Sumario: Se admite la demanda de impugnación de maternidad interpuesta respecto de la mujer gestante accionada y se declara que el niño nacido es hijo de los coactores, toda vez que las partes han prestado su consentimiento previo, informado y libre al sometimiento de la gestación por sustitución, por lo que, han cumplido con los requisitos establecidos para las técnicas de reproducción humana asistida, de conformidad con lo previsto en los arts. 560 y 561, Código Civil y Comercial, exteriorizando así la 'voluntad procreacional' y, si bien no se encuentra regulada la gestación por sustitución, tampoco está prohibida, por lo que, de acuerdo a los principios de privacidad y legalidad que emanan del art. 19, Constitución Nacional, se colige su reconocimiento implícito. Así, conforme al principio rector del interés superior del niño, que debe primar en todo proceso en que se halle involucrado, la respuesta jurídica más justa es reconocer el vínculo filial generado entre el niño y quienes quieren ser sus padres.

Partes: S., I. N. y otro vs. A., C. L. s. Impugnación de filiación. Juzgado Nacional en lo Civil Nº 81

Fallo: Y VISTOS: estos autos caratulados "S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ Impugnación de Filiación" para dictar sentencia de los que resulta:
a) A fs. 2/14 se presentan L. G. P. e I. N. S., por derecho propio, a iniciar demanda de impugnación de filiación extramatrimonial contra C. L. A., respecto del hijo de ambos J. P. S., nacido el 4 de junio de 2015, para que se la desplace del estado de madre de éste en su carácter de mujer gestante.
Sostienen que la demandada, quien diera a luz al niño no es la madre de J. P., sino que actuó como mujer gestante -sin la intención de ser madre-. Dicen que ella se ofreció a ayudarlos de manera libre, altruista y desinteresadamente a formar una familia, llevando adelante el embarazo que se logró con el material genético masculino que aportaron ellos y de ovodonación.
Afirman que, ambos han decidido y elegido ser padres, lo que se denomina en doctrina "voluntad procreacional" y ha sido receptada en el art. 561 del Código Civil y Comercial de la Nación. Agregan que ellos tuvieron esa voluntad de gestar a J. P. y asumieron la responsabilidad parental de su hijo desde su nacimiento, por lo que teniendo el cuenta el interés superior del niño y protegiéndose el derecho a la identidad, solicitan se admita la paternidad de ambos con el consiguiente desplazamiento de la demandada, quien no desea mantener un vínculo materno filial.
Refieren que se encuentran legitimados para iniciar la presente acción pues el art. 558 del CCyC establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción. Ambos han aportado material genético y, si bien Leonardo es el padre biológico, ambos han tenido la referida voluntad y han prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del art. 562 del CCyC.
Relatan, que se conocieron el 5 de noviembre de 2006 en una salida con amigos, y desde ese día no dejaron de verse. Cuatro meses después comenzaron la convivencia, contrayendo matrimonio el 24 de octubre de 2014. Dicen que formar una familia fue el sueño de los dos y de sus respectivas familias que los veían como padres.
Advierten que J. P. es el milagro que les regaló Dios, el sentido de sus vidas y la razón de ser de ellos.
Manifiestan que, en el año 2008 fueron de vacaciones a Mendoza, conociendo a D. M., quien con su taxi fue su guía turístico durante quince días, abriendo las puertas de su casa en sus viajes posteriores y así conocieron a C. -su mujer- llegando a ser grandes amigos y, vieron nacer a las hijas de éstos M. y M. Dicen que, cuando les contaron que estaban interesados en tener un bebé, C. que los quiere mucho y posee una enorme vocación por ayudar se ofreció con gusto. Luego de muchas charlas, insistencia por parte de ellos y estudios psicológicos que resultaron positivos emprendieron el camino hermoso de formar una familia con la ayuda de amigos de años.
Afirman que con la ayuda de C. decidieron consultar en Halitus Instituto Médico a mediados de julio de 2013, realizándoles a ellos y a C. estudios médicos, psicológicos y de acompañamiento terapéutico permanente. El nacimiento de J. P. fue a través de Técnicas de Reproducción Humana Asistida utilizándose ovodonación y material genético de ambos¸ de los preembriones transferidos a C. se implantó y tuvo vida sólo el embrión que fuera conformado por ovodonación y material genético de L., lo que surge de los antecedentes que se encuentran en el citado instituto, habiendo nacido Juan Pablo el 4 de junio de 2015 en el Sanatorio Otamendi.
Dicen, que el niño fue inscripto de oficio en el Registro Civil consignándose como madre a C. L. A. y padre a I. N. S. (Circunscripción, Tomo N°, Acta N°, año 2015).
