Sumario: Se rechaza la medida cautelar de prohibición de innovar interpuesta por el Defensor General, tendiente a restituir al niño a la familia solidaria que lo tenía bajo su cuidado, tras haber dispuesto el organismo administrativo competente -Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia- el cambio de alojamiento temporario del niño en el Programa de Familia Solidaria del Sistema de Protección de Derechos de Niñez, en tanto, este programa tiene como objetivo primordial brindar un ambiente familiar estable, en el que el niño pueda recibir cuidados, atención y educación necesaria que faciliten su desarrollo integral, sin perder su identidad de origen y hasta que se resuelva su situación singular. En el caso, el acto administrativo que se critica, no hace más que convalidar el mandato legal que prioriza la conservación del vínculo fraterno -particularmente con su hermano menor que reside en otra localidad-, con lo cual el cambio de alojamiento efectivizado constituye una decisión tendiente a alcanzar el objetivo propuesto.

Partes: Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia vs. H., J. I. s. Medidas de protección excepcional - Solicitud de control de legalidad. Tribunal Colegiado de Instancia Única de Familia Nº 3, Santa Fe, Santa Fe

Fallo: Y VISTOS:
Los autos del epígrafe, de trámite ante la Primera Secretaría del Tribunal Colegiado de Familia N° 3, de los que
RESULTA:
Que se encuentra pendiente de respuesta jurisdiccional la postulación instada por el Dr. Mario Silvio Ruiz, en su carácter de Defensor General en Feria, en ocasión de contestar la vista dispuesta respecto de la actuación administrativa que la Directora de Niñez comunica al Tribunal, consistente en el cambio de alojamiento temporario del niño (...) en el Programa de Familia Solidaria del Sistema de Protección de Derechos de Niñez, proponiendo en su favor "Medida Cautelar de No Innovar".
Aduce, entre otros fundamentos, que el acto por el que la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Santa Fe decide la modificación de la situación del niño, resulta ser un acto ilegítimo por el cual se afectan derechos y garantías constitucionales del mismo provocándole un daño actual, por ello considera indispensable hacer cesar los efectos nocivos del acto, retrotrayendo la situación al estado anterior a su ejecución, restituyendo el niño a la Familia Solidaria que lo tenía bajo su cuidado hasta el 18.1.2018 (fs.193/212).
En forma previa a expedirse la Dra. Carolina Moya, Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, a cargo en Feria, dispuso el cumplimiento por parte de la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la remisión en el plazo de 24 horas de copia de todas las actuaciones y evaluaciones del niño realizadas con posterioridad al 18.1.2018, oficiándosele a sus efectos; medida que se encuentra cumplida (fs. 213, 254/257 vta). Y
CONSIDERANDO:
Así descripta la cuestión sometida a decisión se debe puntualizar, en primer lugar que la legitimidad del acto administrativo debe ser evaluada a la luz de la Ley Nacional 26061 y Provincial 12967 vigentes en materia de niñez, de conformidad a Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Esta normativa establece claramente cuál es el órgano obligado y facultado a la adopción de las medidas de protección. Así, la carga y potestad de decidir sobre la aplicación, modificación, sustitución y/o cese de una medida de dicha naturaleza es de competencia exclusiva del órgano administrativo competente local. Existe una delimitada voluntad legislativa de ubicar en el Poder Ejecutivo la tarea de restitución de derechos de la infancia que se encuentren vulnerados o amenazados, evitando, en principio, toda intervención jurisdiccional (conforme los lineamientos vertidos en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, Directora Cecilia P. Grosman, Ed. Lexis Nexis, Noviembre/Diciembre 2006).
La autoridad administrativa del ámbito regional y la autoridad de aplicación provincial son los únicos funcionarios con competencia para dirigir el procedimiento y para declarar y disponer por resolución administrativa debidamente fundada alguna medida de protección excepcional y definir la modalidad de ésta (cuidado en medio familiar alternativo, en ámbito institucional, etc.).
Por los argumentos antes vertidos, no cabe duda que la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, organismo competente, se encontraba legitimado para efectuar el cambio de alojamiento del niño (...), contando con la previa evaluación de su equipo profesional para la determinación de la decisión tomada, fundamentándose en garantizar el vínculo fraterno con su hermano menor, quien reside en otra localidad y en otras circunstancias que han evidenciado un inadecuado rol de la familia solidaria.
Cabe mencionar que la suscripta ya se ha expedido -en idéntico temperamento- en relación a un pedido anterior sobre medida de prohibición de innovar, incoado por dicha familia solidaria -CUIJ 21-10701604-7, por entender que excede el marco de su competencia, avanzar en estas decisiones implicaría una violación de la división de poderes y de todo un sistema de protección de la infancia diseñado a tal fin.
