Sumario: Se rechaza una demanda por consignación, porque no se acreditó que el acreedor se haya negado a percibir el pago, se realizó habiéndose excedido el término previsto para el pago y fue efectuado en forma parcial.

Sumarios:
Para hacer lugar a una demanda de consignación debe haber mora del acreedor, no haber mora del deudor, la situación debe generar una situación de incertidumbre en el deudor, que tiene derecho a ser liberado y el pago se debe ofrecer en el lugar donde se debía efectuar.
La carga de la prueba acerca de la correcta inscripción de la categoría del trabajador corresponde a este, pues en el proceso laboral no se alteran las reglas del onus probando.

Partes: Coco, Mario c/ Cunz, Carlos Gabriel s/ Consignación

Fallo: Acuerdo Nro. 263
En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los 11 días del mes de setiembre del año dos mil dieciocho, se reunieron en Acuerdo el Sr. Vocal de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dr. Sergio Fabián Restovich, e integrada con los Sres. Vocales Dra. Lucía Aseff y Dr. Eduardo Pastorino, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “COCO MARIO c/CUNZ CARLOS s/CONSIGNACIÓN”, CUIJ 21-03524584-4 (N° 37/17) y su acumulado “CUNZ CARLOS c/COCO MARIO s/DEMANDA LABORAL”,venidos para resolver el recurso interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nº 3 de Rosario. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?
II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?
III) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Restovich, Dra. Aseff y Dr. Pastorino.
A la primera cuestión el Dr. Restovich dijo: Contra la sentencia Nº 456 de fecha 31 de mayo de 2016 y sus Aclaratorias N° 488/16 y 549/16, dictadas en autos, que rechazan la demanda de consignación entablada por Coco, con costas y hace lugar parcialmente a la demanda entablada por Carlos Gabriel Cunz contra Mario Coco, con más los intereses y costas, interpone recursos de nulidad y apelación parcial el Sr. Coco a fs. 277, el que fue concedido a fs. 278.
Elevados los autos a esta Sala, a fs. 287 y ss. expresa agravios el apelante, los que contestados por Cunz a fs. 291y ss., dejan los presentes en estado de ser resueltos.
El recurso de nulidad deducido por Coco no ha sido mantenido en esta instancia, y no advirtiendo vicios de procedimiento ni de pronunciamiento que ameriten su declaración de oficio, cabe desestimarlo.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión la Dra. Aseff dijo: Adhiero en los fundamentos y conclusiones del Dr. Restovich, y voto en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Pastorino dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente coincidentes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión.
A la segunda cuestión el Dr. Restovich dijo: 1. Los reproches del recurrente se direccionan a cuestionar que el a quo: 1) haya considerado que no se encuentran comprobadas ninguna de las situaciones que componen la injuria laboral invocada por esta parte; 2) haya tomado para el cálculo de los rubros el salario de chofer; 3) consecuencia de los agravios anteriores, haya hecho lugar a los rubros indemnizatorios reclamados; y 4) haya rechazado la consignación.
2.1. Se queja en primer lugar el apelante de que el juez de grado haya considerado que no se encuentran comprobadas ninguna de las situaciones que componen la injuria laboral invocada por su parte.
No habré de receptar este agravio. Así, afirma Coco que el sentenciante no tuvo en cuenta “que las declaraciones confirman directamente los hechos invocados en el despido”, esto es, que “en fecha 02/12/09 el empleado Carlos Gabriel Cunz, alrededor de las 6 de la mañana, cuando realizaba una maniobra con el camión dentro de la empresa, embistió una camioneta chevrolet S10 también de propiedad de la empresa” (fs. 287). Sin embargo, ninguno de los testigos que declararon en autos afirmaron haber visto el accidente, incluso la mayoría ni siquiera lo menciona; sólo lo hicieron Arévalo y Ramos, pero el primero aclaró que “no lo vi yo (al choque interno), me lo contaron” (fs. 220 vta.) y el segundo dijo que “no presencié el hecho, me enteré a los dos días porque me informaron que era lo que había pasado” e incluso destacó que en la fotos que le mostraron del choque “no se desprende que haya chocado Cunz” (fs. 221).
Ergo, se advierte claramente de lo expuesto que ninguno de los testigos da cuenta del hecho alegado como causal de injuria y que ninguno de ellos fue “testigo presencial” del mismo, como afirma el apelante a fs. 287 vta. de su memorial.
Remite también el recurrente a la prueba fotográfica obrante en el expediente conexo, pero lo cierto es que en ninguna de ellas aparece el actor, no fueron reconocidas por persona alguna y no consta siquiera la fecha en la que fueron tomadas como para tener certeza de que se trata efectivamente del día 2 de diciembre de 2009, como bien expuso el a quo en su fallo y ningún reproche se esgrimió contra ello.