Sostienen que deducen la impugnación de filiación contra la gestante C., quien dió previamente su consentimiento libre y espontáneo para que el ovulo fecundado con material genético de ellos le fuera implantado en su cuerpo, por lo que debe admitirse desplazando el estado de madre de aquella, atento la circunstancia de que el niño ha sido deseado por ellos, que han asumido y ejercen la responsabilidad parental desde su nacimiento, lo que hace al interés superior del mismo y se complementa con su realidad biológica y su derecho a la identidad.
Solicitan, conforme lo dispone el art. 84 de la Ley 26413 las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo pueden ser modificadas por orden judicial, que la partida de Juan Pablo se inmovilice y se otorgue una nueva de nacimiento en donde conste la realidad biológica del menor con los datos de sus dos padres. Lo que resulta, asimismo, de la Res. 38/12 de CABA por la que se instruyó a la Dirección General del Registro para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as cuyos progenitores resulten del mismo sexo.
Al tratarse de una gestación por sustitución citan doctrina y jurisprudencia nacional, jurisprudencia y legislación comparada. Afirman que si bien el CCyC no acogió el articulo referente a la gestación por sustitución que había sido previsto, ello no significa que estas prácticas no puedan llevarse a cabo con responsabilidad, seriedad y por sobre con los consentimientos libres, previos e informados de las partes involucradas. Dicen que, conforme el art. 560 se ha recabado el consentimiento previo, informado y libre de las partes; que el art. 562 determina que en los casos de los nacidos por técnica de reproducción humana asistida son hijos del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscriptos en el Registro Civil con independencia de quien haya aportado los gametos. Y el art. 575 la determinación de la filiación en estos casos se deriva del consentimiento aludido prestado de conformidad con lo dispuesto en ese Código y en la ley especial.
Por otra parte, refieren que por el art. 588 del CCyC en los supuestos de la determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 565 el vínculo puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo.
Fundan su pretensión en los arts. 14, 19, 20, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, arts. 3, 7, 8 inc.1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 17 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, arts. 3, 7, 11 y ss. de la Ley 26061 y arts. 560 y ss. del CCyC. Ofrecen prueba. Peticionan se haga lugar a la demanda ordenándose la emisión de una nueva partida de nacimiento donde conste como padres de J. P., I. N. S. (DNI) y L. G. P. (DNI).
b) Corrido el traslado de la demanda, a fs. 74 se presenta el Dr. H. D. A., letrado apoderado de la accionada, C. L. A., allanándose a la demanda en todas sus partes, en los términos del art. 307 del Código Procesal, y solicitando que oportunamente se dicte sentencia haciéndose lugar a la misma.
c) A fs. 7 se designa tutora ad-litem del niño de autos, a la Dra. M. L. I., en los términos del art. 109 inc. a) del CCyC, cargo que es aceptado a fs. 78.
d) A fs. 90 se convoca a las partes, la tutora designada y a la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces, audiencia que se lleva a cabo, como surge del acta de fs. 93. A fs. 104 se colocan los autos a los fines del art. 482 del Código Procesal, alegando en forma conjunta los actores y demandada, hacen reserva del caso federal, a fs. 108/112. A fs. 94/5 dictamina la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces (ver fs. 115) y a fs. 101/3 lo hace la Sra. Fiscal (ver fs. 114). A fs. 117 se llaman "autos para sentencia", providencia que se encuentra consentida y,
CONSIDERANDO:
I) Del certificado de nacimiento fs. 66 resulta que J. P. S., nacido el de de 2015, es hijo de C. L. A. e I. N. S. (Circunscripción, Tomo, Número, Año 2015).
Por otra parte, con el certificado de fs. 30 se acredita el matrimonio contraído, en fecha de de 2014, por L. G. P. e I. N. S.
II) En primer término, debe señalarse que el 1° de agosto de 2015 ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 7 Ley 26994 -B.O. 8/10/2014- según la redacción de la Ley 27077 -B.O. 19/12/2014-), lo que representa en el caso una cuestión de aplicación de la ley en el tiempo.
Sabido es que, en general, la sustitución de una ley anterior por otra posterior presenta un difícil y delicado problema, debiéndose armonizar dos principios: la seguridad Jurídica y la necesidad de que la nueva ley tenga el mayor ámbito de aplicación pues se supone que la misma resulta mejor que la anterior al contemplar cambios de los valores sociales, no desconociéndose que la doctrina nacional no es unánime en cuanto a la transición legal y, como tampoco, en cuanto a la solución aplicable a los juicios en trámite, tengan o no sentencia. Ello así, aun cuando la discusión no es novedosa teniendo en cuenta que dicha norma es similar a su antecedente, el art. 3 del Código Civil -Ley 17711- actualmente derogado.
