Sumario: Se condena a la empresa de medicina prepaga demandada a abonar al actor la suma de 60.000 pesos en concepto de daño punitivo (art. 52 bis, Ley 24240) toda vez que se considera manifiesto y abusivo el comportamiento adoptado, que condujo a la resolución ilícita de la relación contractual, privando de cobertura al afiliado a 2 días de someterse a una operación quirúrgica calificada como urgente. Resulta evidente la desaprensión en el proceder de la accionada, que ante la situación extrema de salud que padecía el actor, quién por una afección cardíaca requería una intervención de alto riesgo y la colocación de un triple by pass, cumplió con sus obligaciones recién a través de una manda judicial; lo desafilió y obligó al paciente a iniciar un proceso jurisdiccional para preservar su vida, con la aflicción que ello conlleva y que aquí ha sido acreditada.

Partes: M., M. vs. Omint S.A. de Servicios s. Sumarísimo de salud. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II

Fallo: VISTO: el recurso de apelación interpuesto por el actor en fs. 354 y fundado en fs. 356/370 contra la sentencia de fs. 349/352 y vta.; oído que fue el Señor Fiscal General a fs. 375/376 y vta.; y
CONSIDERANDO:
I.- Que el Sr. M. M. inició la presente acción, en los términos del artículo 53 de la Ley N° 24240, contra OMINT SA DE SERVICIOS, en adelante, OMINT, con el objeto de obtener un resarcimiento de los daños provocados por la conducta arbitraria y abusiva de la demandada, al desafiliarlo y quitarle la cobertura médica 48 hs. antes de ser sometido a una intervención quirúrgica cardiológica.
Relató que luego de promover un proceso de amparo obtuvo nuevamente la afiliación y las prestaciones correspondientes a su plan contratado, entre las que se encontraba la cirugía coronaria que debía practicársele.
Sostuvo que ante una intervención riesgosa para colocarle un triple By Pass y haber sufrido una muerte súbita, con desaprensión, OMINT le ocasionó menoscabos; por lo que reclamó daño moral, daño psíquico y tratamiento psicológico. También solicitó la aplicación de daños punitivos, en los términos del art. 52 bis de la Ley N° 24240.
II.- OMINT resistió la pretensión y en su contestación de demanda, negó su incumplimiento contractual y su supuesto actuar abusivo. Impugnó el reclamo patrimonial, consideró improcedentes los rubros reclamados y propugnó la desestimación de la demanda.
III.- A fs. 151 y vta., el magistrado proveyó las pruebas. Una vez concluido el período probatorio dictó sentencia y rechazó la demanda.
Para así decidir, consideró que el accionante no acreditó los padecimientos y daños que demandó.
También desestimó el daño punitivo, pues no encontró en el actuar de la demandada un motivo con la entidad suficiente para justificar la aplicación de la multa excepcional, que como pena, prevé el art. 52 bis de la Ley 24240.
Finalmente impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.
IV.- El actor cuestiona la decisión y la califica de arbitraria e injusta, porque el a quo consideró el accionar de la accionada abusivo e ilegal y, no obstante ello, desestimó los rubros reclamados.
Entiende que el daño moral es procedente y que el sentenciante no tuvo en cuenta las declaraciones testimoniales que demostraron sus padecimientos. Advierte la nula valoración de la pericia psicológica practicada en autos, la que da cuenta del daño psicológico y el tratamiento que debe llevar a cabo.
En cuanto a la imposición de la multa reclamada con base en la normativa del art. 52 bis de la Ley 24240, considera que es procedente en la medida que este tipo de sanciones intenta compeler a los prestadores de servicios a cumplimentar en forma voluntaria sus obligaciones en tiempo y forma; pues se refiere a incumplimientos que por su gravedad, el obrar de la demandada debe ser considerado de mala fe y, por ende, sancionado.
Corrido el respectivo traslado, la accionada no lo contestó (cfr. fs. 371).
V.- Que el Ministerio Público Fiscal dictaminó a fs. 375/376 y vta., propiciando que no habría objeción para fijar una suma en concepto de daño punitivo.
VI.- Así planteada la cuestión a resolver, lo que se discute es si la conducta de la accionada le ocasionó al demandante los perjuicios que aquí reclama.
