consecuencias.
Lo expuesto conlleva a discriminar con exactitud cuales son las interferencias procesales entre el proceso concursal y el juicio ordinario referido lo que debe hacerse tomando en consideración que las disposiciones procesales locales resultan viables en su aplicación conforme lo dispone el artículo 301 de la ley concursal siempre y cuando: 1- No exista una norma regulatoria en la ley; 2- Resulte adecuada a su economía por aplicación extensiva analógica de otra norma de la propia ley de quiebra. 3- Se conforme con la rapidez y economía del proceso. 4- Sea compatible con los principios rectores que lo sustentan (Argeri la Ley 1980 c. 1248 y Degiovanni Rodolfo A.9. La acción de arraigo no es admisible en los juicios promovidos por el Síndico de un concurso Zeus Tomo IV-D 3) Siguiendo a Degiovanni en el artículo referido, arríbase a la conclusión que el instituto de arraigo es inaplicable en materia de concursos, ya que se puede inferir su rechazo a la procedencia de dicha excepción de lo prescripto por el artículo 175 in fine, 123 in fine, 264 inciso 4to. Y 164 in fine.
Dichas normas refieren a la eximición de pago de tasas de justicia o tributos previos (artículos 123 in fine y 175 in fine) a la falta de derecho de los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley por lo que el incumplimiento no trae aparejada sanción, en orden a la preservación de la pars conditio creditoris y a la preferencia concedida a los créditos por costas judiciales impuestas por la actuación del Síndico.
Relaciónase a lo expuesto la excepción consagrada por el artículo 330 inciso 3ro. Que exime de la prestación de arraigo a quien es pobre para litigar considerándose tal a quien por cualquier circunstancia no puede sufragar los gastos de su defensa, y como en el caso del pobre Síndico no puede retaceársele su actividad procesal frente a terceros con trabas previstas para otros supuestos y que como señalemos tiene excepciones entre las que puede encuadrarse el caso en análisis.
La analogía resulta evidente como así también la finalidad de la preceptiva concursal que encomienda al Síndico la actuación con dispensa del pago de sellados y gravámenes (confrontar Rouillón “El arraigo y los Concursos”, Z. 29 D-149).
Pero más aún me convence la conclusión expuesta si se analizan los efectos que consagra la ley concursal para los acreedores que, en efecto de la actuación del Síndico, decidan deducir la acción revocatoria concursal. En efecto el artículo 124 establece que cualquier acreedor interesado puede deducir a su costa esta acción, como también la regulada por los artículos 961 a 972 del Código Civil, para los cuales determina requisitos procedimentales previos. En el último parágrafo se dispone que el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados que determina el juez entre la tercera y décima parte de el producido de éstos con límite en el monto de su crédito.
Adviértase que las consecuencias derivadas del ejercicio de tales acciones no pueden independizarse del régimen concursal, pues redundarán en beneficio de la masa.
Pero parece lógico que cuando sea el acreedor y no el Síndico quien inicia la acción, asuma su propio riesgo, ya que en el caso en que se declare la ineficacia deberá cargar con las costas del proceso incoado por lo que en este supuesto considero que la excepción de arraigo resultaría viable contra el acreedor.
Finalmente en cuanto a la aplicación de lo prescripto por el artículo 264 de la ley 19551 y ante la coincidencia que se advierte con su antecedente, el artículo 125 de la ley 11719, (considero que los acreedores del concurso son los que en la ley 11719 eran acreedores de la masa), resulta así una preferencia para los titulares de créditos que provengan de los gastos necesarios para la seguridad de los bienes del concurso, conservación y administración de los mismos, entre los que se incluyen las diligencias judiciales o extrajudiciales realizadas en beneficio común (artículo 264 inciso 4to.), siendo este beneficio la ratio legis de la preferencia consagrada.
Ahora bien tomando en cuenta que en el caso sub-examine se trata de una actividad judicial realizada en proceso independiente, resultará presupuesto de viabilidad para invocar dicha preferencia que el trámite genere un aporte de beneficio procesal o patrimonial a favor del concurso. Así se ha sostenido que procede el privilegio a favor del letrado cuando mediante la actividad profesional se hace ingresar al concurso sumas apreciables. (Argeri Ob. cit. Tomo III, página 270 y n nota 28).
Las razones expuestas me llevan a concluir que las normas locales que refieren al arraigo son aplicables al caso en estudio.