Ahora bien, no habiéndose dictado ninguna normativa que clarifique la cuestión, debe estarse en la medida de lo posible a la letra de la ley, siendo el primer método de interpretación al que debe acudir el juez, el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley (C.S.J.N., fallos 326:4909) y la interpretación que se haga debe evitar darle un sentido que la coloque en pugna con sus disposiciones (conf. CNCivil, Sala "C", "F., J. c/ A., M. R. s/ Divorcio art. 214 inc. 2do. CC", 8/9/2015; ídem., "D., T. N. D. c/ L., G. R. s/ Divorcio, 23/10/2015).
Al respecto, dispone el art. 7 del citado cuerpo legal, similar al art. 3 del CC -texto incorporado por la Ley 17711 de 1968-, prescribe: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".
Debe señalarse, que los términos: "relación Jurídica" se refiere a la que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, de la cual emanan deberes y derechos, esencialmente variable; "situación jurídica" es la posición del sujeto frente a una norma legal, objetiva y permanente, es decir, uniforme para todos. Por su lado, las "consecuencias" son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas antes dichas y que son tratadas en igualdad de condiciones en el nuevo texto legal.
Siguiendo tal lineamiento, a fin de dilucidar la ley aplicable en la especie, deben distinguirse las distintas etapas o fases en las que se encuentran la relación o situación jurídica por un lado, constitución y extinción y, por el otro, las consecuencias al entrar en vigencia la nueva norma. Así, la misma se aplica a las relaciones o situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro, las existentes en cuanto no estén agotadas y a las consecuencias que no hayan operado todavía.
Como aclara Kemelmajer de Carlucci, "la ley toma a la relación ya constituida (por ej., una obligación) o a la situación (por ej., el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en que la nueva ley es sancionada, pasando a regir los tramos de desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para constituirla (o sea, la situación o relación está in fieri), entonces, rige la nueva ley" (conf. "La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes", ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 28 y ss.).
Por lo demás, las reglas relativas a la vigencia de las leyes en el tiempo son sistematizadas por lo que se denomina derecho transitorio, el que contiene una serie de fórmulas -pautas generales o casuísticas- que tiene por objeto que la transición normativa sea lo más justa y equilibrada posible. El tema en tratamiento involucra una cuestión de derecho, pues conforme a esas reglas, el juez aplica una u otra ley aunque nadie lo solicite (iura novit curia) (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 21 y ss.). Habiéndose, asimismo, sostenido que las leyes que versan sobre el estado de familia, régimen de matrimonio y divorcio son de aplicación inmediata (conf. Lavalle Cobo, "Código Civil y Leyes Complementarias", pág. 25).
Sentado lo expuesto, toda vez que en la especie se trata de la filiación por técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), específicamente de un caso de gestación por sustitución (GS), como se expondrá seguidamente, el art. 9 (Ley 26994) prescribe: "Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes:... Tercera. Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dió a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta" (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación).
Siendo ello así, la norma en cuestión da efectos retroactivos al CCyC en este tipo de filiación; norma necesaria porque esta fue incorporada en nuestro ordenamiento legal con la sanción del citado código, es decir, la filiación por voluntad procreacional, por lo que sus normas resultan aplicables.
Como sostiene Kemelmajer de Carlucci, "aunque haya sido admitida en algún caso jurisprudencial, lo cierto es que no estaba regulada. En opinión de Roubier, las leyes que crean situaciones jurídicas nuevas, que no existían antes, deben ser asimiladas pura y simplemente a las leyes relativas a la constitución, o sea, rige la ley vigente al momento de la constitución, por lo tanto, era necesaria la ley que previese que la filiación de los niños nacidos antes de la vigencia del Código por medio de estas técnicas se rigen también por el sistema creado por la nueva ley y no simplemente por el dato genético" (conf. ob. cit, pág. 143, quien cita a Roubier -nota 18).
Ahora bien, el citado artículo -entre las normas transitorias- da efectos retroactivos a la determinación de la filiación. Así, si una pareja integrada por dos mujeres concurren a inscribir un niño nacido antes de entrada en vigencia del CCyC y, sostienen que es hijo de ambas, deben cumplir con los requisitos de los arts. 560 y 561.
III) Sabido es que, la filiación puede ser definida como el vínculo legal que se establece entre dos personas, calificadas por la ley como "madre o padre", en un extremo, ya sea que se trate de filiación materna o paterna, e "hija o hijo", en el otro (conf, Mizrahi, Mauricio, "Identidad filiatoria y pruebas biológicas", pág. 5).
El art. 558 del CCyC determina que la filiación puede tener lugar: 1) por naturaleza, o sea, derivada del acto sexual; 2) por la adopción; o 3) por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Incorporando así, esta tercera fuente al receptar una realidad social, que es el uso del avance de la ciencia médica a efectos de engendrar un hijo, reconociendo que hay niños, cada vez más, que nacen por el uso de las TRHA. Le asigna, por lo demás, iguales efectos se trate de filiación matrimonial o extramatrimonial, lo que significa que cualquiera que fuese la filiación tiene la misma trascendencia jurídica, dándose cumplimiento así con el compromiso asumido por nuestro país al aprobar diversos instrumentos internacionales, los que constituyen el llamado bloque constitucional (art. 75 inc. 22 CN).