De las constancias de la causa surge que el Sr. M. se adhirió al servicio de la demandada; tiempo después le diagnosticaron una enfermedad coronaria, indicándole una intervención quirúrgica y aquélla -intempestivamente- rescindió el contrato (cfr. copias de las resoluciones agregadas a fs. 7/15 y vta., de las actuaciones "M. M. c/OMINT SA de Servicios s/ Amparo" Expte. N° 4991/12, con trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Federal N° 2).
Configurado el hecho generador de responsabilidad, esto es la conducta arbitraria en la que incurrió la accionada al privar de cobertura sanitaria al actor a días de efectuarse la operación, es necesario examinar cada rubro indemnizatorio.
VII.- Con relación al daño psicológico, el magistrado interviniente, entendió que las afecciones del demandante -conforme el dictamen pericial de fs. 277/284- no justificaban el otorgamiento del rubro, pues no surgía de tal prueba si el padecimiento que alega es producto de la desafiliación o de su enfermedad.
Al respecto, debe recordarse que, salvo circunstancias de muy definida excepción, el daño psíquico carece de autonomía y resulta subsumible dentro de la "incapacidad sobreviniente", que abarca las limitaciones psicofísicas de una persona y sus consecuencias en la vida laboral y de relación (cfr. esta Sala, causa 4675/09 del 8.07.10 y sus citas), o bien como daño patrimonial consistente en comprobadas erogaciones por tratamiento psicoterapéutico pasado o futuro.
Desde esa perspectiva, de las declaraciones testimoniales de fs. 161/163 y vta. y fs. 263 y vta. surge que por la conducta de la demandada, el actor "....era una persona que se destacaba por sus chistes... su humor, luego pasó a ser una persona opaca, gris. Temerosa en sus decisiones. Estar negativo...Un depresivo...Que le costaba mantener los trabajos... un inconstante en el tema laboral."(ver respuesta a las preguntas tercera, cuarta y quinta), dichos que no fueron cuestionados en los términos del art. 456 del CPCCN.
Además, en la pericial psicológica producida en autos por la Licenciada en psicología, Carla Mariana Rennis, MN 58611, se refirió al hecho de marras -que en el caso sería el proceder de la accionada-, e indicó que ha tenido suficiente entidad para evidenciar un estado de perturbación emocional que impacta en su vida cotidiana.
También determinó que la sintomatología se encuadra en el desarrollo de una depresión neurótica o reactiva, moderada, cuyo porcentaje de incapacidad sería equivalente al 15 %, según el Baremo de Castex.
Es de destacar, igualmente, que recomendó la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar su posible agravamiento; estimó adecuado que la extensión del mismo sea de un año, con una frecuencia semanal y cuyo costo lo fijó en $ 400.
Tales conclusiones fueron observadas por la accionada a fs. 293/294 y la experta dio las explicaciones respectivas a fs. 296/297 bis, ratificando sus dichos. Al respecto resulta útil recordar que a fin de desvirtuar la prueba pericial, cuando ésta comporta la necesidad de la apreciación específica del saber científico en el campo del profesional interviniente, ajena al conocimiento jurídico del magistrado, es necesario traer elementos de juicio para desacreditarla (esta Sala, causa 5699/10 del 17.02.17, entre muchas otras). Lo que no ocurrió en autos.
Nótese que las observaciones formuladas por la demandada a la probanza en análisis, no alcanzan para desconocer las conclusiones a las que arribó la licenciada, toda vez que no acompaña opiniones de otros expertos. De tal manera y como no se advierte en la labor pericial elementos que descalifiquen la tarea llevada a cabo, ha de admitirse la eficacia del dictamen.
Entonces, atento a que la dolencia del actor es tratable desde la psicoterapia, según lo dicho por la experta, la accionada deberá responder por el costo de la asistencia psicoterapéutica y ello está representado por la suma de pesos treinta y tres mil seiscientos ($ 33.600) , a razón de $ 700 la sesión semanal, por el término de un año; atento a que los valores estimados por la perito son a la fecha de la pericia -8.11.16- (cfr. fs. 277/ 284 y cargo de fs. 284 vta.).