En este mismo sentido, dicho sistema instaurado ha incorporado un cambio paradigmático en nuestro derecho, encontrando su origen en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Dicho paradigma ha buscado, entre otras aristas, lograr la desjudicialización de los temas vinculados a niños en situación irregular. Siguiendo entonces el espíritu de dicha normativa, mientras se halla vigente una medida excepcional, las pretensiones vinculadas con el actuar de la autoridad de aplicación deben ser canalizadas ante la misma, no siendo potestad jurisdiccional intervenir a partir de pautas de conveniencia o inconveniencia de las decisiones adoptadas en el caso individual o de la política elegida por la administración pública para el tratamiento de niños en situación de riesgo ("Bravo, H. D. c/ Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia s/ Reintegro de menores" - Expte. 2159/09 y su acumulado "Dirección Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia s/ Medida Excepcional Ley 12967 Bravo, A., Bravo R. y Bravo, A." - Expte. 2188/09 - Auto Nro. 776 del 29.03.2011 - Fallo Pleno - Tribunales Colegiados de Familia de Rosario).
Compartiendo este criterio -al que han arribado la totalidad de los integrantes de los Tribunales Colegiados de Familia de Rosario y en mayoría los de este Distrito Judicial N° 1-, es la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social - Poder Ejecutivo-, quien dispone de los recursos humanos y materiales para el abordaje de una situación de vulneración de derechos y la conveniencia de adoptar medidas de protección integrales o excepcionales y su forma de implementarse, entendiendo que siempre lo hará en pos del interés superior del niño, como lo ordena el art. 4 de la Ley 12967 y la normativa internacional con jerarquía constitucional.
El Poder Judicial tiene la obligación legal de intervenir en dos momentos concretos: control de legalidad de la medida de protección excepcional y resolución definitiva de la misma, evaluando el cumplimiento de los requisitos formales y la razonabilidad de la medida conjuntamente. En el caso que nos ocupa, la suscripta efectuó en tiempo y forma el correspondiente control de legalidad, realizando las observaciones pertinentes e intimando al organismo administrativo a que previa firmeza de dicho decisorio -dictado el día 24.10.2017-, impulse de inmediato los autos conexos sobre resolución definitiva de la medida con propuesta de declaración de estado de adoptabilidad, encontrándose a la fecha pendiente el cumplimiento de la notificación a la progenitora.
Sólo habilitaría intervenir a la autoridad jurisdiccional fuera de los mencionados momentos, una violación del interés superior del niño, circunstancia que no se evidencia en el presente ya que (...) se encuentra bajo un sistema de protección instaurado por el Estado, con garantía de todos sus derechos.
Al respecto, este Tribunal sin perder el eje del interés superior del niño, busca llevar adelante un procedimiento libre de posibles nulidades que ocasionarían mayor demora procesal. Con lo cual, cumplidos los recaudos legales, se expedirá a la brevedad sobre la resolución definitiva de la medida; y en este aspecto el acto administrativo que se critica, en el proyecto de familia que propone la Subsecretaría al instarla (declaración de estado de adoptabilidad e intervención del Registro de Guardadores con fines de Adopción para la selección de una familia definitiva) no hace más que convalidar el mandato legal que prioriza la conservación del vínculo fraterno (art. 595 inc. d del Código Civil y Comercial de la Nación, art. 66 inc. c de la Ley 26061 y art. 52 inc. e de la Ley 12967, de adhesión a la nacional), con lo cual el cambio de alojamiento efectivizado constituye una decisión tendiente a alcanzar el objetivo propuesto.
Por su parte, la Defensora Provincial de Niñas, Niños y Adolescentes, quien tiene a su cargo velar por la protección y promoción de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, las leyes nacionales y provinciales y el resto del ordenamiento jurídico, se ha presentado en las actuaciones solicitando una pronta resolución judicial del caso, previo cumplimiento de los requisitos de forma, sin peticionar ninguna medida cautelar en relación al niño, que reiteramos, se encuentra bajo el sistema de protección integral instaurado por ley, con garantía de todos sus derechos.
Asimismo y en el examen de las repercusiones que en el menor de edad ha producido el inicio de la vinculación con su hermano S. y posterior modificación de la convivencia familiar, se evalúan los informes profesionales adjuntados a autos por el peticionario - expedidos por la Directora del Jardín Maternal Potrillitos -Prof. Gabriela Martínez- y por la Psicóloga del Hospital Iturraspe -Lic. Mirna Embón-); así como el monitoreo efectuado por la Subsecretaría, organismo que practica el seguimiento de la situación. Estos registros permiten evidenciar que el niño se encuentra atravesando un proceso de cambios que lógicamente despierta emociones contradictorias. Son situaciones que necesariamente tendrán un efecto en su estado de ánimo, sería anormal que esto no sucediera; las máximas de la experiencia y el sentir común me llevan a interpretar que es parte del proceso de desarrollo de todo niño ante una situación de stres; y en especial la llegada de un hermano para cualquier niño implica cambios de conducta, regresiones y volver a etapas que antes parecían superadas, indicadores que irán desapareciendo con el tiempo, mediante la participación en la rutina de su hermanito y el respeto también de sus momentos de exclusividad, lo que se está cumpliendo en la práctica.