A la misma cuestión el señor Vocal Doctor Peyrano dijo: Que sin perjuicio de adherirme, desde ya, a los lineamientos fijados al caso sub-lite por el colega preopinante y también a las conclusiones que extrae de los mismos, sumaré algunas reflexiones relacionadas con la singular coyuntura interpretativa de textos legales que suscita la cuestión sub-discussio.
Que acierta el demandado cuando –en su extensa y bien fundada expresión de agravios- señala (ver fs. 60)que el problema que ha dado motivo a la convocatoria a éste tribunal pleno, sólo es –en principio- imaginable que se produzca en la Provincia de Santa Fe, habida cuenta de los especiales ribetes que posee el arraigo dentro del ordenamiento Procesal Civil Santafesino. Pero de allí a aceptar que tal circunstancia determine la procedencia del arraigo en los juicios promovidos por el Síndico de un concurso por resultar de aplicación la remisión a leyes procesales locales que contempla el artículo 301 Ley Concursal, media un largo trecho. Es que – a nuestro modo de ver- no existen razones suficientes para acudir tan prestamente al auxilio de normas procesales locales, cuando de una lectura atenta de la Ley Concursal se puede desentrañar cual es el espíritu del legislador (“ver artículo 16 Código Civil) y también cuál es el “fin social” - como quería Bonnecase – de la ley, siendo éste último un elemento móvil que permite al intérprete adaptar la fórmula legal a situaciones nuevas o no previstas de modo taxativo por el legislador, sin traicionar la voluntad de éste (“Parte General”- por Jorge Llambías, 6ª. Edición, Tomo I, página 112). Si se repasan diversas normas incluidas en la Ley Concursal se advierte que –en todo momento- el legislador ha optado por “postergar” la problemática relacionada con los gastos causídicos derivados del trámite concursal y de sus aledaños, para de ese modo posibilitar un pronto y desembarazado accionar de la Sindicatura en miras a preservar el activo del concurso, y en su caso, a recomponerlo. Así por ejemplo, el artículo 296 inciso 8º L.C. que reza: “Todas las transcripciones y anotaciones registrales y de otro carácter que resulten imprescindibles para la protección de la integridad del patrimonio del deudor, deben ser efectuadas sin necesidad de previo pago de aranceles, impuestos, tasas y otros gastos, sin perjuicio de su oportuna consideración dentro de los créditos a que se refiere el artículo 264. Igual norma se aplica a los informes necesarios para la determinación del activo o el pasivo “ En parecido sentido, se pronuncia el artículo 175 in fine L.C. que establece lo siguiente: “Cobro de créditos del fallido...Las demandas podrán deducirse y proseguirse sin necesidad de previo pago de impuestos o tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravámen, sin perjuicio de su pago con el producido de la liquidación, con la preferencia del artículo 264”. Tales normas revelan que en la especie el “fin-social” buscado por el legislador concursal no es otro –insisto en ello- que el ya citado de evitarle cortapisas a la Sindicatura en su accionar. Si ello es así, surge prístino que no está en el espíritu del legislador concursal darle injerencia en casos como el sub-lite a la institución local del arraigo, que –claro está- dificulta y entorpece el cumplimiento de la misión encomendada a la Sindicatura. Por lo demás, tal interpretación se ajusta al axioma interpretativo que da plenitud a cualesquiera ordenamiento (también el concursa), conforme al cual debe concederse preferencia a la interpretación normativa que da primacía a lo permitido (“Introducción al Derecho”, por Enrique Aftalión y colaboradores, 8va. Edición, Editorial L. L., página 234). Es que aceptarse la tesis propiciada por el demandado se estaría privilegiando una postura de sentido inverso al no permitirse el accionar desembarazado de la Sindicatura, para que así pueda ésta cumplir adecuadamente sus deberes funcionales.
Que, finalmente, el aceptado método de interpretación “por el resultado” (Llambías, op. Cit. Pág. 117) también arroja un saldo favorable para la postura defendida por la Sindicatura. Es que, los “derechos” del demandado por el Síndico del concurso a no ser objeto de reclamos notoriamente infundados resultan “prima facie” asegurados por lo dispuesto por el art. 264 L.C., mientras que las complicaciones que le acarrearía a la Sindicatura buscar, vgr, un fiador a fin de arraigar un juicio entablado en miras a recomponer el activo concursal, no encuentra similar remedio.
Que en mérito de todo lo expuesto, voto en igual sentido que el Vocal Preopinante.