VIII.- En cuanto al daño moral, el a quo lo rechazó y consideró que no existió prueba alguna tendiente a demostrarlo.
Como lo señaló esta Sala, con su actual composición, en materia contractual, el reconocimiento de una indemnización por ese concepto tiene carácter restrictivo y el Juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso (cfr. esta Sala, causa 5964/15 del 2.03.18 y sus citas).
También, debe tenerse presente que el daño moral es una consecuencia espiritual del incumplimiento, una noción concreta y diferenciable de la lesión en si misma considerada; ello acarrea que deba ser probado al igual que los restantes supuestos de responsabilidad civil (cfr. ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde "Resarcimiento de daños. Daño a las personas (Integridad sicofísica)" T. 2a-, 2da. Edición, pág. 460).
Si bien es cierto que en autos "Vergagni Aliende, Joaquín c/ Osde s/ incumplimiento de obra social/medicina prepaga", causa nro. 5964/15, antes referida, se entendió que reviste trascendental importancia las constancias probatorias que pudieran aportarse a los fines de corroborar, al menos de manera aproximada, la magnitud del detrimento espiritual del demandante; no hay contradicción con ese antecedente porque -en este caso- tal perjuicio fue efectivamente demostrado.
No puede dejar de soslayarse que el actor padecía una enfermedad coronaria severa, por lo que debió someterse a una cirugía de revascularización miocárdica (cfr. constancia de fs. 25), y que la demandada, a 2 días de efectuarse la operación procedió a desafiliarlo arbitrariamente -sin motivo alguno-, negándole su cobertura sanitaria, con el riesgo debido que ello implicaba.
Además, en las declaraciones testimoniales, antes referidas, se constató que el actor "...tenía una vida normal, se empezó a sentir mal, se hizo estudios y tuvieron que destapar las arterias... y hacerle un triple by pass... cuando OMINT le da de baja el servicio..." y por ello ".no sabe si le van a cumplir cuando lo necesite y eso le influye en su ánimo..." (cfr. fs. 161/163 y vta. y fs. 263 y vta., respuesta a la pregunta segunda), testimonios que no fueron cuestionados (art. 456 del Código Procesal).
De las condiciones personales detalladas y que dieron cuenta los testigos mencionados, sin duda, el sosiego y tranquilidad de ánimo del demandante se vieron afectados por el accionar de OMINT. En efecto, es evidente la preocupación y consternación que pudo sentir el demandante, preparándose psíquica y físicamente para la intervención quirúrgica y que -intempestivamente- se vio obstaculizado por su prestatario de salud. Por lo expuesto, la sentencia en crisis debe modificarse en este punto.
Para determinar el quantum de la indemnización existen obvias dificultades, pues se debe mensurar en dinero un daño de naturaleza extrapatrimonial. No queda otro remedio que recurrir a la prudencia de los jueces, los que deben valorar la entidad de los padecimientos de manera fundamental y también la gravedad del obrar del responsable (cfr. esta Sala, causa n° 1737/12 del 6.03.15, entre otras). En tal sentido, se considera justo otorgar la suma de pesos treinta mil ($ 30.000).
IX.- Finalmente, cabe tratar el daño previsto en el artículo 52 bis de la Ley N° 24240, incorporado por la Ley N° 26361 (B.O. 7.4.08). Se ha considerado que la admisión de una pena privada está estrechamente vinculada con la idea de prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar (cfr. esta Sala, causa 2099/14 del 16.08.16 y sus citas), destinada a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. La naturaleza de pena del instituto en cuestión, conlleva una evaluación más exhaustiva por parte del juez al momento de aplicarlo, atendiendo la gravedad del hecho generador, pues no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del menoscabo producido (cfr. esta Sala, causa 11412/09 del 11.4.13, y sus citas).
En autos "M. M. c/OMINT SA de Servicios s/ Amparo" Expte. N° 4991/12, antes mencionado, se consideró manifiesto y abusivo el comportamiento adoptado por la empresa de medicina prepaga -que condujo a la resolución ilícita de la relación contractual- privando de cobertura al afiliado a días de someterse a una operación quirúrgica calificada como urgente.