También se queja Coco de que no se tuvo en cuenta que “es el propio trabajador quien manifestó que el día del hecho ingresó a trabajar a las 6 am” (fs. 287 vta.), pero amén de que lo que en verdad dijo fue que a esa hora ya estaba en la empresa porque había ingresado un poco antes, no se advierte cómo podría ello revestir el carácter de prueba del accidente alegado y de su autoría. En primer lugar porque no se probó siquiera que hubiera habido un accidente el día 2/12/09 a las 6 a.m., y segundo, porque la posición en ningún momento hace referencia a que el actor conducía el vehículo que supuestamente participó en el siniestro.
Finalmente, tampoco resulta atendible la queja referida a que el a quo no valoró que surge del propio escrito de demanda “que el actor era el encargado de manejar el camión que ocasionó el siniestro” y que lo mismo “surge del escrito suscripto de puño y letra por el propio trabajador (fs. 41)” (fs. 287 vta.). En efecto, en su escrito inicial Cunz indicó que como chofer de reparto conducía tres camiones distintos (UOH 361, WWK 152 y UOH357), no se refirió a uno sólo en particular ni tampoco que fuera el encargado de ninguno de ellos, y la nota de fs. 41 no fue reconocida por el trabajador, y pese a que la patronal ofreció pericial caligráfica, nunca la produjo.
Conforme todo lo expuesto, corresponde desestimar este agravio y confirmar que el despido dispuesto por el empleador fue incausado.
2.2. En segundo lugar se queja el apelante de que el a quo haya tomado para el cálculo de los rubros el salario de chofer, cuando “las tareas desarrolladas por Cunz se compadecían perfectamente con lo estipulado en el convenio aplicable ya que era chofer de corta distancia afectado al reparto” (fs. 288).
Le asiste razón. Liminarmente debo destacar que no hay controversia en cuanto a que el convenio de trabajo aplicable a la relación laboral habida entre las partes era el de Empleados de Comercio N° 130/75, y así cabe señalar que en el mismo no se encuentra la categoría “Chofer” como una autónoma, sino que dicha actividad está comprendida dentro de la categoría “Auxiliar B”, si se trata de “choferes de corta distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados al reparto, transporte y/o tareas propias del establecimiento”, y “Auxiliar Especializado B”, si son “choferes de larga distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados a reparto, transporte y/o tareas propias del establecimiento” (el subrayado me pertenece).
Es decir, si nos encontramos frente a un trabajador que realiza tareas de chofer de reparto, como adujo el propio Cunz en su demanda, lo que debemos analizar, para ver si estaba correctamente inscripto o no dentro de la categoría de Auxiliar B, es si lo era de corta o larga distancia. Y al respecto, de las testimoniales obrantes en la causa surge que lo era de “corta”, pues Bonfis afirmó que Cunz “era chofer, hacía el reparto de acá en Rosario, a lo mejor lo mandarían a un pueblo de acá cerca” (fs. 220) y Ramos manifestó que “trabajaba en el depósito y también de chofer, realizaba los repartos acá en Rosario, eran repartos cortos” (fs. 220 vta.).
Ninguna otra prueba obra en autos tendiente a acreditar que el actor se encontraba mal inscripto, y sabido es que la carga de la prueba pesaba sobre él, pues en el proceso laboral no se alteran las reglas del onus probandi (cf. Somare, José Isidro, “La carga de la prueba en el proceso laboral”, Legislación del Trabajo (L.T.), Tomo XXI, pág. 97 y sigs.; Demichelis, Héctor B., “La carga de la prueba en el proceso laboral”, Trabajo y Seguridad Social (T. y S.S.), 1990-583; entre otros autores).
Más aún, la perito contadora en su informe dictaminó que “los sueldos abonados se corresponden con la categoría Auxiliar-B (...) que entiendo no se contradicen con lo informado en la certificación de servicios de hojas 8 y 9” donde se alude a “Chofer” (fs. 202).
Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a este agravio y, en consecuencia, revocar el fallo de primera instancia en cuanto dispuso que para el cálculo de los rubros declarados procedentes se tendría en cuenta el salario de chofer, debiendose considerar el de “Aux. B”.
2.3. En tercer lugar, se queja el empleador de que el a quo, consecuencia de los agravios anteriores, haya hecho lugar a los rubros indemnizatorios reclamados.
Ahora bien, siendo que conforme el sentido de mi voto sólo habré de revocar lo resuelto en baja instancia en cuanto a la categoría que revestía el actor, corresponde dejar sin efecto únicamente la condena al pago de la indemnización contemplada por el art. 1 de la ley 25.323, en tanto se ha verificado que la relación laboral se encontraba correctamente registrada.
