Sumario: Se revoca la sentencia de grado apelada y se rechaza la demanda promovida por la actora por cobro de la indemnización comprometida en la póliza de seguros que le extendiera la compañía aseguradora accionada para cubrir, entro otros, el riesgo de "robo" de mercadería que se hallaba en su local comercial, toda vez que, la póliza diferenció con claridad el "robo" (riesgo cubierto) del "hurto" (riesgo excluido) y ello, sin dudas, de un modo válido que, consiguientemente, obliga a las partes (art. 1197, Código Civil, y art. 959, Código Civil y Comercial); y, en la especie no ha habido violencia o intimidación contra persona alguna, ya que el evento denunciado habría ocurrido en horas de la noche, sin que nadie lo hubiera presenciado y tampoco ha habido fuerza en las cosas o, al menos, la actora no ha acreditado lo propio, pues cabe recordar que, reiterando los términos de su denuncia policial, adujo que se violentó un candado de acceso al local y que se sacaron los pernos de una puerta de vidrio, sin embargo, ninguna de esas dos circunstancias ha quedado comprobada.

Partes: Food and Drinks S.A. vs. Seguros Sura S.A. (Ex Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.) s. Ordinario. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala D

Fallo: En Buenos Aires, a 5 de diciembre de 2017, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "FOOD AND DRINKS S.A. c/ SEGUROS SURA S.A. (EX-ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS ARGENTINA S.A.) s/ORDINARIO", registro n° 8.834/2013, procedente del JUZGADO N° 17 del fuero (SECRETARIA N° 33), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto, Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1°) La sentencia de primera instancia acogió la demanda promovida por el señor Luis A. Defelipe en representación de Food and Drinks S.A. por pago de la indemnización comprometida en la póliza n° 101.933 que extendiera Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. (hoy Seguros Sura S.A.) para cubrir, entre otros, el riesgo de "...robo contenido general 1er. riesgo absoluto..." de equipos de sonido e iluminación que se hallaban en el local de la asegurada. Condenó a la demandada a abonar $ 301.124, intereses y costas (fs. 1306/1320).
Contra tal decisión apeló Seguros Sura S.A. (fs. 1328), cuyos agravios expresados a fs. 1345/1356, fueron resistidos a fs. 1358/1360.
Hay, asimismo, recursos por los honorarios regulados en la instancia anterior (fs. 1328, 1330, 1332 y 1334).
2°) En la demanda dijo la actora haber sido víctima de un "robo".
Concretamente, adujo que autores ignorados "...violentan un candado de acceso al local asegurado, sacan los pernos de una puerta de vidrio e ingresan al salón donde proceden al robo de su contenido..." (38 vta.).
De su lado, la demandada resistió la pretensión alegando, entre otros fundamentos, que la asegurada cambió el lugar del hecho adulterándolo o modificándolo, impidiendo las tareas periciales enderezadas a su verificación, y que no pudo constatarse un robo pues ".jamás se verificó una violencia en los accesos..." (fs. 146 vta./147, n° 193).
Lo atinente a si luce acreditado en autos la presencia de un "robo", no fue específicamente examinado por la sentencia recurrida pese a que el asunto -como resulta de las precedentes referencias- formó parte de los escritos constitutivos que fijaron el thema decidendum y pese a que, valga también observarlo, sobre ello específicamente llamó la atención la demandada en su alegato (fs. 1298 vta./1299). Muy por el contrario, el fallo apelado aceptó, sin más, la existencia de un "robo" porque con tal calificación fue caratulada la causa penal sobre la base de lo denunciado por la actora (fs. 1315 y vta.), pero sin advertir que en la decisión que archivó las respectivas actuaciones no hubo ninguna afirmación confirmatoria de la presencia de ese tipo penal (fs. 1137).
Ciertamente, el tema no es menor pues, como lo dice la aseguradora en su primer agravio, la póliza solamente cubría el riesgo de "robo" mas no el de hurto (fs. 1346).
