Partes: SARTOR, MARIANO VIDAL C/ TELECOM PERSONAL S.A. S/ SUMARÍSIMO, EXPTE. Nº 382, AÑO 2016. Cámara en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Fallo: En la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, a los 25 días de Julio de 2018 , se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Santiago Andres Dalla Fontana y Aldo Pedro Casella, para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia de Distrito Judicial N° 36 de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los autos: SARTOR, MARIANO VIDAL C/ TELECOM PERSONAL S.A. S/ SUMARÍSIMO, EXPTE. Nº 382, AÑO 2016.
Acto seguido, el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos:
Dalla Fontana, Chapero y Casella, y se plantean para resolver las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia?
Segunda: Caso contrario, ¿Es justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: el recurso de nulidad no ha sido interpuesto por la recurrente, y como tampoco advierto vicios graves que merezcan su tratamiento de oficio, voto por la negativa A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido, estando de acuerdo con el Juez preopinante.
A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: la sentencia de Primera Instancia (fs. 252/253) hizo lugar a la demanda incoada en contra de Telecom Persona S.A. condenando a esta última a: a) abstenerse de reclamar el pago de lo facturado al celular 3482-446039 en concepto de "roaming" por el acceso a la red de datos en las facturas N° 2234-01642151 de fecha 17/02/2013 y N° BB2234-01993459 de fecha 17/03/2013 así como los recargos por mora, intereses e impuestos que se hubieren incluido en ella con motivo de la deuda aquí discutida; b) abonar al actor $ 35.000 en concepto de daño moral, más intereses y
c) abonarle $ 70.000 en concpeto de daño punitivo. Dijo la sentenciante que la actora había contratado un servicio limitado de telefonía, mensajes e internet para uso en el exterior que sería utilizado por su hija menor en Australia, y que a pesar de ello la empresa telefónica emitió dos facturas en febrero y marzo de 2013 por un total de $ 35.285,76 en cocepto de roaming internacional, lo que fue rechazado por Sartor. Destacó que las partes estuvieron unidas en una relación de consumo (ley 24.240), el derecho a la información de raigambre constitucional del que goza el consumidor (art. 42 C.N.) y la protección que éste merece en razón de su situación de desigualdad. Entendió que la empresa telefónica no había suministrado la información necesaria en soporte físico al actor y que se violaron los arts. 4 de la ley 24.240 y 1100 del CCCN. Valoró que la demandada no acompañó las grabaciones ni la documentación generada por la utilización de las redes Opus, Telstra y Vodafone, a lo que había sido intimada; que la L.D.C. innova sobre la carga de la prueba, incorporándose las carga dinámicas (art. 53) debiendo evaluarse el comportamiento de las partes para ver si actuaron de buena fe; y que no consta en forma clara y precisa el "plan de prestación de servicios: alcances y precios". Consideró en fin que la demandada había incumplido con sus obligaciones y que debía abstenerse de cobrar lo facturado, así como sus accesorios; y que la omisión de información, los métodos intimidatorios, y el largo peregrinar que debió recorrer el actor en busca de una solución han provocado una lesión a un interés jurídico no patrimonial que debía ser reparado, justipreciándolo en $ 35.000. En cuanto al daño punitivo
(art. 52 bis LDC) expresó la sentenciante que su finalidad era castigar y prevenir la práctica de conductas desaprensivas por parte de proveedores o actores económicos, y que en autos la ausencia de información había generado un actuar ausente de disernimiento por parte del consumidor. Atribuyó a la empresa un obrar "con mala fe, negligencia y actitud moralmente culpable, contrariando los intereses de la L.D.C." (fs. 92 vta.), entendiendo justo fijar la indemnización por daño punitivo en $ 70.000. La sentencia fue apelada por Telecom Personal S.A., y el recurso le fue concedido. Expresa sus agravios en esta sede.