A la misma cuestión el señor Vocal Doctor Crespo dijo: Que la conclusión a que arriban quienes me han precedido en la votación, es coincidente con la postura que desde hace larga data he venido sosteniendo sobre la cuestión que nos ocupa, fundado en que siendo la ley de concursos de fondo y de forma, las disposiciones de orden procesal contenidas en los ordenamientos locales son aplicables, conforme lo dispone el artículo 301, en ausencia de una disposición expresa de la ley, pero cuidando que la norma no contradiga el espíritu del trámite concursal. Tal sucede con la institución del arraigo, cuya aplicación entraría en abierta contradicción con la disposición contenida en el artículo 175 que al eximir de pago de impuestos y tasas judiciales a las demandas a deducirse por el Síndico lo hace con el fin de facilitar sus gestiones y evitar que el tercero deudor se beneficie sin causa (v. el mensaje acompañado el proyecto de la ley en legislación Argentina Nº 68, página 34). Adviértase que quien es demandado por la Sindicatura goza, en el caso de resultar triunfante y por ende ser acreedor de las costas, del privilegio que le acuerda el art. 264 del régimen actual, concordante con el art. 125 de la ley 11719, por lo que pretender se le garantice ese crédito privilegiado con una fianza a prestar por un tercero, es crear una traba poco menos que insuperable a la acción del Síndico (que está obligado a deducirla de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 123 y 124) perjudicando de esta manera a la masa que se vería privada de la posibilidad de recuperar bienes que le han sido sustraídos por el accionar del fallido o de cobrar los créditos de éste (v. mi voto en autos “Risso c/ Raviolo”, Auto Nº 22 del 10/03/81). Adhiero en consecuencia a la conclusión a que se propone en los votos precedentes.
A la misma cuestión el señor Vocal Doctor Blank dijo: No obstante considerar que los argumentos expuestos por los Vocales que me ha precedido con su voto resultan concluyentes – a los cuales adhiero- he estimado de interés formular algunas consideraciones al respecto.
Según se prescribe en el artículo 301 de la Ley Concursal las disposiciones contenidas en la misma deben prevalecer sobre las normas procesales locales y sólo cabe acudirse a estas para llenar las posibles lagunas existentes y aún para el supuesto de esta última, ella debe quedar supeditada a su compatibilidad con la rapidez y economía del trámite concursal. Al respecto, el Doctor Saúl A. Argeri, en su obra “La Quiebra y demás procesos concursales” Tomo III, pág. 373, comentando el referido precepto legal, expresa: ”Sin embargo, frente a la omisión de norma expresa contenida en la ley de concursos, dad la unidad jurídica resultan aplicables las normas procesales locales. Pero su viabilidad exige concurrencia de presupuestos: a)...b) que a falta de ella, por extensión aplicativa
analógica, no resulte adecuada otra, de la propia ley de concursos. “En razón de ello y como acertadamente ha sido puesto de manifiesto por los anteriores Vocales cabe acudir, a las disposiciones contenidas, entre otras, en los artículos 123 y 175 in fine de la Ley Concursa. En la primera se establece que la acción de ineficacia puede ser deducida por el Síndico sin estar sometida al pago de tributo previo. El autor precedentemente citado, en la página 207 de la obra referida, manifiesta que lo es con respecto al pago de tasa de justicia. A su vez, en el segundo de los artículos citados se establece igual franquicia con respecto a las demandas promovidas por el Síndico, que se hace extensiva al pago de impuestos, sellado o cualquier otro gravámen. De todo ello se infiere que ha constituido intención del legislador el tratar de facilitar, por todos los medios, la acción del Síndico, destinada a obtener la recomposición del patrimonio del fallido, siendo por otra parte la función por él ejercitada tendiente a satisfacer el objetivo a cumplir por la propia jurisdicción.
No puede tampoco pasarse por alto que la institución del arraigo ha perdido prácticamente vigencia en la mayoría de las disposiciones procesales de los países más adelantados, siendo la tendencia actual hacia la supresión del mismo, ya que se estima que constituye una traba a la Justicia. Ello significa por tanto un argumento de valor para que, en casos como el presente en que existen disposiciones legales que por analogía mueven a sostener que tal traba ha sido eliminada, se considere que no resulta de aplicación lo establecido al respecto en el C.P.C.
Por lo expuesto, voto en igual sentido a los Vocales preopinantes.
A la misma cuestión dijo el señor Vocal Rouillón: Coincido con los votos precedentes.
