Sumario: Aun cuando el trabajador hubiese tenido una patología latente, el empleador y la ART deben responder si el accidente laboral fue el desencadenante de aquella.

Sumarios:
En los casos en que el accidente laboral actúe como factor desencadenante de una patología latente o que opere sobre una predisposición del trabajador, la reparación dineraria de la víctima debe ser enteramente determinada con prescindencia del factor concausal, sin importar el mayor o menor grado en que haya influido, porque hasta el evento dañoso el órgano, aparato o sistema del organismo afectado estaba funcionado normalmente.
La declaración de inconstitucionalidad se trata, entiendo que la misma debe ser la ultima ratio ante una norma a aplicar, analizando el caso concreto y siempre que se determine si media o no una razón de orden público, si ella tendría virtualidad o importancia suficientes para prevalecer con relación a otras razones, también de orden público.
Es inconstitucional el art.46 inc. 1 de la Ley 24.557 que dispone la competencia de la justicia federal para entender en los recursos deducidos contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales, pues no resulta constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al reglamentar materias propias del derecho común –en el caso, accidentes laborales─, ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el art.75 inc 12 de la CN, ya que lo contrario implicaría reconocer que las pautas limitativas que fija la Carta Magna cuando se trata de derecho común, referidas a la aplicación de esas normas por los tribunales de provincia si las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones, pueden ser dejadas de lado por la mera voluntad del legislador.
La Comisión Médica es un órgano incompetente para tramitar y resolver un conflicto planteado por un trabajador en relación a un infortunio y cuya solución exige interpretar y aplicar normas de derecho común como lo es la ley 24557.

Partes: Ullua, Javier Osvaldo c/Municipalidad de Rosario s/Accidente

Fallo: VISTOS:
Los presentes caratulados “ULLUA, JAVIER OSVALDO C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO S/ ACCIDENTE” Expte. 467/2015, CUIJ N° 21-03753612-9, los que tramitan por ante el Juzgado de 1ª Instancia de Distrito en lo Laboral de la 10ª Nominación de esta ciudad y de los que resulta que;
A fs. 27/35, comparece el actorULLUA, JAVIER OSVALDO mediante apoderado y promueve demanda contra la MUNICIPALIDAD DE ROSARIO en su calidad de autoasegurada para reclamar las prestaciones dinerarias derivada del accidente de trabajo padecido durante la vigencia de la relación laboral, con intereses y costas.
Manifiesta que ingresó para la Municipalidad el 1/10/1993 con excelente estado de salud, para prestar servicios -en la actualidad- como inspector para control de industrias y comercios en torno a la convivencia ciudadana, lo que -dice- requiere un esfuerzo físico constante de gran movilidad.
En ese marco, cuenta que el 12/08/2014 a las 8.15 se dispone a retirarse del edificio de la Ex Aduana de Rosario, como todos los días para desarrollar inspecciones, cuando cae al bajar de la escaleras con padecimiento de la torsión del miembro inferior derecho, provocando intenso dolor e impotencia funcional.
El actor desarrolla, que puso en conocimiento a sus superiores, realizándose la correspondiente denuncia en la ART Municipal a través de la cual se le provee prestaciones médicas previo estudio radiológico como también resonancia magnética nuclear e e indicación de diez sesiones de de fisiokinesioterapia. Posteriormente, recibe el alta médica de 3/10/2014 impuesta pese a que manifestó que continuaba con fuertes dolores y limitaciones a la movilidad en su rodilla.
No obstante, el actor expresa que no sólo se le otorgó el alta médica sino que mediante Resolución 163/2014 de 5/09/2014 se le reconoce el carácter laboral del siniestro de 22/08/2014 pero se determina el carácter inculpable de las patologías crónicas que presenta en la misma zona afectada, la rodilla derecha. Por el contrario, el reclamante sustenta su pretensión en que su perito de parte considera la incapacidad derivada del accidente, no respondiendo a un carácter crónico e inculpable como sostiene la mentada resolución.
Denuncia que poseía una remuneración básica mensual promedio de $ 9.409,60 que toma como IBM a los fines de la prestación dineraria, a lo que agrega como datos para determinarla el hecho de que tenía 46 años al momento del infortunio y una -estimada- incapacidad laboral permanente del 25%.
En definitiva, la demanda solicita que se declare que el hecho sea considerado contingencia laboral en los términos de la LRT, se otorguen las prestaciones dinerarias del art. 14.2.a de la LRT, ajustable por RIPTE con más la indemnización adicional del 20% por el art. 3° de la ley 26773. A tal fin, peticiona la inconstitucionalidad de los artículos 6.2, 21, 22, y 46.1 de la ley 24557. Ofrece pruebas y reserva la cuestión constitucional.