Cabe advertir que, lo que surge de la lectura del citado artículo podría llevar a pensar que agrega como fuente: el nacido por técnicas de reproducción humana asistida, pero conforme a lo que resulta del capítulo del Código que se ocupa de las reglas generales relativas a la filiación por dichas técnicas (Título V -capítulo 2-), no es la procreación asistida lo que se considera como una de las fuentes de la filiación, sino la "voluntad procreacional", que puede hacerse valer como fuente de filiación en el supuesto de las personas nacidas mediante una de las varias técnicas sobre procreación asistida (conf. Bueres. Alberto (dir.) Sambrizzi, Eduardo, "Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias", ed- Hammurabi, T. 2, pág. 418; Lorenzetti, Ricardo, "Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado", ed. Rubinzal-Culzoni -2015, T. III, pág. 473 y ss.).
Como se afirma, "lo distintivo es que mientras en la filiación biológica el elemento "naturaleza" es definitorio para determinar el vínculo jurídico, en la filiación por TRHA, observa un rol secundario, siendo la voluntad procreacional el principio fundamental, aunque con connotaciones o consideraciones diferentes a las que tiene la adopción, todo lo cual amerita una regulación específica, so pena de incurrir en el error de tratar igual a situaciones claramente diferentes (conf. Kemelmajer de Carlucci-Herrera-LLoveras, "Tratado de Derecho de Familia, Según el Código Civil y Comercial de 2014", ed. Rubinzal-Culzoni -2014, T. II, pág. 424).
En tal sentido, se puede diferenciar claramente que en la filiación por naturaleza su determinación tiende a asegurar la identidad personal por la realidad biológica, en tanto en la filiación por las técnicas en cuestión el elemento decisivo, la columna vertebral, es la voluntad procreacional. Ello así, pues en la primera su origen es un acto sexual y, en la segunda, es un acto médico, derivando la disociación. Es que, en la filiación natural siempre hay una sola persona y puede darse el caso que esa persona no aporte el elemento volitivo -que el hombre no quiera ser padre o la mujer madre- resultando ello indiferente a efectos de determinar la filiación pues ha aportado el elemento biológico. En cambio, cuando las TRHA son heterólogas, el elemento genético no es aportado por la misma persona que presta el consentimiento -elemento volitivo-, es decir, el aporte puede provenir de dos o más personas (si se trata de mujeres). Así, mientras la filiación por naturaleza se funda en el elemento biológico con independencia de si se quiere o no ser padre/madre (elemento volitivo), la filiación por TRHA se funda en el elemento volitivo, con independencia del elemento genético y/o biológico. Y esta diferencia en la causa fuente también repercute, necesariamente, en el régimen de impugnación (conf. Kemelmajer de Carlucci-Herrera- LLoveras, ob. cit., pág. 426).
Cabe hacer notar, que la utilización de TRHA es una realidad social que no se puede silenciar, pues en los últimos años se ha acentuado una modificación en las estructuras de la familia, lo que ha llevado a que más personas recurran a la ciencia para formar una familia. Así, puede observarse cada vez más mujeres con deseos de ser madres, las que no encuentran una pareja estable o por haberle pasado su tiempo biológico, y quieren tener un hijo de todos modos. Asimismo, las parejas heterosexuales que por causas de infertilidad o esterilidad no pueden concebir; o parejas homosexuales, cuyos derechos son reconocidos por la legislación vigente (conf. Flocco Gabrielli, Ana, "Técnicas de Reproducción Asistida, Su Incidencia en el Derecho", ed. Juris -2016, pág. 18 y ss.).
Por otra parte, se advierte que en las técnicas citadas se distingue dentro de los métodos dos grupos principales, las que se encuentran definidas por el art. 2 del Decreto 956/2013 (B.O. del 23/7/2013), reglamentario de la Ley 26862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Medicamente Asistida. A tal efecto, "Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión ente el óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos...".
En la cuestión en tratamiento, el CCyC ha dado una respuesta legal conceptualizando el parentesco como vínculo jurídico existente entre personas en razón de las técnicas de reproducción asistida (art. 529) y, en tal entendimiento el emplazamiento se vincula directamente con la voluntad procreacional (art. 562), desplazando la verdad biológica a fin de la determinación de la filiación por esta vía, se trate de filiación matrimonial o extramatrimonial (arts. 569 y 575). Por lo tanto, quedan comprendidas las practicas homólogas (cuando el material genético proviene de un integrante de la pareja o de quien requiere el tratamiento) y, heterólogas (cuando el material genético proviene en todo o en parte, de un tercero o terceros ajenos al solicitante o pareja requirente). Esta concepción de las técnicas en análisis se encuentran en equilibrio con lo dispuesto por la Ley 26862 y su decreto reglamentario.