En el trasfondo de las opiniones favorables a sujetar al Síndico que promueve una acción concursal de ineficacia a la excepción de arraigo, late la vieja concepción del “Síndico-representante”. Esta, que ha desvelado a sus sostenedores por no poder encontrar a quién o quiénes representaría el Síndico, y, en su caso, cómo podría explicarse la pretendida “representación” de sujetos con intereses contrapuestos como lo son el deudor y los acreedores, ha sido hoy desplazada por la concepción del “Síndico- órgano del proceso concursal” (ver Maffía, Osvaldo J., “El Síndico, órgano del concurso”, R.D.C.O., año 1978, págs. 997 y s.s.).
El Síndico actúa como órgano del proceso concursal e inviste, por ello, la tutela de un interés general a él confiado por la ley, que excluye por definición que esté sujeto a las contingencias propias de las partes en el proceso dispositivo, como el arraigo.
Además, aún cuando se considerase al Síndico como la cabeza visible actuante de un ente ideal (llámesela “masa” o “concurso” o como se quiera) o del propio fallido resulta cierto que el patrimonio de ese ente o del patrimonio de ese ente o del fallido, es por la propia circunstancia de estar en falencia, insolvente. Este estado de insolvencia (que, en su expresión mas lata, quiere decir “no poder pagar”9 hace claramente encuadrable el caso en el artículo 332 C.P.C. (ley 5531) el cual considera pobre para litigar a quien por cualquier circunstancia “no pueda sufragar los gastos de su defensa”, frente a quienes, por ello, no procede el arraigo (artículo 330 inciso 3º, código citado).
Por lo expuesto, cuando se dispensa al Síndico de la obligación de arraigar, se está asegurando su acceso a la justicia. Y lejos de romperse la igualdad de las partes se la recompone.
Como en el caso del pobre (concepto amplio dentro del cual caben todos aquellos que no pueden afrontar los gastos de su defensa en juicio y, no obstante, debe asegurárseles su acceso al servicio de justicia) al Síndico que administra un patrimonio insolvente y trata de recomponerlo no puede retaceársele su actividad procesal frente a terceros - impuesta “ministerio legis”- con trabas como la de excepción de arraigo, prevista ésta para otros supuestos y con excepciones entre las que puede encuadrarse el caso análisis.
También debe tenerse en consideración que la ley de concursos no ha contemplado la excepción de arraigo y que de otras disposiciones –como las de los art. 123 y 175 L.C.- se infiere la clara intención legislativa de no poner trabas a la actuación judicial del Síndico contra terceros.
Tampoco puede pasarse por alto que el arraigo es una institución de muy distinta regulación en las leyes de rito que rigen en el país. De suerte tal que admitir su procedencia en casos como el que nos ocupa llevaría a la irritante situación de que los patrimonios insolventes serían de recomposición mucho más fácil respecto de los bienes situados en algunas provincias que los ubicados en otras –como la nuestra- donde sólo consiguiendo una fianza de muy difícil logro podría el Síndico proseguir los juicios pertinentes. Esto es otro argumento en pro de la tesis sostenida.
Por fin, la misma ley concursal – art. 264, inc. 4º- reconoce categoría de acreedor del concurso a los créditos por costas judiciales impuestas por la actuación del Síndico. Esto restablece el equilibrio a favor del tercero demandado que pudiere resultar vencedor en el pleito entablado por el Síndico concursal y es argumento definitorio para rematar la negativa de la procedencia del arraigo en la especie analizada (ver mi trabajo “El arraigo y los concursos”, Z., T. 29, pág. D-149 y s.s.).
Voto en igual sentido que mis colegas precedentes.
A la misma cuestión el señor Vocal Mallén dijo: mis distinguidos colegas preopinantes en esta decisión plenaria han efectuado un análisis minucioso y erudito sobre la cuestión traída a estudio, y en algún caso entrando al análisis del emplazamiento jurídico que corresponde asignar al Síndico de los concursos. Tal configuración, - permítaseme señalar- habida cuenta del carácter un tanto docente que asume este tipo de pronunciamientos- no permite una caracterización absoluta y generalizada, como si existiera un fondo común legislativo a su respecto, ni pueden asumirse, sin los debidos recaudos las enseñanzas de la doctrina extranjera. Ya decía Ferrara que una controversia secular divide a la doctrina en orden a la actuación del Síndico frente a los intereses que son objeto de la quiebra (F. Ferrara “II fallimento” 3ª. Edición Milán 1974). Desechando tal punto de partida, me limitaré a exponer mi opinión concreta sobre la cuestión.