Corrido el pertinente traslado, a fs. 61/70, comparece la demandada MUNICIPALIDAD DE ROSARIO, mediante apoderado y contesta demanda negando todos y cada uno de los hechos expuestos que no sean de expreso reconocimiento; aunque admite que el actor es su dependiente y que el 12/08/2014 sufrió un accidente de trabajo por el que accedió a brindarle la totalidad de tratamiento necesarios hasta que el 3/10/2014 le otorgó el alta médica. Luego, contesta las inconstitucionalidades planteadas solicitando sean descartadas.
Respecto a lo acontecido, especifica que el 5/11/2014 se realizó la Junta Médica concluyendo que las patologías padecidas por el contendiente en su rodilla derecha tienen un carácter inculpable por su manifestación crónica, notificando fehacientemente tal resolución en el mismo acto. Agrega que el actor omitió el trámite ante la Comisión Médica n° 7. En resumen, rechaza que deba prestaciones dinerarias o que pueda prosperar la demanda.
Ofrece prueba, funda en Derecho y formula reserva de planteo constitucional.
A fs. 101, luce el acta que da cuenta de la celebración de la audiencia prevista en el art. 51 CPL, no lográndose la conciliación de las partes la causa se abrió a prueba, y el demandante desiste del reconocimiento de documental por coincidir los documentos de ambas partes. En el proceso constan como producidas las siguientes probanzas: pericial médica (fs. 93/5); informativa a la Municipalidad de Rosario (fs. 143/61); testimoniales de Pablo Esteban Iglesias (fs. 112 y vta.), Miguel Gervasio Mansilla (fs. 112 vta.); la pericia en higiene y seguridad (fs. 125/8); confesional de la demandada (fs. 177/92).
Clausurado el período probatorio a fs. 165, tanto la parte actora como la demandada presentan sus alegato que lucen agregados a fs. 216/9 y 220/2, respectivamente. Encontrándose firme y consentido el llamamiento de autos, los presentes quedan en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
Que por una cuestión de rigor metodológico comenzaré por tratar las inconstitucionalidades planteadas, para luego proceder a verificar la eventual incapacidad derivada del accidente de trabajo reconocido y, si correspondieran, declararé el derecho a las prestaciones de ley.
1) DE LA DECLARACIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD:
En lo que a la declaración de inconstitucionalidad se trata, entiendo que la misma debe ser la ultima ratio ante una norma a aplicar, analizando el caso concreto y siempre que se determine si media o no una razón de orden público, si ella tendría virtualidad o importancia suficientes para prevalecer con relación a otras razones, también de orden público.
Así la Corte Suprema ha expresado “el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes debe estimárselos como la “ultima ratio” del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella en primer lugar” (doctrina de Fallos .260:153, sus citas y otros) (BIDART CAMPOS, Germán, “Tratando elemental de Derecho Constitucional argentino”, nueva edición, ampliada y actualizada, Buenos Aires, Ediar, 2000, Tomo I-A, pág. 458).
1.1) Inconstitucionalidad del artículo 46 de la ley 24557
En lo que respecta a la validez constitucional del art. 46 de la LRT y participando en un todo con la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Nacional, quien se ha expresado en autos “Castillo, Ángel c/ CERÁMICA ALBERDI SA”, diciendo: “Es inconstitucional el art.46 inc. 1 de la Ley 24.557 en cuanto dispone la competencia de la justicia federal para entender en los recursos deducidos contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales, pues no resulta constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al reglamentar materias propias del derecho común –en el caso, accidentes laborales-, ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el art.75 inc 12 de la CN, ya que lo contrario implicaría reconocer que las pautas limitativas que fija la Carta Magna cuando se trata de derecho común, referidas a la aplicación de esas normas por los tribunales de provincia si las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones, pueden ser dejadas de lado por la mera voluntad del legislador”.(CSJN, 07/09/2004, LA LEY 2005-A, 259).
En consecuencia he de declarar la inconstitucionalidad del artículo 46 de la ley 24557.
1.2) Inconstitucionalidad de los artículos 21 y 22 de la ley 24557.