En tal entendimiento, la manifestación de esa voluntad procreacional se exterioriza mediante el consentimiento previo, informado y libre prestado por las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción asistida, cuya instrumentación debe contener los requisitos que establece las disposiciones especiales (arts. 560 y 561 CCyC). Concordantemente, la Ley 26862 y su decreto reglamentario, debe ser recabado por el Centro de Salud interviniente en la práctica médica de las personas que se sometan al uso de TRHA, el que debe renovarse antes de efectuarse cada técnica, debiéndose adecuar en lo pertinente a lo previsto por la Ley 25529 de Derechos del Paciente-texto Ley 26742- art. 5 en su relación con los Profesionales e Instituciones de Salud y Ley 25326 de Protección de Datos Personales. Finalmente, al tratarse de un acto voluntario, el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme lo prevé el art. 561 del CCyC y, en consonancia, el art. 7 del Decreto 956/2013 refiere que "En los casos de técnicas de reproducción medicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción medicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes del implantación del embrión".
Dichas normas deberían armonizarse con el art. 19 del CCyC, atento que al prescribir el mismo que "la existencia de la persona humana comienza con la concepción", se aprecia una peligrosa indefinición legal respecto del status jurídico del embrión no implantado y su protección legal, lo que debe determinarse mediante una ley especial (ver Lamm, Eleonora, "El status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos", cita online: AR/DOC/1297/2015).
En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de modo que cuando en una persona no coincide el elemento genético, el biológico y el volitivo, debe darse preponderancia a este último. En consecuencia, la filiación corresponde a quien desea ser parent (noción neutra), quien quiere llevar adelante un proyecto parental, porque así lo ha consentido (conf. Kemelmajer de Carlucci-Herrera-LLoveras, ob. cit., pág. 503).
IV) Sentado lo expuesto, corresponde analizar, respecto a la acción intentada, impugnación de maternidad de la demandada y emplazamiento como progenitor de uno de los actores, la prueba documental obrante en autos.
Del informe médico del Dr. Sergio R. Pasqualini resulta que, los aquí actores han efectuado la primera consulta en Halitus -Instituto Médico S.A. el de de 2013, con deseos de paternidad. Dadas las características de la pareja se indicó como único tratamiento posible "subrogación uterina con ovodonación y semen propio de la pareja". La mujer gestante, aquí demandada, fue evaluada y se le dio el apto clínico y psicológico para realizar el tratamiento, realizándose la transferencia embrionaria el de de 2014, se logró el embarazo y el de de 2015 nació J. P. (ver fs. 35). A fs. 36/8 obra informe de evaluación psicodiagnóstica para útero portador, en donde concluye la Lic. Patricia M. Martínez -Psicóloga- que "la paciente cuenta con recursos psíquicos y el nivel de desarrollo evolutivo/cognitivo adecuado para la subrogancia materna" (ver fs. 37) y, con la pareja procreacional. Se trabajaron las viscisitudes en la construcción de la familia homoparental, refiriendo los mismos que desarrollan una dinámica interna basada en la división de roles y funciones tanto entre ellos como así también en relación a las familias de origen. Se abordó esta temática en relación a la construcción del vínculo con el hijo por nacer, aportándose información acerca del proceso de construcción de identidad del sujeto y la importancia de transmitir la verdad a los hijos en relación al origen. Se monitoreó el desenvolvimiento gestacional y sus avatares desde lo emocional tanto para la pareja, la portadora y su familia (ver fs. 39). A ello se agrega que, a fs. 50/7, obra escritura pública N° 52 de fecha 5 de noviembre de 2015, por la que se protocoliza los consentimientos informados suscriptos por los comparecientes con fecha 4 de agosto de 2014 y, la adecuación al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de los referidos consentimientos informados.
Por otra parte, obra a fs. 40/9, estudio de ADN efectuado a las partes y al niño J. P., efectuado en la Fundación Favaloro, concluyéndose que: basados en el análisis de los resultados obtenidos la sra. A., C. L. (madre alegada) queda excluida del vínculo biológico como madre con respecto a S., J. P. (titular), quedando excluido, asimismo, el sr. S., I. N. (padre alegado I) del vínculo biológico como padre del niño. Y, el sr. P., L. G. (padre alegado II) no puede ser excluido del vínculo biológico como padre con respecto a S., J. P. (titular), presentando un índice de paternidad acumulado de 1.650.131.249,83 y una probabilidad de paternidad acumulada de 99,9999999 % (ver fs. 49).