En una breve reseña, da cuenta de distintas gestiones (proporcionando sus números) que habría realizado la apelada para activar DDI para un viaje a Australia, en las cuales se le habría informado al respecto, y para activar un pack de 30 minutos DDI RI "ya que los consumos son por GPRS (datos) y no por llamadas, sms" (fs. 135). Reconoce la existencia de un "Plan Todo Incluido Black" e invoca que los cargos cuestionados ($ 35.286,90) correspondieron a la utilización de las redes Optus, Telstra y Vodafone. Se agravia seguidamente porque según su postura debió concluirse que lo facturado por Telecom Personal S.A. se condice con las tarifas vigentes y los consumos registrados y probados. Aduce que el que permite el acceso a internet no es la empresa prestataria sino el equipo celular; y que si el plan no comprende un servicio de datos limitado se factura según la tarifa vigente a la época del consumo. Achaca a la actora no haber citado a declarar a la usuaria de la línea, es decir a su hija menor que realizó el viaje a Australia, lo que habría servido para probar, junto a una prueba pericial, si el equipo en cuestión tuvo acceso a internet en el período crítico. Niega haber desplegado una conducta antijurídica, lo que -afirma- no se
acreditó. Se queja después por la condena al pago de una indemnización por daño moral, el que no habría sido acreditado en el proceso, ni en su existencia ni en su extensión. Achaca de dogmatismo a la afirmación relativa al largo peregrinar del actor para encontrar una solución que nunca obtuvo. También se agravia por la "sanción punitiva" (fs. 137 vta.). Insiste en que no desplegó conducta antijurídica merecedora de reproche, ni incurrió en incumplimiento grave y malicioso, ni brindó trato inequitativo y vejatorio, ni actuó con el fin de procurarse un provecho indebido, y que facturó los servicios efectivamente consumidos. Agrega que la suma fijada ($ 70.000) es un despropósito; que las reparaciones tradicionales son suficientes y que las multas civiles son excepcionales, para casos de especial gravedad. Se queja finalmente por la imposición de costas. Los agravios son replicados por Sartor a fs. 144/148 vta. bregando por la confirmación del fallo alzado. Defiende los fundamentos del fallo alzado en cuanto al obrar antijurídico de Telecom Personal S.A. y en cuanto a la procedencia del daño moral. En lo que tiene que ver con el daño punitivo, sostiene que la accionada asumió una conducta total y absolutamente contraria a la que debía atenerse, ocasionando un perjuicio evitable; y que la procedencia del rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta reprochable y gravosa de quien la ha causado. Firme el pase al Tribunal ha quedado la presente concluida para definitiva. No existe controversia de que nos encontramos en el marco de una relación de consumo (art. 3 de la ley 24.240) y siendo ello así, el estatuto consumeril ha de ser la base normativa con la que se deben tratar los agravios. La controversia se dio por la facturación de un servicio de telefonía móvil, concretamente de roaming por el uso fundamentalmente de datos a través de una línea local en Australia, sosteniendo la proveedora (Telecom Personal S.A.) que dicho servicio había sido contratado por el consumidor y que se facturó a tarifas vigentes, mientras que éste en cambio negó haberlo contratado, afirmando que lo pactado fue "un pack de datos que comprendiera el uso limitado del servicio de telefonía, mensajes e internet... que tenga un monto fijo... que al consumirse el crédito pactado para todos los rubros, no pueda generar mayores gastos a los prefijados" (fs. 3 vta.). Con el fin de determinar precisamente el contenido del vínculo contractual habido entre las partes, resulta menester verificar la prueba del plan prestacional que cada una ha asumido.
Ello sin perjuicio de la vigencia del deber de información a cargo del proveedor (arts. 42 C.N. y 4 de la L.D.C.) y del control de los términos y cláusulas contractuales (art. 37 de la L.D.C.), lo que requiere de un conocimiento previo de lo pactado. En tal faena, a fs. 4/11 de las medidas de aseguramiento de pruebas (v. también fs. 43/52 de autos) obran las facturas y detalles de los consumos efectuados en Australia por Sartor (su hija menor sería en todo caso una autorizada por el usurario), pero no advierto ninguna prueba acerca de si el roaming internacional era un servicio contratado o no. Lo único que habría esclarecido tal cuestión es el aporte del contrato de servicio celebrado entre las partes, lo que no ha sido acompañado a estos autos. Al respecto es de notar que "La relación entre los prestadores de SCM1 y sus clientes se regirá por los respectivos contratos y supletoriamente, por el RGCSCM2", más allá de la vigencia de otras fuentes alternativas, como las leyes 19.798, 22.262, y la ya mencionada 24.240 (Colombo, Hernán E. en Defensa de los Derechos de Usuarios de Servicios, Ghersi y Weingarten - Dir., Álvarez Larrondo - Dir., T. I, Nova Tesis, 2016, pág. 301). La importancia capital de tal contrato radica en que allí constan los términos y condiciones bajo los cuales el servicio de telefonía móvil debe prestarse, el plan de prestación del servicio, los plazos contractuales, los precios, abonos y demás servicios diferenciados, etc. (arts. 20 y 23 del RGCSCM).