Continuaré tratando la inconstitucionalidad peticionada de los arts. 21 y 22 de la LRT. Comparto el criterio de Ackerman quien expone: “la inconstitucionalidad directa y absoluta está claramente manifestada en el articulo 21 cuando atribuye a un organismo de orden federal -en la calificación de la Corte Suprema- funciones propias de los gobiernos provinciales”. (Ackerman, Mario E., “Ley de Riesgos de Trabajo comentada y concordada”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011, pag. 251).
Considero que la Comisión Médica es un órgano incompetente para tramitar y resolver un conflicto planteado por un trabajador en relación a un infortunio y cuya solución exige interpretar y aplicar normas de derecho común como lo es la ley 24557. Al respecto, el Dr. Schick opina, y comparto, que “la doctrina sentada en los casos “Venialgo” (CSJN,13/03/2007 “Venialgo Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART”) y “Marchetti” (CSJN,04/12/2007, “Marchetti, Nestor Gabriel c/La Caja ART S.A. s/Ley 24.557”), es coherente con el criterio ya expuesto por la Corte Suprema en el caso “Castillo”, en el sentido de que siendo la materia de accidentes de trabajo de derecho común e interviniendo en la misma sujetos de derecho privado, como son los trabajadores y las ART, no se justifica la federalización del procedimiento ni por lo tanto, la intervención de organismos federales administrativos como las comisiones médicas ni la Justicia Federal de la Seguridad Social, sino que corresponde intervenir a la Justicia Nacional del Trabajo” (SCHICK, Horacio, “Riesgos del Trabajo. Temas fundamentales”, edición 4°, Buenos Aires, Editorial David Grinberg, 2011, pág. 442).
Por lo que he declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21 y 22 LRT toda vez que, aun habiendo transitado por “los tribunales administrativos especiales”, la decisión que de ellos hubiese podido emanar podría válidamente haber sido cuestionado constitucionalmente en los presentes.
2) DEL ACCIDENTE DE TRABAJO
La misma autoasegurada alega que “...mediante Resolución 163/2014 de fecha 05/09/2014, el Departamento de Autoaseguro Municipal reconoce el carácter laboral del siniestro ocurrido en fecha 12/08/2014, en su manifestación aguda, y determina el carácter inculpable de las patologías crónicas que presenta en rodilla derecha” y que “Se le otorgan las prestaciones en especie pertinentes al traumatismo de rodilla derecha sufrido. En los sucesivos controles desarrollados ante la ART Municipal se deja constancia de movimientos de flexión y extensión completos y la realización de FKT e hidroterapia hasta el alta médica en fecha 03/10/2014” (fs. 220 vta). Es por eso que, a renglón seguido, la demandada concluye que el accidente de trabajo fue enteramente reconocido, siendo impertinentes las declaraciones testimoniales -por abundar sobre ese mismo hecho- y que: “Lo que aquí se discute es el carácter inculpable de las patologías que presenta el actor, que por ser crónicas y preexistentes no pueden atribuirse al siniestro ocurrido” (fs. 221).
Fijadas así las posiciones, surge que el pleito se circunscribe a la divergencia sobre la Incapacidad Laboral Permanente, pues, mientras el pretensor insiste en que la padece, la empleadora autoasegurada atribuye la incapacidad a un origen inculpable.
De todas formas, vale insistir en que el medio testifical confirma también la contingencia laboral y, en adición, la pericia en higiene y seguridad demuestra científicamente el por qué resbaló Ullua: “...el mármol utilizado no cumpliría con los coeficientes de resbaladicidad (sin hacer pruebas específicas) pero es un pulido, por lo cual es de clase 1 y/o 2 y para escaleras se pide 3, por lo cual la misma es resbalosa para el tránsito normal y más aun cuando hay días de humedad o de lluvia” (fs. 128). En tal sentido, el testimonio de Mansilla había especificado que las escaleras son de mármol sin medidas de seguridad como antideslizantes: “El venía bajando la escalera más adelante que nosotros y se cayó...” (fs. 112 vta.). Iglesia conviene en la misma versión: “...estábamos saliendo, antes de las 8.40 (…) veníamos todos bajando una escalera y de repente escuchamos un grito y Javier queda acostado boca arriba en el piso al final de la escalera, se agarraba la rodilla, nos asustamos porque gritaba mucho, no sabíamos que pasaba” (fs. 112).