Resulta así evidente la desaprensión en el proceder de la accionada, que ante la situación extrema de salud que padecía el actor -quién por su afección requería una intervención de alto riesgo y la colocación de un triple by pass-, cumplió con sus obligaciones recién a través de una manda judicial; lo desafilió y obligó al paciente a iniciar un proceso jurisdiccional para preservar su vida, con la aflicción que ello conlleva y que aquí ha sido acreditada.
Debe condenarse la actitud maliciosa de la demandada a fin de evitar con esta sanción comportamientos similares futuros, más si están en juego el derecho a la salud -en este caso, la vida misma- e integridad física de las personas, y recalcar la función social que tienen las empresas de medicina prepaga, circunstancia que les impide priorizar objetivos económicos o de cualquier naturaleza sobre la finalidad para la que se constituyeron.
Por cierto, no se comprende que el a quo haya rechazado el rubro, pues este Tribunal en la sentencia dictada en el ámbito de la causa referida, agregada a fs. 7/10 y vta. de estas actuaciones, dejó entrever que la multa requerida era procedente pero que no correspondía su tratamiento en el proceso de amparo y debía sustanciarse por la vía correspondiente.
En tal orden, como lo indicó el Sr. Fiscal ante esta Cámara y lo entendió esta Sala en supuestos similares, se evidencia una grave indiferencia por parte del ente prestador de salud hacia el demandante y, por ende, se justifica la pena punitiva a la demandada, porque se advierte que el actuar de OMINT es pasible de reproche y concierne la aplicación de la multa pretendida prevista en el art. 52 bis de la Ley de defensa del consumidor (esta Sala, causa 1350/14 del 27.09.16).
Con lo expuesto, configurados los requisitos de procedencia que torna aplicable el daño punitivo, en la medida que no sólo tiende a castigar la conducta de la accionada, sino que también incide en la prevención de hechos similares en el futuro; la suma de pesos sesenta mil ($ 60.000) es razonable por este capítulo.
X.- El recurrente triunfó en el aspecto central de la controversia -representado por el tema de la responsabilidad-, al que el tribunal le ha atribuido mayor significación o incidencia sobre el reparto de las expensas del juicio (cfr. esta Sala, causa 20478/96 del 4.5.99). Por lo cual, si bien el demandante reclamó una suma muy superior a la admitida en la sentencia, no empece a que, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota, sea el responsable quien cargue con los gastos causídicos si su renuente actitud obligó al damnificado a litigar para obtener el reconocimiento de sus derechos. A lo cual debe agregarse que el art. 71, Código Procesal (hoy, art. 73 según el Digesto), no consagra una regla aritmética a la que el juez deba sujetarse automáticamente (cfr. esta Sala, Causa 11861/94 del 3.2.98 y otras). Tal es el criterio que corresponde aplicar en el sub lite, de manera que la demandada deberá cargar con las costas de esta instancia (cfr. esta Sala II, causa 16.096/96 del 19.9.00).
Con relación a los intereses, debo efectuar una distinción: a) por la suma admitida -$ 30.000, por daño moral- llevará intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta días, tipo vencido, desde el 22.08.12 (día siguiente a la fecha en que fue dispuesta la baja del actor) y b) por los gastos futuros $ 33.600 -tratamiento psicológico-, y $ 60.000, en concepto de daño punitivo- la misma tasa, pero se aplicarán a partir de la notificación de esta sentencia (cfr. esta Sala, causas 6034/92 del 10-12-98, 1389/2000 del 27.03.03 y 1350/14, antes citada, entre otras) hasta su cancelación.
Por todo ello, este Tribunal
RESUELVE:
1) Modificar el decisorio recurrido y otorgar los montos indemnizatorios por el daño moral, tratamiento psicológico y daño punitivo, con sus intereses, como se determinó en el considerando pertinente.
2) Imponer las costas de esta instancia, a la demandada, sustancialmente vencida (Código Procesal Civil y Comercial Federal, anterior art. 68).
3) difiérase la regulación de honorarios para el momento en que sean establecidos los de la anterior instancia.
El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
ALFREDO SILVERIO GUSMAN - EDUARDO DANIEL GOTTARDI.