Ante la carencia de tal instrumento interesa entonces establecer qué parte debe cargar con las consecuencias de su falta de presentación, lo que deriva naturalmente del onus probandi, pues en rigor estamos en una situación de ignorancia acerca de las prestaciones a cargo de cada cocontratante. La cuestión está prevista expresamente en el art. 53, tercer párrafo, de la L.D.C. cuando reza: "Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestón debatida en el juicio." Dicha norma establece así que el proveedor tiene sobre sus espaldas no sólo la carga de aportar el contrato del servicio de telefonía móvil (pues obviamente, al ser predispuesto por él, obra en su poder), sino de colaborar en la búsqueda de la verdad en el proceso. Lo primero tiene que ver estrictamente con la carga de la prueba o burden of proof y la omisión hará recaer sobre el prestador las consecuencias negativas de la incertidumbre. Lo segundo tiene que ver con el deber de colaboración o burden of evidence, y si el proveedor no colabora "se extraerá de su conducta un indicio contrario a su posición procesal, cuya gravedad debería ser mayor cuanto más grande sea el desequilibrio o desigualdad de las partes respecto del acceso a la información" (Giannini, Leandro J., Principio de colaboración y "carga dinámica de la prueba" en el Código Civil y Comercial, Rev. La Ley, 15/11/16) 1 Servicio de Comunicaciones Móviles.
2 Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles (Res. N° 490 SC/97). Por tanto, falta de presentación en autos del contrato de servicio de telefonía móvil tiene como consecuencia que debamos inclinarnos por la versión de la actora, es decir de que no contrató el servicio de roaming internacional sino un pack de datos limitado, el que una vez consumido no debía seguir generando débitos en su cuenta como sucedió en autos. Y si ello fue así, imperioso es concluir en que Telecom Personal S.A. erró en facturar como lo hizo los consumos hechos en Australia. Por el contrario, una vez consumido el pack contratado por Sartor, la prestataria debió cortar el servicio y/o dar aviso al usuario ofreciendo alguna alternativa. A diferencia de lo argumentado por la recurrente a fs. 136, es la habilitación del servicio lo que permite el acceso a internet ya que un equipo celular sin servicio no puede tener ningún acceso ni consumo de datos en ningún lugar del planeta. En fin, la empresa prestataria habría brindado un servicio de roaming ilimitado que no estaba contatado (ya que ello no se probó) y por tanto debe cargar con las consecuencias de haberlo hecho. Su incumplimiento radica en no haber limitado el uso del roaming tal como lo entendió el consumidor, lo que además de lo ya expuesto en torno a la carga de la prueba, luce respaldado por el "plan todo incluido black" que figura en las facturas impugnadas, comprendido por la parte débil del contrato como "pack limitado". La obligación de prestar un servicio de roaming limitado en el exterior y más precisamente su contracara, es decir que no sea ilimitado fuera de la tarifa fija pactada, era una obligación de resultado. En efecto, "como pauta general, puede decirse que las obligaciones de dar y de no hacer tendrán, en principio, el carácter de deberes de resultado" (Galdós, Jorge M. en CCCN Comentado, Lorenzetti - Dir., T. VIII, Rubinzal- Culzoni, 1° ed., pág. 400), y la telefónica ha conculcado un no hacer. Luego, la responsbilidad contractual de Telecom Personal S.A. es objetiva, lo que actualmente está expresamente contemplado en el art. 1723 del CCCN, aunque doctrinariamente podía sustentarse a la época del incumplimiento. Por otro lado, no se ha probado en autos dolo ni culpa grave en la prestación ilimitada del servicio, ya que ello pudo tener que ver con un error en no registrar correctamente las gestiones del consumidor para contar con un servicio limitado, lo que no excede del marco de la negligencia. Lo expuesto cobra relevancia porque, reconociendo su doble función preventiva y sancionatoria en el ámbito de la responsabilidad civil, comparto la postura mayoritaria de que los daños punitivos son excepcionales, requiriéndose para su procedencia una conducta deliberada o de negligencia grave por parte del proveedor. Si bien la redacción del art. 52 bis de la L.D.C. nada dice al respecto, es la interpretación consistente con la finalidad de la norma (art. 2 del CCCN).