4) DE LA INCAPACIDAD LABORAL
El examen físico de la perito designada arroja que el estado actual de la rodilla derecha presenta limitación funcional “...a la flexión 110°, a la extensión completa, perimetría cuadricipital a 10 cm del borde superior de rótula lado derecho 52 cm lado izquierdo 54 cm, dolor a la palpación interlínea articular interna, fuerza y sensibilidad disminuidas” (fs. 94). Acto seguido, y tras el escrutinio de exámenes complementarios de imágenes, concluye que el actor presenta un reagravamiento de lesiones preexistentes a nivel de la rodilla derecha consecuencias del accidente: “Es posible sostener que un accidente de esas características violentas guarda entidad e idoneidad siniestral suficiente como para generar un reagravamiento de lesiones preexistentes generando las secuelas devinientes del mismo” (sic, fs. 94 vta.).
Lejos de descartar el carácter laboral de la dolencia -como mantiene la demandada en su alegato- la galena determina incapacidad de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo pro gonalgia post-traumática derecha con limitación de la flexión de la rodilla derecha, fijando un 7,60% al contabilizar los factores de ponderación.
En total desacuerdo, la parte reclamada objeta el elemento probatorio por las siguientes razones: a) sin justificación médica clara y objetiva atribuye carácter laboral a patologías acreditadas en el actor como preexistentes al hecho denunciado; b) en el porcentaje de incapacidad determinado atribuye la totalidad de la causalidad al siniestro laboral estableciendo incapacidad por gonalgia post-traumática negando la concurrencia de causas crónicas y degenerativas; c) “...los estudios realizados luego de la contingencia denunciada no evidencia indicios de lesiones traumáticas agudas que pueda acreditarse en la rodilla derecha, como ser hemartrosis, edemas óseos o líquido intraarticular. Incluso se expresa que las patologías se encuentran reabsorbidas, lo cual requiere un largo período de tiempo. Todo ello evidencia el innegable carácter crónica e inculpable de las limitaciones constatadas” (fs. 221).
En primer lugar, debo decir que en el acto pericial la demandada no se hizo presente con delegado técnico, a diferencia del actor que designó al Dr. Frattini (cfr. fs. 93), de modo que las aseveraciones de índole estrictamente técnica que formula el alegato de la autoasegurada no pueden ser acogidas porque se explaya sobre ciencia ajena al Derecho. No cabe a los letrados ni a esta judicatura discernir, sin apoyatura científica, sobre lo detectado por estudios de imágenes y menos -como lo hace el alegato- diagnósticos alternativos de las consecuencias del trauma sufrido al caer por una escalera de mármol.
Ciertamente que la misma médica legista señala que el siniestro tiene entidad suficiente para agravar una lesión preexistentes atribuyendo el total de la ILP a la contingencia laboral. Pero la confirmación probatoria de condiciones subyacentes no descarta que la totalidad del daño a la integridad psicofísica sea originada exclusiva y objetivamente en el acontecimiento súbito y violento que está indiscutido.
A estas alturas, no puedo dejar de mencionar que la teoría de la indiferencia de la concausa solamente quedó excluida del ordenamiento positivo durante la escasa vigencia del art. 2° de la ley 24028: “En caso de concurrencia de factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de estos últimos”. Ramírez apunta a que la ley 24557 directamente no contiene ninguna disposición similar pero que tampoco “...existe ninguna directiva del legislador que pueda ser un obstáculo para la aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa” (RAMÍREZ, Luis E., “Riesgos del Trabajo: manual práctico”, 4° edición, Buenos Aires, B de F, 2007, pág. 75). En otras palabras, si el accidente laboral actúa como factor desencadenante de una patología latente o que opera sobre una predisposición del trabajador, la reparación dineraria de la víctima debe ser enteramente determinada con prescindencia del factor concausal, sin importar el mayor o menor grado en que haya influido, porque hasta el evento dañoso el órgano, aparato o sistema del organismo afectado estaba funcionado normalmente (ibídem, págs. 77 y 78).
Ahora bien, como lo ha hecho notar doctrina especializada, el decreto 49/2014 ha venido a ratificar legalmente el criterio de la capacidad residual o restante, conocido también como “método de Balthazard”, lo que significa que para la evaluación de la incapacidad por siniestros sucesivos y simultáneos se debe computar las limitaciones funcionales de anteriores siniestros o, en el caso del “gran siniestrado”, comenzar la evaluación de mayor magnitud para proseguir con las de menor magnitud con el resto de las incapacidades existentes (SCHICK, Horacio, Las enfermedades laborales y la reparación extrasistémica, recuperado de http://www.estudioschick.com.ar/nov_1.pdf, pág. 12).