Párrafo aparte merece destacarse que la clave estará en el posicionamiento de los adultos responsables para que estos comportamientos se acentúen o atenúen. En este sentido y como corresponde, el equipo profesional interviniente con el apoyo de la familia solidaria que lo aloja, procuran llevar a la práctica todas las acciones necesarias para acompañarlo, contenerlo y velar por su bienestar. Al respecto, glosa a fs. 254/255 vta, informe que describe cómo han sido los días de (...) desde su cambio de alojamiento en fecha 18.01.2018 hasta la actualidad, poniendo en conocimiento las dificultades y herramientas para superarlas, como así también sus logros y el proceso de integración a la nueva familia. Sin dudas, no puede desconocerse que una modificación semejante es un acontecimiento relevante para la vida de todo pequeño, ya que deberá adaptarse progresivamente a nuevos referentes de cuidado, rutinas y actividades, siendo un proceso que está transitando de manera satisfactoria, con los altibajos propios del cambio.
En consecuencia, y de conformidad a las consideraciones profesionales, el niño no vivencia un daño actual. Se encuentra en buen estado de salud físico y psíquico, con emociones que lógicamente están unidas a las modificaciones que transita, continuando siendo evaluado a diario.
Por lo demás, considero necesario mencionar que el Programa Familias Solidarias, una modalidad del Programa de Acogimiento Familiar en el marco de la promoción, protección y restitución de los derechos de niños, niñas y adolescentes carentes de cuidados parentales, creado por resolución Ministerial del Área Desarrollo Social N° 181/2012, reformulada mediante la N° 378/2017, en cuya virtud la autoridad de aplicación resulta ser la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, tiene como objetivo primordial brindar un ambiente familiar estable, en el que un niño pueda recibir cuidados, atención y educación necesaria que faciliten su desarrollo integral, sin perder su identidad de origen y hasta que se resuelva su situación singular, que puede implicar el retorno a su familia biológica o a una adoptiva, inscripta en el Registro de Adoptantes. Tiene el objeto de evitar la institucionalización y es de carácter transitorio ya que el propio órgano de aplicación puede darlo por finalizado si así lo evalúa el equipo profesional perteneciente al Programa. Estas familias, en un profundo acto de amor y solidaridad, cumplen una función específica de acompañamiento y deben posicionarse en ese rol frente al menor de edad. A tal efecto, firman un acuerdo en el cual se le hacen saber los alcances del programa y las condiciones, teniendo la plena libertad de aceptarlas o no, pero una vez suscripto, el deber de cumplirlas, independientemente de la mora del Estado y de la falta de controles suficientes, cuestiones que deberán ser revisadas por el Ministerio correspondiente.
En este marco, el vínculo afectivo se va a establecer siempre, sin perjuicio del tiempo transcurrido, que en el presente caso es exactamente un año y siete meses. Este vínculo debe existir, es necesario para que ambos, adulto y niño puedan relacionarse positivamente y brindarse un trato familiar, sin abandonar la convicción de que se constituyen como complementarias de la familia de origen, y sin pretender desplazarlas o sustituirlas.
La problemática se genera, en mi entender, cuando tal finalidad del programa se desvirtúa, y es que, desde el vamos, quienes ingresan al programa deben autoasignarse el rol que se han comprometido a ejercer (y no otro), pues lo contrario indicará que el devenir del niño en el proceso que vivencia resultará complejo. Y está claro que la falta de comprensión o confusión de sus funciones, también cae bajo la órbita de la responsabilidad de la autoridad administrativa, la cual, en uso de sus potestades, debe ir modificando pautas y ajustando criterios de seguimiento y evaluación permanente de la situación del niño y de los adultos responsables insertos en aquél.
Remarco que resulta menester y prioritario replantear o reformular estrategias de trabajo que las eviten apuntando -como ya se anticipara- a acortar los tiempos de la actuación y ahondar en el seguimiento de las situaciones que son de su competencia exclusiva; y en la gestión judicial de las causas en trámite, agilizar y dar pronto cumplimiento a los recaudos formales necesarios para el dictado de los respectivos control de legalidad y resolución definitiva.
Por las consideraciones antes expuestas es que,
RESUELVO:
1. No hacer lugar a la medida cautelar de no innovar propuesta por el Defensor General.
2. Protocolizar, insertar copia, notificar a las partes. Oportunamente archivar.
Susana María Romero.