En efecto, la póliza n° 101.933 estableció como riesgo asegurado el "robo" detallando que se entendía que habría tal "... cuando medie apoderamiento ilegítimo de los bienes objeto del seguro, con fuerza en las cosas o intimidación o violencia en las personas, sea que tengan lugar antes del hecho para facilitarlo o en el acto de cometerlo o inmediatamente después, para lograr el fin propuesto o la impunidad (art. 164 del Código Penal)". Y, a renglón seguido, el mismo instrumento contractual estableció la siguiente exclusión de cobertura: "...el Asegurador no indemnizará la pérdida o daños cuando: a) el delito configure un hurto según las disposiciones del Código Penal, aunque se perpetrare con escalamiento o con uso de ganzúa, llaves falsas o instrumentos semejantes o de la llave verdadera que hubiere sido hallada, retenida o sustraída sin intimidación o violencia..." (conf. cláusulas 1a y 2a, inc. "a" de las Condiciones Generales Específicas para el Seguro de Robo, fs. 115 vta., reservada).
Bien se ve, la póliza diferenció con claridad el "robo" (riesgo cubierto) del "hurto" (riesgo excluido) y ello, sin dudas, de un modo válido que, consiguientemente, obliga a las partes (art. 1197 del Código Civil y art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Es que, como lo ha enseñado la doctrina, en materia de seguro contra robo, la redacción de la póliza tiene una importancia decisiva para establecer cuál es el siniestro cubierto. Y si bien, en principio, no cabe atenerse al concepto doctrinal de robo sino a cuanto fluye de los términos del contrato, de donde en algunos supuestos pueda entenderse que en la figura del robo se incluye el hurto, lo cierto es que tal solución no cabe en los contratos en que el hurto está excluido expresamente (conf. Halperin, I. y Morandi, J., Seguros - Exposición Crítica de las Leyes 17418 y 20091, Buenos Aires, 1986, vol. II, p. 845, n° 9; Meilij, G. y Barbato, N., Tratado de Derecho de Seguros, Rosario, 1975, p. 371, n° 426), situación esta última que es, precisamente, la del sub examine y a la que las partes deben subordinarse por su efecto vinculante.
Así, aunque en el hurto existe una apropiación de cosas contra la voluntad del asegurado, si ha sido expresamente excluido de la póliza como riesgo, la cobertura no tendrá cabida a favor de aquél sino en los casos en que para el apoderamiento ilegítimo se hubiera empleado fuerza o violencia en las cosas, o violencia o intimidación ejercida sobre las personas (conf. Sánchez Calero, F., Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2010, p. 1124); afirmación que, valga observarlo, entiendo perfectamente aplicable al caso de autos teniendo en cuenta que el "hurto" específicamente excluido en la póliza n° 101.933 es el resultante de las "...disposiciones del Código Penal...", cuerpo normativo en el cual lo que diferencia esa figura del robo es, justamente, siguiendo el derecho español, el empleo de fuerza en las cosas o violencia física en las personas (arts. 162 y 164 del Código Penal; Fontán Balestra, C., Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1980, t. V, n° 117, p. 529 y ss.).
Pues bien, en la especie no ha habido violencia o intimidación contra persona alguna, ya que el evento denunciado por la parte actora habría ocurrido en horas de la noche, sin que nadie lo hubiera presenciado.
Tampoco ha habido fuerza en las cosas o, al menos, la actora no ha acreditado lo propio.
Con relación a esto último, conviene recordar que esa parte, reiterando los términos de su denuncia policial (fs. 1126), adujo en el escrito de demanda: a) que se violentó un candado de acceso al local; y b) que se sacaron los pernos de una puerta de vidrio.
Sin embargo, ninguna de esas dos circunstancias ha quedado comprobada.
Por el contrario, el informe policial copiado en fs. 132 y 160 detalló que ".la violencia ejercida en el portón del frente tampoco se pudo constatar ello en razón de que fue quitada la cadena con candado según lo denunciado por DEFELIPE, mientras que la puerta...del lugar la misma al ser inspeccionada posee bisagras originales y no se notan detalles, daños y/o marcas que pudieran dar indicios de haber sufrido algún tipo de violencia y/o haber sido removidas de su lugar original.".
Tal informe policial no fue desconocido por la actora (fs. 169) y, ciertamente, sus términos resultan sustancialmente coincidentes con el testimonio prestado por el liquidador del seguro quien, aunque mencionó que al "blindex" de la puerta le faltaba una bisagra (lo que no puede ser tenido en cuenta pues la actora nunca habló de ello, sino de la remoción de los pernos de las correspondientes bisagras), declaró en autos que "...el local estaba en muy buen estado, no había ningún tipo de huellas o manchas en paredes ni cables arrancados...", así como que el citado vidrio no estaba roto (fs. 1259, respuesta 9a).