Sin perjuicio de la convicción expresada por la Comisión Redactora de la ley 19551 en su Exposición de Motivos, en el sentido de conceptuar al concurso primordialmente como un fenómeno de derecho sustancial ( I Consideraciones generales ap. 2º),resulta ineluctable la contextura procesal que reviste la falencia a partir de su propia constitución como estado de derecho que sólo se produce por la sentencia y a iniciativa del propio deudor o de un acreedor, cuya voluntad provoca su aparición en el mundo jurídico asignando un estado procesal. Y es precisamente en tal contextura procesal que debe ser situada y adquiere sentido la cuestión en debate. Así, esta dualidad de su naturaleza determina en el aspecto procesal (único que en la ocasión interesa), la preponderancia decisiva de dicha ley en la resolución de las cuestiones procesales que se susciten en el curso del juicio, con prescindencia de lo que puedan disponer los códigos de procedimientos locales; y en las situaciones no previstas claramente, las disposiciones de aquélla deben ser interpretadas con arreglo al espíritu de su propia institución, antes de recurrirse a las leyes procesales comunes que, en último caso, serán aplicables supletoriamente. Por ello, en el caso en tratamiento, encuentro que el módulo de razonabilidad para emitir mi voto contrario a la procedencia del arraigo en procesos como el que aquí se ventila, está dado por la incompatibilidad entre la norma local y los principios generales y particulares que informan el derecho concursal, principios que tienen autonomía propia y que no siempre pueden compaginarse con un derecho procesal creado para resolver problemas individuales.
Adhiero así, a los votos precedentes.
A la misma cuestión el señor Vocal Doctor Andorno dijo: Que el presente plenario ha sido convocado ha los efectos de resolver acerca de la procedencia del arraigo en los juicios seguidos contra un tercero por el Síndico del Concurso.
Que a fin de decidir tal cuestión corresponde señalar “ab-initio” que en la ley concursal aparecen indisolublemente unidos aspectos de ley sustantiva y adjetiva a los efectos de una más adecuada y armónica aplicación de la misma.
Que a la luz de lo prescripto por los artículos 123, in fine, 146, in fine, 175, in fine, 264, inciso 4º y 296, inciso 8º de la ley 19551 –entre otros- es dable inferir que ha sido propósito del legislador facilitar por todos los medios el accionar de la Sindicatura en el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley.
Que parece obvio que tal propósito se vería desnaturalizado si se impusiese al Síndico el deber del arraigo –institución ésta vetusta cuya supresión ha sido propiciada por calificadas voces de nuestra doctrina autoral- toda vez que debiera iniciar juicio contra un tercero.
Que ya he tenido oportunidad anterior de manifestar mi opinión contraria a la admisibilidad de la excepción de arraigo en los juicios promovidos por el Síndico de un Concurso contra un tercero (in re: “Vecchio, Narciso c/ Con. Civil Boschi – Incidente de Verificación”, Auto Nº 230 del 04/11/81, tramitado por ante la Sala 2da. de esta Cámara).
Es que como bien lo señalara a su turno el Doctor Rodolfo A. Degiovanni en un interesante trabajo sobre el tema “pretender que el Síndico o, en su defecto, la junta de acreedores garanticen el pago de las posibles costas que se devengaren, es hacer ilusorio el ejercicio de los derechos sustanciales previstos en la ley de concursos, por aplicación de normas procesales locales creadas para regular el trámite de los procesos individuales, donde no se encuentra en juego el interés general, por lo menos, con la trascendencia que tiene en materia de concurso” (“La excepción de arraigo no es admisible en los juicios promovidos por el Síndico de un concurso”, Zeus, Tomo 4, sección Doctrina, páginas 4/5).
En efecto, concebida así la excepción de arraigo disciplinada por el Código Procesal Civil y Comercial de nuestra Provincia en sus art. 329 a 331 a los efectos de su empleo en los correspondientes juicios declarativos, en los que corrientemente campea el interés individual de las partes por sobre cualquier interés de orden general, no parece razonable su traslado a los procesos concursales, donde se hallan en juego otros derechos de mayor trascendencia.
Por lo demás, como acertadamente lo pone de resalto el Doctor Adolfo A. N. Rouillón en su voto, la propia ley concursal - art. 264 inc. 4º - reconoce categoría de acreedor del concurso a los créditos por costas judiciales impuestas por la actuación del Síndico. Lo que restablece el equilibrio a favor del tercero demandado que pudiera resultar vencedor en el pleito entablado por aquél.
Voto así en el mismo sentido que los distinguidos colegas preopinantes.