"Sostener un criterio contrario y de apego literal al texto del art. 52 bis, LDC, resulta inconveniente, pues desnaturaliza los eventuales beneficios que trae parejada la figura estudiada, haciéndola pasar como una parte ordinaria más dentro de una sentencia condenatoria, perdiendo de vista el norte que debemos seguir y que no es otro que disuadir cierto tipo de conductas. Además, por los montos de que estas penas suelen representar rozaría la arbitrariedad aplicarla en casos de mera negligencia, y más aún, en situaciones basadas solamente en la responsabilidad objetiva" (Chamatropulos, Demetrio A. en Legislación Usual Comentada, Dcho. Comercial, LDC, Chomer y Sícoli - Dir., T. IV, La Ley, 2015, pág. 727, y doctrina y jurisprudencia allí citada). Como adelanté, en autos no se advierte de parte de Telecom Personal S.A. la intención subjetiva especial (dolo o culpa grave) en prestar y facturar un servicio no contratado, por lo que considero que la condena al pago de daños punitivos debe revocarse. Ahora bien, lo dicho no impide constatar que, una vez verificado el incumplimiento, la empresa se haya mantenido injustificadamente en su posición, pretendiendo cobrar por un servicio que no debió prestar y actuando en consecuencia. Tal actitud obligó a Sartor a impugnar la facturación mediante el envío de cartas documento (fs. 14 y 17 de las medidas de aseguramiento de pruebas), a realizar un reclamo en la Dirección General de Comercio Interior dependiente del Ministerio del Interior, Provincia de Santa Fe (fs. 41/69), con dos audiencias, siempre con resultado negativo, y a verse incluido como deudor en "Veraz" (fs. 18 de las medidas), todo lo cual debió causarle angustias, ansiedad y padecimientos que deben ser reparados (arts. 522 del Código Civil y 1741 del CCCN). No se trata de una afirmación dogmática, sino de las consecuencias disvaliosas normales y previsibles que tales hechos provocan en una persona corriente. Por ello se ha dicho en atención al daño moral en un caso similar que: "En el sub examen, comparto la decisión del a quo respecto a la procedencia de este rubro, ya que, no me caben dudas, y por ende, no resulta profundizar demasiado, para determinar las consecuencias dañosas inmateriales que debió haber producido en la persona de la actora ... por la imposición de un servicio de internet que no fue contratado, ya que en este sentido, no surge de las constancias de autos, la existencia de una contratación previa, más allá de la afirmación en este sentido por parte de la demandada y las consecuencias ocasionadas por dicho obrar, que la llevó a la actora a transitar un derrotero de reclamos, con las consecuentes molestia, malestares y preocupaciones" (CCC Córdoba, 2° Nom., 26/12/17, Flores, Mafalda Edith c. Telecom Argentina S.A., LL Online AR/JUR/100083/2017). Consecuentemente, he de propiciar la condena a rEsarcir el daño extrapatrimonial, así como la extensión del resarcimiento, la cual no ha sido cuestionada mediante una crítica concreta y razonada (art. 365 del C.P.C.C.). Lo analizado hasta aquí me lleva a propiciar la confirmación de la sentencia, a excepción de la condena por de daño punitivo. Ésto tendrá influencia en la distribución de costas, pero no exactamente en proporción a la cuantía del rubro que se revoca, pues compartimos el criterio que pregona que la carga en costas no debe realizarse valorando sólo lo aritmético sino también lo jurídico. Además, el art. 52 bis de la L.D.C. faculta al Juez a graduar el monto del daño punitivo "en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso", lo que denota una gran discrecionalidad cuyas consecuencias no parece razonable relacionar directamente con la carga en costas. Por tanto, considero a la actora como sustancialmente vencedora y me parece justo distribuir las costas en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora, en ambas instancias (art. 252 del C.P.C.C.). Así voto. A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella manifiestan que coinciden con lo expuesto por el Dr. Dalla Fontana, por lo que votan en igual sentido.
A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Rechazar el recurso de apelación y confirmar en consecuencia la sentencia apelada, salvo en lo que respecta a la condena por daño punitivo, que se revoca, y a la imposición de costas, que se distribuyen en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora, en ambas instancias; 2) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su labor en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado. A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido.
Por ello, la CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación y confirmar en consecuencia la sentencia apelada, salvo en lo que respecta a la condena por daño punitivo, que se revoca, y a la imposición de costas, que se distribuyen en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora, en ambas instancias; 2) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su labor en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado. Regístrese, notifíquese y bajen. DALLA FONTANA -Juez de Cámara - CHAPERO - Jueza de Cámara- CASELLA - Juez de Cámara- Alloa Casale - Secretaria-