De su lado, es obvio que la afirmación de haber sufrido la actora un "robo" dada por el único testigo aportado por esa parte (fs. 1254/1255), no genera elemento de convicción alguno de sentido contrario a lo anterior, toda vez que el declarante no relató nada que, habiendo pasado por sus sentidos y percepción, corrobore la existencia de la fuerza en las cosas que caracteriza a ese tipo penal (en este sentido, el testigo sólo refirió lo que le dijo el apoderado de la actora, de manera que su testimonio es "de oídas" y, por tanto, carece de eficacia probatoria; conf. CNCom Sala D, 5/11/2008, "Tren de la Costa S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación por Nievas Carmen", causa n° 21.213/03; íd. 27/6/2017, "Yaggi, Pablo Roberto c/ Federación Patronal Seguros S.A.", causa n° 13.475/2014; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 8, p. 446), aparte de que, a todo evento, las nociones abstractas de derecho, como lo sería la calificación de un hecho como robo y no como hurto, no son objeto de testimonio, ya que pertenecen a la cultura jurídica del juez (conf. Devis Echandía, H., Teoría General de la Prueba Judicial, Buenos Aires, 1981, t. 2, p. 71, n° 205).
En las condiciones expuestas, no existiendo otras constancias en autos que den cuenta de la existencia de un robo en el sentido convencionalmente aceptado para constituir un riesgo asegurado (esto es, apoderamiento ilegítimo de los bienes objeto del seguro, con fuerza en las cosas o intimidación o violencia en las personas, según lo define la ley penal), corresponde estar a la solución aprobada más de una vez por la jurisprudencia de esta alzada mercantil en casos anteriores en los cuales se dijo que si una póliza de seguros ampara, como hecho delictivo, el robo del bien asegurado, la circunstancia de verificarse, en su caso, el hurto del mismo torna improcedente el reclamo enderezado a que el asegurador responda (conf. CNCom. Sala A, 31/8/1994, "Toledo, Juan c/ Arcadia Cía. Argentina de Seguros s/ sumario"; íd. Sala B, 22/12/1995, "Auber S.A. c/ Arcadia Cía. Argentina de Seguros").
3°) Juzgo que lo explicado y concluido en el considerando anterior es suficiente para propiciar la revocación del fallo de la instancia anterior.
Empero, creo conveniente hacer algunas precisiones conceptuales más a fin de dar una respuesta jurisdiccional acabada.
(a) La actora incurrió en inexactitud con relación a la fecha del evento pues cuando el 9/4/2012 formuló la denuncia del siniestro a la aseguradora indicó como data de ocurrencia la del 4/4/2012 (fs. 726/727), pero días después, en la denuncia policial del 23/4/2012, refirió que recién tomó conocimiento del "robo" el 13/4/2012 (fs. 1126). A tal irreductible contradicción (determinada por la constatación del "robo" en fecha posterior a su denuncia ante la aseguradora), se sumó que la autoridad policial advirtió no sólo la misma discrepancia relacionada con el "...tiempo del hecho..." sino también "... sobre lo narrado y lo constatado...", lo que la impulsó a proseguir la investigación (fs. 132 y 160).
Pues bien, invocando ese controversial escenario, mediante carta documento del 22/6/2012, la aseguradora pidió a la actora una ratificación o rectificación a la par que el suministro de cierta documentación, manifestando entretanto entender "suspendido" el plazo para pronunciarse fijado por el art. 56 de la Ley 17418 hasta tanto la autoridad judicial se expidiese sobre el caso (fs. 30).
Ciertamente, fue un exceso de la aseguradora supeditar su pronunciamiento al resultado de la investigación judicial en curso, pero no lo fue, en cambio, requerir a la actora la pertinente ratificación o rectificación de los aspectos que eran objetivamente contradictorios y/o el acompañamiento de documentación, con el efecto en tal caso de impedir el curso del plazo citado (arts. 46, segunda parte, y 56, primer párrafo, de la Ley 17418; Stiglitz, R., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 305, n° 820).
Es de observar que, a esa altura, la actora ya se había presentado ante la autoridad policial para rectificar su denuncia policial del 23/4/2012 en el sentido de que, en realidad, el evento había tenido lugar en la noche del 4 al 5 de abril (conf. declaración testimonial del 27/4/2012 obrante a fs. 1133). Sin embargo, no hay constancia que tal rectificación policial hubiera sido formalmente puesta en conocimiento de la aseguradora, extremo que explica el tenor de ulteriores cartas documento de esta última en las que insistió sobre la no aclarada contradicción de fechas existente (fs. 34, 37 y 134).