V) Fundamenta el anteproyecto del CCyC los valores y principios que se encuentran muy presentes en la propuesta legislativa, seguidos en la materia, como la constitucionalización del derecho privado, redacción de un código basado en un paradigma no discriminatorio y para una sociedad multicultural. Así, el título (V) de la filiación contiene grandes modificaciones, sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la Ley 26061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la Ley 26061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación; 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella (ver Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011 -Código Civil y Comercial de la Nación, ed. Abeledo Perrot -2012, pág. 491).
En ese orden de ideas, el artículo 562 del anteproyecto del CCyC preveía los requisitos para obtener homologación judicial correspondiente a la gestación por sustitución, estableciéndose que el consentimiento previo, informado y libre debía ajustarse a lo dispuesto en dicho código y una ley especial; determinándose que la filiación en caso del uso de esta técnica queda establecida entre el niño nacido y el/los comitentes mediante la prueba del nacimiento, identidad del/los comitentes y el consentimiento debidamente homologado. Por lo demás, sentaba las bases para obtener la autorización judicial a efectos de que los centros de salud puedan realizar la transferencia embrionaria en la gestante. Y, finalmente, determinaba que careciendo de la autorización citada la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza (ver ob. cit. proyecto, pág. 95).
En el proyecto del CCyC se ha eliminado en forma "precautoria" la figura de gestación por sustitución, sosteniéndose "... es un proceso especial de técnicas de reproducción asistida que compromete a tres personas y no a dos, para alcanzar la maternidad/paternidad. Es decir, una tercera persona con quién no se tendrá vínculo filial alguno... la gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario... (Dictamen de la Comisión Bicameral), por lo que suprimido del texto definitivo (conf. Krasnow, Adriana, "Tratado de Derecho de Familia", ed. L. L., T. III, pág. 72).
Así, se presentan algunas situaciones, como ocurre en el caso de autos, cuando un matrimonio (o pareja) entre dos hombres, uno de ellos aporta el semen y el embrión se forma con el semen del hombre y el óvulo de una mujer donante; siendo este embrión gestado por una tercera persona -mujer-, que no aporta material genético alguno para la concepción, deben decidirse en el ámbito judicial. Es que, por así decirlo sin regulación específica ha quedado a medio camino el tratamiento de la filiación por TRHA. Ello así, aun cuando con el art. 562 se introduce en el ordenamiento jurídico el concepto de voluntad procreacional, este vacío legal va siendo completado por la jurisprudencia pero ello dista mucho de ser lo ideal, pues queda al prudente arbitrio del juez en cada caso en particular (jurisp. cit., K.de Carlucci-Herrera-LLoveras, "Tratado de Derecho de Familia", ed. Rubinzal-Culzoni -2016, T. V-A, pág. 757 y ss.).
Por lo demás, se vulnera el derecho de igualdad. Ello así pues, por ejemplo, si un niño nace en el seno de un matrimonio o pareja constituida por dos mujeres, el Decreto 1006/2012 regula un régimen de excepción para los hijos que han nacido en el seno de un matrimonio de dos mujeres con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26618, norma que concuerda con las disposiciones de la Res. 38/2012 (Ministerio de Justicia de la CABA); pero en el caso de matrimonio y/o parejas de dos hombres ello no resulta posible, porque la única forma de gestar un hijo es a través de la gestación por sustitución y este instituto no se encuentra normado en el CCyC (conf. Flocco Gabrielli, ob. cit, pág. 50 y ss.).
Como se sostiene, la gestación por sustitución no ha sido prohibida en el CCyC habiendo quedado el tema sujeto a la discrecionalidad judicial. Encontrándonos con numerosos planteos judiciales en los que se pretende el reconocimiento o validez de esta figura, efectuadas tanto en el exterior, como en nuestro país, y "así como esta fuerza de la realidad constituía una de las principales razones para su regulación en el Código Civil, se sigue presentando hoy como un argumento contundente en ese sentido" (conf. Kemelmajer de Carlucci-Herrera-LLoveras, ob. cit., pág. 525 y jurisp. alli cit.).
Actualmente, el proyecto de ley de Gestación por Sustitución (sancionada por la Cámara de Diputados y Senadores 31/8/2016 -5759-D-2016) al establecer los requisitos, determina el requerimiento de autorización judicial previa, del juez con competencia en familia, teniendo como fundamentos: "La Organización Mundial de la Salud (OMS) incluye dentro de los procedimientos de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) a la Gestación por Sustitución (GS). Determinando su inclusión en los siguientes términos: "las técnicas de reproducción humana asistida son todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado a sólo, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intraturbárica de gametos, la transferencia intraturbárica de zigotos, la transferencia intraturbárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones y el útero subrogado" (Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión enviada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de Salud (OMS), disponible en httpp://www.who.int/reproductivehalth/publications/infertility/art_terminology2/e/) (ver en http://www.pensamientocivil.com.ar/legislacion/2453-proyecto-ley-gestación-sustitución).