A la misma cuestión el señor Vocal Doctor Dedomenici Sánchez: El suscripto en vieja oportunidad a tenido una definición sobre el tema. Así se había expresado por la tesis afirmativa en mayo del año 1969, autos “Billcar S.A. c/ Azanza Jorge A.”, admitiendo la procedencia formal de la excepción de arraigo en juicios iniciados por el Síndico contra terceros. Su basamento consistía en que las disposiciones de la ley 11719 (dado la fecha del fallo) que son de fondo y forma, no establece procedimiento alguno en relación a la interposición del arraigo por parte del excepcionante en el caso de que la acción sea intentada en representación de la masa. Que la normativa del artículo 329 del C.P.C., tampoco hace distingo alguno en la situación sub examen. Cabe pues, (se decía) adelantarse al estudio de si existen principios regulados normativamente, que adquieran prioridad necesaria a los efectos de apartarse del régimen establecido por la ley 5531 en materia de arraigo, haciendo aplicación del artículo 693 de la ley formal. No se advierten la existencia de tales principios rectores que obliguen a un análisis interpretativo de la ley adjetiva a los efectos de apartarse de lo que ella misma no distingue. Es indudable que de resultar la accionada acreedora por costas, nace la concomitante obligación de la masa de responder por las originadas, que ha actuado por la representación de la Sindicatura. Ello constituye la lógica y jurídica consecuencia, pero en nada influye en el problema en tratamiento, esto es la pertinencia en el juicio que nos ocupa, de la excepción de arraigo. Y se dice así, por cuanto la excepción de arraigo tiende en su objeto a garantizar las costas del proceso, que adquiere más relevancia cuando la actora ha sido declarada en quiebra, puesto que resulta indudable que un patrimonio sujeto a ejecución colectiva, no permite conocer a ciencia cierta cual es su verdadera condición, y si por lo tanto alcanza a constituir una situación de firmeza pecuniaria, o si tiene el saldo suficiente para cubrir el probable monto de las costas. Poco importa, visto a la ....... del excepcionante, que los bienes que componen el acervo común de los acreedores, estén sujetos a probable liquidación, dado que la “garantía de las costas” excepcionada, debe ser otorgada con caución real suficiente por el monto que se fije. Tal temario ha sido objeto también en un Tribunal integrado (Z. T. 7-109). I- “La falta de norma expresa en la ley de concursos con respecto al tema del arraigo, no significa que tal institución no pueda aplicarse; y buena prueba de ello es que el legislador, cuando ha querido favorecer un trámite, lo ha hecho con prescripciones bien detalladas, como lo ejemplifican los arts. 123 y 175 decr. Ley 19551. En otras palabras: si tal ley –que es de fondo y forma- hubiera entendido que sus preceptos, para ser eficaces, exigían la derogación del arraigo, así lo habría dispuesto, adoptando disposiciones similares a la recién citadas. II- El artículo 301 L. De C. establece que en cuando no está expresamente dispuesto por esa ley, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal. El declarar procedente el arraigo, basándose en lo preceptuado por nuestro ordenamiento procesal, no es incompatible con la rapidez y economía que exige el artículo citado”.
Claro está que todo lo expresado es visto bajo la óptica del excepcionante y que la posición contraria sustentada en jurisprudencia anterior al presente plenario como la opinión autoral (Z. del 17 de Noviembre de 1982) se argumenta en la naturaleza de la ley concursal 19551 y la finalidad perseguida por la misma que concluyen, como lo han hecho mis colegas preopinantes a favor de la tesis negativa.
Es por ello y en base a la primacía del interés colectivo sobre el individual, acepto el contenido de las afirmaciones efectuadas por mis colegas preopinantes, y adhiero al voto del Vocal Doctor Andorno.
A la misma cuestión el señor Vocal Doctor Casiello dijo: La calidad de los argumentos expuestos por los jueces que han votado precedentemente, así como la uniformidad de las conclusiones a que ellos arriban, me llevan a replantear la postura que sostuviera con anterioridad y a tener por justa la tesis que propician la totalidad de mis colegas. En consecuencia, acepto que en los juicios seguidos a los terceros por el Síndico, es improcedente el arraigo.
Con lo que terminó el Acuerdo Plenario de los Jueces que integran la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo, Se Resuelve: (1) No hacer lugar a la procedencia del arraigo en los juicios seguidos contra un tercero por el Síndico del Concurso. Insértese, y hágase saber. (Autos: “Manto Negro S.A. y/o c/ Banco de las Comunidades s/ Acción Revocatoria Concursal”).