Así las cosas, forzoso es concluir que la inobservancia de la actora en el cumplimiento de la carga informativa tendiente a esclarecer la inexactitud planteada con relación a la fecha del evento (extremo no subsanado, a mi juicio, con la carta documento de fs. 31, en la que no se hizo referencia alguna a la rectificación hecha en sede policial aludida más arriba), provocó que no comenzara a correr el plazo que legalmente tenía la aseguradora para pronunciarse.
En tales condiciones, la alegación de la parte actora según la cual la cobertura debe interpretarse como tácitamente aceptada por haber transcurrido con exceso el plazo del art. 56 de la Ley 17418 sin que la aseguradora hubiera rechazado el siniestro, no merece acogida.
(b) A contrario de lo sostenido en fs.1358 vta., la designación de un estudio de liquidación no implicó tampoco aceptación del siniestro por parte de la aseguradora.
La mera designación de liquidador no implica, en efecto, renuncia alguna del asegurador al derecho de invocar toda causal eximición (conf. CNCom. Sala D, 4/4/1998, "Kadrimar S.A. c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros", LL 1998-F, p. 32). Es obvio que una interpretación contraria limitaría inaceptablemente las facultades otorgadas por el art. 46 de la Ley 17418, negando al asegurador el derecho de investigar el siniestro (conf. CNCom. Sala E, 26/6/1996, "Destuet, P. c/ El Cabildo Cía. de Seg."; Stiglitz, R., ob. cit., t. II, p. 155, n° 711).
(c) La falta de seriedad de la demanda promovida en autos ha quedado puesta en evidencia, de otro lado, por el hecho de que, como lo informó el perito liquidador de siniestros, no todos los bienes denunciados como sustraídos estaban asegurados (fs. 1213 vta.), extremo que incluso podría acaso estar evidenciando un intento de exageración reprobado por el art. 48 de la Ley 17418.
(d) Abstracción hecha de la ausencia de prueba sobre la existencia de un robo, se advierte que inútilmente fue discutido en autos lo atinente al valor de los objetos que se dijeron sustraídos. La parte actora incluso ofreció a ese efecto prueba de tasación (fs. 41), sobre cuya producción la demandada manifestó desinterés (fs. 150 vta.).
Se trató de un debate vano, en efecto, porque en los seguros contra robo "a primer riesgo absoluto" (tal el pactado en la póliza n° 101.933) la aseguradora debe indemnizar la cantidad máxima asegurada, sin necesidad de prueba relativa al valor de lo desaparecido. En estos casos, existe un máximo de indemnización que es lo que satisfará la aseguradora, que puede cubrir o no realmente lo robado. Dicho de otro modo, la aseguradora indemniza el daño hasta el límite de la suma asegurada, sin tener en cuenta al momento del siniestro el monto de las existencias. Es decir, la cobertura es por una suma asegurada limitada, con independencia del valor total de los bienes, que no siempre es conocido, de forma tal que la responsabilidad de la aseguradora por ocurrencia del siniestro se concreta hasta el límite máximo, independientemente de que los daños acaecidos superen tal cantidad o no (conf. Veiga Copo, A., Tratado del Contrato de Seguro, Civitas-Thomson Reuters. Pamplona, 2014, t. II, p. 156). Esta modalidad contractual se explica económica y jurídicamente porque la suma asegurada se determina, como regla, en una que es inferior al valor del interés asegurado (conf. Sánchez Calero, F., ob. cit., p. 1147).
La lectura de la causa muestra que, desgraciadamente, no se ha tenido en consideración, siquiera mínima, las características especiales del contrato de seguro de que tratan las actuaciones, llevando ello a un dispendio jurisdiccional en la etapa probatoria y en las alegaciones.
4°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida, con el efecto de quedar rechazada la demanda. Las costas de ambas instancias deben ser impuestas a la parte actora (arts. 68 y 279 del Código Procesal).
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Revocar la sentencia recurrida, con el efecto de quedar rechazada la demanda.
(b) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora (arts. 68 y 279 del Código Procesal).
(c) En base a lo resuelto, corresponde en virtud del art. 279 del Código Procesal fijar los estipendios por las labores desarrolladas en el marco de este proceso.