VI) Sabido es que, las acciones de estado de familia son aquellas por las que se procura obtener un pronunciamiento judicial para constituir, modificar o extinguir un emplazamiento familiar. Es decir, el objeto versa sobre un título de estado de familia, ya sea porque se pretende comprobar un estado obteniendo un estado del que se carece, o porque el título es falso o está viciado, o para crear un estado nuevo o para modificar un estado que se ostenta (conf. LLoveras-Salomón, "El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional", ed. Universidad, pág. 211, Azpiri, Jorge, "Incidencias del Código Civil y Comercial -Derecho de Familia", ed. Hammurabi -2015. T. 1, pág. 284).
En el sub examine, las partes han prestado su consentimiento previo, informado y libre al sometimiento de la gestación por sustitución, por lo que, han cumplido en tal sentido con los requisitos establecidos para las técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo previsto en los arts. 560 y 561 del CCyC, exteriorizando así la voluntad procreacional. Lo que se intenta es la modificación del estado de familia que ostenta el niño J. P. S. y, aun cuando el allanamiento de la accionada carece de efectos (arts. 1644 del CCyC y 307 del CPCCN), debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el art. 561 in fine del CCyC (en concordancia con el art. 7 del Dec. 956/2013 reglam. de la Ley 26862), en tanto el consentimiento prestado es libremente revocable hasta la implantación del embrión; no habiendo ejercido la misma tal opción.
Por otra parte, si bien no se encuentra regulada la gestación por sustitución (técnica de reproducción humana asistida -de alta complejidad heteróloga) en el CCyC, tampoco está prohibida, por lo que aplicando los principios de privacidad -que incluye el derecho a la intimidad- y el de legalidad que emanan del art. 19 de la Constitución Nacional, se colige su reconocimiento implícito (art. 33 CN).Por ello, no se vulnera el orden público argentino si a través de una sentencia judicial se la admite (arg. art. 3 del CCyC en juego armónico con los arts. 1 y 2) (ver Krasnow, Adriana, "El título preliminar del C. Civ. y Com. y su incidencia en la filiación por TRHA. Un abordaje posible desde la visión del sistema", RDF 76-99).
En tal entendimiento, atento lo ya expuesto y en orden al tratamiento que ha recibido la gestación por sustitución a nivel nacional en los proyectos legislativos respecto a su regulación, siendo, por lo demás, su aceptación legal la tendencia que prevalece -con distintas variantes- en el Derecho Comparado y, sin desconocer, que la cuestión en tratamiento encierra un alto grado de complejidad y sensibilidad, es decir, independientemente de las apreciaciones subjetivas, personales y/o religiosas, considero que el derecho debe dar respuestas justas en el sentido de acompañar, no ignorar la realidad social.
Así, por aplicación del principio rector del interés superior del niño, el que debe primar en todo proceso en que se halle involucrado un menor (arts. 3 Convención sobre los Derechos del Niño, 3 de la Ley 26061 y 706 inc. c) del CCyC), la respuesta jurídica más justa es reconocer el vínculo filial generado entre el niño y quienes quieren ser sus padres. Es que, la fuente de esa filiación es la "voluntad procreacional" (art. 558 CCyC) exteriorizada mediante el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se han sometido al uso de técnicas de reproducción humana asistidas, en la forma y con los requisitos prescriptos en los arts. 560 y 561 del CCyC, lo que ha sido probado en autos, pues una solución contraria sería dar una respuesta apelando a normas que involucran otro tipo de conflicto filial. De lo contrario, de no hacerse lugar a la impugnación de maternidad y emplazamiento paterno, J. P. seguiría manteniendo dicho vínculo jurídico con la mujer gestante quien, claramente, no fue ni tiene intención de ejercer el rol materno, a lo que se suma que ella no aportó su material genético, por lo que tampoco está unida por lazo genético alguno con el niño, y el sr. P. posee "una probabilidad de paternidad acumulada del 99,9999999 %" respecto de J. P. , lo que ha sido acreditado en autos.
Se sostiene, con acierto, que el interés superior del niño se dirige a determinar en la situación concreta como debe darse y contemplarse ese beneficio de los niños, dando una solución que abarque las circunstancias familiares, fácticas, culturales, sociales, etc., que convergen en sus vidas. Este concreto interés de los niños se define respecto al singular. Irrepetible y puntual escenario que le toca vivir a cada niño en el caso que el juez debe resolver (conf. LLoveras-Salomón, ob. cit., pág. 121; Azpiri, Jorge, "Juicio de Filiación", ed. Hammurabi -2017, pág. 52). Debe así prevalecer su derecho a la identidad (sobre ello el TEDH resolvió el 24/6/14 en los casos "Mennesson" y "Labassee", ambos contra Francia, que con la negativa de dicho Estado de reconocer la filiación de niños nacidos por GS, entre éstos y quienes tuvieron la voluntad procreacional de ser padres -nacidos de un acuerdo llevado a cabo en EEUU-, declaró que se violaba el derecho de identidad de los niños, condenado al referido Estado) (conf. Herrera M., "Manual del Derecho de las Familias", ed. Abeledo Perrot -2015, pág.527/8).