2.4. Finalmente, se agravia el recurrente de que se haya rechazado la consignación, pues además de que se encuentra probada la injuria, se cumplieron los extremos fácticos exigidos para su procedencia, “a la sazón: a) Hay mora del accipiens; b) No hay mora del deudor; c) La situación genera una situación de incertidumbre en el deudor, que tiene derecho a ser liberado; d) El pago se ofreció en el lugar donde se debía efectuar (sede del trabajo)” (fs. 283vta.).
Respecto de esta queja basta una lectura rápida de la misma para concluir que no se trata propiamente de un agravio, desde que a los fines de cumplir cabalmente la carga que impone el artículo 118 del CPL, es menester rebatir adecuadamente las razones volcadas en el pronunciamiento apelado. Y el modo de hacerlo es poniendo de manifiesto los errores de hecho o de derecho en que el sentenciante hubo incurrido a criterio del apelante, tales como defectuosa aplicación de la ley, fractura en el proceso lógico seguido por el juzgador, o prescindencia o irrazonable valoración de algún elemento de convicción con entidad de variar lo decidido.
Y en el supuesto de análisis, por el contrario, el recurrente se limitó a reproducir de manera textual su alegato, lo cual en modo alguno puede considerarse una crítica concreta y razonada del decisorio apelado, en tanto ni siquiera procura refutar las conclusiones y fundamentos allí esbozados.
Nótese que el a quo consideró que en autos no se acreditó la negativa del trabajador a percibir el pago, que la misma se realizó habiendo excedido el término previsto por la ley para el pago de la liquidación final, que partiendo de los dichos de la propia parte actora, si pudo depositar en la cuenta de su ex dependiente parte de la liquidación, hubiera podido depositar la totalidad, y que en el despacho que remite al actor el 9.12.09 señaló que la certificación de servicios se encontraba a su disposición y sin embargo la acompañada a estos autos tiene fecha de certificación de firma el 24.12.09, todos argumentos respecto de los cuales -reitero- el recurrente no esgrimió reproche alguno.
Corresponde, pues, desestimar esta última queja.
3. Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por Mario Coco y, en consecuencia, revocar el fallo de primera instancia en cuanto dispuso que para el cálculo de los rubros declarados procedentes se tendría en cuenta el salario de chofer, debiéndose considerar el de “Aux. B”, y en cuanto declaró procedente la indemnización del art. 1° de la ley 25.323, la que se rechaza.
4. Voto, pues, a la presente cuestiónpor la afirmativa parcial.
5. En cuanto a las costas de esta instancia, atendiendo a lo dispuesto por los arts. 101 y 102 del CPL, al éxito obtenido, y considerando pautas de distribución no tan sólo aritméticas sino también jurídicas, corresponde imponerlas en su totalidad al apelante.
A la misma cuestión la Dra. Aseff dijo: Adhiero a los fundamentos y conclusiones del Dr. Restovich, y voto en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Pastorino dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas respecto a la primera cuestión.
A la tercera cuestión el Dr. Restovich dijo: los fundamentos que anteceden me llevan a: I) Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por Mario Coco. II)Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por Mario Coco y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto dispuso que para el cálculo de los rubros declarados procedentes se tendría en cuenta el salario de chofer, debiéndose considerar el de “Auxiliar B”, y en cuanto declaró procedente la indemnización del art. 1° de la ley 25.323, la que se rechaza. III)Confirmar el fallo en lo demás que ha sido materia de agravios. IV) Imponer las costas de esta instancia a la apelante. V) Regular los honorarios de esta Alzada en el 50% de los que corresponda regular en Primera Instancia.
A la misma cuestión la Dra. Aseff dijo: Visto el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Restovich.
A la misma cuestión el Dr. Pastorino dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas en las cuestiones anteriores.
A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, integrada, RESUELVE:I) Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por Mario Coco. II)Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por Mario Coco y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto dispuso que para el cálculo de los rubros declarados procedentes se tendría en cuenta el salario de chofer, debiéndose considerar el de “Auxiliar B”, y en cuanto declaró procedente la indemnización del art. 1° de la ley 25.323, la que se rechaza. III)Confirmar el fallo en lo demás que ha sido materia de agravios. IV) Imponer las costas de esta instancia a la apelante. V) Regular los honorarios de esta Alzada en el 50% de los que corresponda regular en Primera Instancia. Insértese, hágase saber, y oportunamente bajen. (Autos: “COCO MARIO c/CUNZ CARLOS s/CONSIGNACIÓN”, CUIJ 21-03524584-4 (N° 37/17) y su acumulado “CUNZ CARLOS c/COCO MARIO s/DEMANDA LABORAL”). Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral nº3.
RESTOVICH - ASEFF - PASTORINO (Art. 26 L.10160)
ORTA NADAL