Cabe precisar en cuanto a la base regulatoria, que -según tradicional criterio del Tribunal- cuando se rechaza la demanda debe considerarse como monto del proceso lo reclamado pero de manera prudencial (esta Sala 13/8/2010, "Montalto, Pablo c/ Banque Nazionale de Paris s/ ordinario").
Ello así porque, en definitiva, el interés económico del pleito no varía según que la pretensión deducida prospere o sea desestimada de manera integral (Carlos E. Ure - Oscar G. Finkelberg, Honorarios de los Profesionales del Derecho, pág. 140, punto 226; Ed. 2006; en similar sentido, CSJN, 3/3/1981, "Cía. El Dorado Colonización y Explotación de Bosques Ltda. S.A. c/ Provincia de Misiones", y 7/12/1982, "Shell Cía. Argentina de Petróleo", Fallos, 308:2257).
A modo de complemento, hácese saber que la regulación habrá de practicarse aplicando el principio de proporcionalidad, es decir, meritando - por un lado- que cada estipendio guarde una proporción adecuada y razonable con la cuantía de los intereses en juego y con la labor desarrollada, y -por el otro- que exista una equitativa relación armónica entre todas las remuneraciones profesionales; principio operativo también para la perito (art. 478 del Código Procesal).
En lo que respecta a los honorarios devengados por la actuación de la mediadora en la etapa prejudicial obligatoria, cabe señalar que, aunque anteriormente se sostuvo que la retribución de esos profesionales debe calcularse con las normas vigentes a la fecha de realización de la mediación, un nuevo estudio de la cuestión, a la luz de la razones que infra se explicitan, han conducido a modificar ese temperamento (CNCom. Sala D, 14/12/2016, "Di Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario").
En efecto, como se sostuvo en el precedente citado, no cabe perder de vista que, como principio, las leyes que organizan el procedimiento son de aplicación inmediata a las causas en trámite a condición de que no se afecten actos procesales cumplidos con arreglo a la normativa anterior (Fallos, 310:1924; 315:839; 316:1793; 316:1881; y 324:2248, entre muchos otros), carácter que revisten las normas relativas a honorarios que no han sido definitivamente fijados; y que esa interpretación, por otra parte, es la única que guarda congruencia con lo previsto en materia de derecho transitorio en el arancel de abogados y procuradores (arg. art. 63, Ley 21839).
Por tanto, y destacando que, por motivos análogos, las restantes Salas de esta Cámara coinciden en que no cabe utilizar en estos casos el arancel vigente al momento de la mediación (CNCom, Sala A, 28/4/2016, "Bozzi, Gustavo Leonardo c/ Brutti, Héctor s/ sumarísimo"; Sala B, 17/3/2016, "Marsans Internacional Argentina S.A. c/ Air Plus Argentina S.A. s/ ordinario"; Sala C, 28/5/2015 "Barrera, Julio César c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario" y Sala F, 29/3/2012, "Ammaturo, Francisco Horacio y otro c/ Darex S.A. s/ ordinario", entre otros), la remuneración de que se trata habrá de efectuarse con la escala retributiva operativa al momento concreto de la presente estimación (v. en similar sentido, Fallos, 327:760).
Con todas las pautas sentadas, fíjanse los honorarios de Alejandro Fabián Núñez Pennazio, letrado apoderado de la demandada, y de Carlos Alberto Tagliaferri, letrado patrocinante de la actora, en las sumas de $ respectivamente; los de Alejandro Uribe, perito liquidador de siniestros, Yamila Isabel Massini Aguiar, perito contadora, y Miguel Ángel Tommasi, perito tasador, en las sumas de $ respectivamente; y los de Beatriz Liliana Macedonia, mediadora, en la suma de $ (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la Ley 21839, Dec. ley 16638/1957 y Dec. 2536/2015).
Por la incidencia resuelta a fs. 1232/1233, se fijan los emolumentos de Alejandro Fabián Núñez Pennazio y de Carlos Alberto Tagliaferri, en las sumas de $ respectivamente (art. 33 de la Ley 21839).
Por último, por el escrito de fs. 1345/1356, se regulan en la suma de $ los honorarios de Alejandro Fabián Núñez Pennazio (art. 14, Ley 21839).
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26856 y Acordadas 15/13 y 24/13).
Gerardo G. Vassallo - Juan R. Garibotto - Pablo D. Heredia.