La jurisprudencia también ha especificado que el método de la capacidad restante es aplicable a los casos en los cuales los porcentuales de incapacidad obedecen a etiologías diferentes, que se verificaron en forma sucesiva (no de manera contemporánea), así, es necesario que el trabajador, que tiene su capacidad laboral disminuida sufra un nuevo infortunio laboral en cuyo caso –y conforme a dicho método– el grado de minusvalía que corresponde a este último no debe aplicarse sobre el 100% de capacidad (total), sino sobre la restante que surge de descontar a ese 100% la incapacidad definitiva y permanente derivada del hecho anterior (CNAT, Sala VI, Zalazar, Sergio Gabriel c. Asociart ART S.A. s/ Accidente - Ley especial, 22/11/2017).
En esas condiciones, la admisión del actor de la prueba documental de la contraria (fs. 58), da cuenta de una preexistencia de 2,3%, por lo que el 7,60% de la TO se adiciona en proporción a la capacidad total residual (97,7% * 7,60% = 7,43%). En suma, Ullua adquirió incapacidad física de grado parcial y tipo permanente del 7,43% de la TO, producto del accidente de trabajo reconocido.
4) DE LAS PRESTACIONES DINERARIAS
Teniendo en cuenta que la incapacidad determinada es de un 7,43% de la TO, condeno a la demandada al pago de la prestación contenida en el art. 14 inc. 2 apartado a) de la ley 24557. A tal fin, se tendrá presente que el VMIB surgirá de los recibos de haberes producidos en la causa a fs. 145 y ss, que también confirman la edad del siniestrado (fecha de nacimiento el 12/06/1968).
4.1) Correspondiendo al caso la aplicación de la ley 26773, la indemnización que surja de la formula polinómica (Art. 14 inc. 2. a) de la ley 24557), no podrá ser inferior al piso mínimo establecido por el decreto 1694/09 actualizado por el decreto 472/14 y la resolución de la Secretaría de Seguridad Social que corresponda al momento de la contingencia (CALROS, Sala I, "Vallejos, Ariel Alfredo C/GALENO ART SA", Acuerdo N° 110 DE 27/03/2017, en consonancia con el precedente “Espósito” de la CSJN al que adhieren todas las Salas de la Cámara de Apelación local).
4.2) Por otra parte, y en lo que respecta a la solicitud del pago único adicional del 20% contemplado en el artículo 3 de la ley 26773, dicho pago es procedente dado que el daño fue sufrido en el lugar de trabajo mientras que el dependiente se encontraba a disposición de la empleadora.
4.3) Al importe que surja de la planilla se le aplicará una tasa de interés equivalente a una vez y media la tasa activa sumada del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuentos de documentos a 30 días, desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago. En caso de incumplimiento se le aplicará la tasa activa mensual que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuentos de documentos a 30 días, en forma capitalizada.
4.4) No desconozco que en anteriores precedentes dispuse que la extinción de la obligación de indemnizar se adecuase, en tanto la demandada es una municipalidad, a los términos del art. 9° de la 7234 (texto según la ley 12036). Sin embargo, en la permanente y meditada reflexión que cada caso le impone a un juez, considero que ese criterio debe ser revertido desde que la Ley de Riesgos del Trabajo otorga la opción del autoaseguro pero sin siquiera prever alguna distinción para el obligado que así decidiese no afiliarse a una ART. Este criterio -agrego- ya ha merecido acogida por la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Laboral de esta ciudad (“VIVA MARIA DEL CARMEN C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO S/ DEMANDA LABORAL”, Expte. N° 171 Año 2011; Acuerdo N° 228 del 13/08/2014; “AGUILAR RAMÓN M. C/ MINISTERIO DE SEG. PROV. DE STA. FE S/ INDEMN. ACC. TRABAJO”, Expte. Nº 239 Año 2014; Acuerdo N° 137 del 24/06/2015; entre otros).
Por lo argumentado, FALLO:
1) Declarar inconstitucional los arts. 21, 22 y 46.1 de la ley 24557. 2) Hacer lugar a la demanda y consecuentemente condenar a la MUNICIPALIDAD DE ROSARIO a pagar a ULLUA, JAVIER OSVALDO dentro del término de 5 días el importe que resulte de la liquidación que se practicará de conformidad con lo expuesto en los considerandos. 3) Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 101 del CPL). Los honorarios se regularán oportunamente.
Insértese, repóngase el sellado y hágase saber.

(Autos: “ULLUA, JAVIER OSVALDO C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO S/ ACCIDENTE” Expte. 467/2015, CUIJ N° 21-03753612-9).
MARÍA ANDREA DECO: jueza
PAULA NYDIA HECHEM: secretaria