Cabe advertir que, si en nuestro país se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 26618) y la GS es la única opción que tiene una pareja integrada por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque de uno sólo de ellos) de conformidad con el principio de igualdad (el mismo que constituyó el pilar del reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de mujeres puede generar vínculos filiatorios mediante las TRHA, tal derecho también debe ser conferido a una pareja de varones (conf. Herrera M., ob. cit., pág. 520 y ss.).
Siendo ello así, teniendo especialmente en cuenta los principios rectores en la materia, en primer término, el interés superior del niño, y el derecho de igualdad tanto del mismo como de sus progenitores, el derecho a la no discriminación, por otro lado, el allanamiento de la accionada respecto a la impugnación de su maternidad, pues medió de su parte un fin altruista basado en la amistad con los peticionantes. Todo lo cual ha sido ratificado personalmente por los involucrados en la audiencia que da cuenta el acta de fs. 93, en la que he tomado conocimiento de J. P. y de su situación personal, quien -como manifiesta la tutora ad litem- ha recurrido en todo momento al matrimonio y no a la accionada, la que no observó ningún gesto maternal, lo peticionado por la tutora ad litem, Dra. M. I. (ver fs. 98/9), y teniendo en cuenta la importancia de las relaciones familiares, resulta imposible no poner el acento sobre el resultado del nacimiento y crianza del niño con sus progenitores, y no en que el mismo no constituyó el proyecto de vida de la mujer gestante.
Por todo lo hasta aquí expuesto, corresponde hacer lugar a la impugnación de maternidad respecto de C. L. A. y, asimismo, al emplazamiento de L. G. P., como progenitor de J. P. S.
VI) Finalmente, debe advertirse que a J. P. le asiste el derecho de información, a conocer su origen. Es que, es uno de los derechos comprendidos en el derecho a la identidad (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño), aun cuando por un fundamento fáctico siempre sabrá que porta material genético de un tercero ajeno a los aquí peticionantes, por lo que es obligación de los progenitores procreacionales hacerle saber a su hijo oportunamente y mediante ayuda psicológica pertinente la forma en que fue concebido y gestado.
Se ha sostenido que, la particularidad de la técnica de gestación por sustitución es que el proyecto parental compromete el cuerpo y la salud de una tercero persona con quién después el niño no tendrá vínculo jurídico filial alguno; más allá del derecho de los niños a saber que ha nacido de este modo, diferenciándose una vez más el derecho a tener vinculación filial del derecho a conocer los orígenes, en este caso, el origen gestacional (conf. Bergel-Flah-Herrera-Lamm-Wierzba, "Bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación", ed. L. L. -2015, pág. 398).
Por otra parte, el derecho a la información y su contenido está previsto en los arts. 563 y 564 del CCyC, por lo que corresponde poner en conocimiento al centro de salud interviniente, Halitus Instituto Médico S.A., que deberá mantener reservada la documentación correspondiente, a fin que J. P. pueda requerir, por sí, los datos médicos de la donante. Ello sin, perjuicio de revelarse la identidad de la misma por razones fundadas, previa evaluación del juez.
VII) Las costas del proceso, atento las particularidades de la causa, la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso y al no existir controversia, considero lo más justo decretarlas en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).
Por los fundamentos dados, normas legales citadas, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces y oída que fue la Sra. Fiscal, FALLO:
I) Haciendo lugar a la demanda. En consecuencia declaro que J. P. S. no es hijo de C. L. A. (DNI) sino de L. G. P. (DNI) e I. N. S. (DNI).
II) Líbrese oficio al Instituto Médico S. A. Halitus haciendo saber lo dispuesto en el considerando sexto. III) Las costas se decretan en el orden causado, de conformidad con lo dicho en el considerando séptimo.
IV) Regulo los honorarios de la letrada apoderada de los actores, Dra., en la suma de pesos ($...); los del letrado apoderado de la accionada, Dr., en la suma de pesos ($...) y los de la tutora ad litem, Dra., en la suma de pesos ($...), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (arts. 1, 6, 8, 9, 30, 37, 38 y 49 Ley 21839- modif. Ley 24432).
V) Firme la presente, líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en los términos del art. 559 del CCyC. Notifíquese y a las Sras. Defensora Pública de Menores e Incapaces y Fiscal en sus respectivos despachos. Cópiese, regístrese, oportunamente archívese y comuníquese al Centro de Informática Judicial.