Sumario: Rechazo de una acción de amparo interpuesta por una Municipalidad contra una Cooperativa Eléctrica a raíz del aumento tarifario, al tratarse de una cuestión contractual suscitada entre las partes, la posibilidad que surge del contrato de iniciar el reclamo por otras vías y la falta de legitimación del intendente de representar derechos de incidencia colectiva.

Sumarios:
El concedente no puede requerir una acción de amparo, cuando se trata de la concesión de un servicio público, en tanto que se trata de un contrato, y, el Estado cuenta con otros resortes de índole administrativa para encauzar la cuestión.
La excepcionalidad de la acción de amparo se encuentra reconocida tanto en el art. 17 de la Constitución de Santa Fe, cuanto en el art. 43 de la Constitución Federal.
El Intendente no posee legitimación para iniciar un amparo invocando el deseo de defender a consumidores y usuarios, ya que pretender que un funcionario político tenga la representación procesal de los ciudadanos, significa establecer un precedente de extrema peligrosidad que pone en jaque la vida, el honor y las fortunas de los argentinos. Los derechos de incidencia colectiva, son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés o el afectado.
Con respecto a los intereses individuales homogéneos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Tal homogeneidad lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
La Municipalidad carece de legitimación para ordenar la realización de una audiencia pública.
La lesión actual a fin de la procedencia de una acción de amparo consiste en comprobar que sea consecuencia de un accionar de la Administración, ya sea como resultado de una resolución, o como contenido de un acto u omisión, y que los efectos de ese accionar permanezcan en el tiempo, puesto que el mero contenido declarativo de una resolución, por más que cause agravio, no implica una lesión actual mientras ésta no se materialice en actos u omisiones concretas.

Partes: Municipalidad de Rufino c/ Coop. Eléctrica Ltda. Rufino s/ Amparo. Cámara en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fallo:

N° 335 En la Ciudad de Venado Tuerto a los 27
días del mes de Diciembre del año 2018 se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales Doctores Héctor Matias López, Juan Ignacio Prola y Federico Bertram,de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral y los Dres. Juan Pablo Cifre y Edgard Baracat de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, para dictar sentencia en los autos: “MUNICIPALIDAD DE RUFINO C/ COOP. ELÉCTRICA LTDA. RUFINO S/ AMPARO” (EXPTE. Nº 306/2018),venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Rufino. Hecho el estudio del juicio,se procedió a plantear las siguientes cuestiones:
1.¿Es nulo el fallo recurrido?
2. ¿Es justa la sentencia apelada?
3. ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden. Dres. Prola, Bertram, López, Cifré y Baracat.
Por sentencia Nº 989 (fs. 324), del 13/09/2018, el señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Rufino decide: 1) Declarar la inconstitucionalidad del aumento del 50% automático de la tarifa eléctrica incorporado en la facturación con vencimiento en marzo de 2018; 2) Disponer el sometimiento del aumento al procedimiento del art. 2º, cap. II de la Ordenanza Nº 2477/2005; 3) Conminar a los contendientes a la realización de Audiencia Pública; 4) Imponer las costas a la demandada; 5) Notificar la Ministerio Fiscal. Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada (fs.344) dando fundamento a su recurso en el mismo acto y siéndole franqueada la instancia de alzada por la a quo a fs. 356. Elevados los autos, se conforma el tribunal (fs. 368), providencia que es notificada (fs. 369) sin que merezca cuestionamiento alguno de las partes. La actora presenta memorial (fs. 376), a fs. 387 obra copia del oficio librado a la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario y a fs. 391 se corre vista al Ministerio Fiscal, la que es evacuada a fs. 392 dejando la cuestión en estado de ser tratada por la Sala integrada.
A la primera cuestión el Dr. Prola, dijo.
Si bien es cierto que la parte solicita la nulidad del fallo por haber sido dictado “extra petita”, juzgo que las críticas que formula pueden recibir una respuesta jurisdiccional más idónea y acorde a la economía procesal a través del recurso de apelación. Por esta razón propongo desestimar el recurso de nulidad y tratar los reproches al ocuparnos del recurso de apelación.
Así voto.
A la misma cuestión el Dr, Bertram dijo.
Adhiero al voto precedente.
A la misma cuestión el Dr. López, dijo.
Adhiero al voto precedente.
A la misma cuestión el Dr. Cifre dijo.,
Adhiero a los votos precedentes.
A la misma cuestión el Dr. Baracat dijo.
Habiendo efectuado el estudio de la causa y advirtiendo la existencia de cuatro votos concordantes, invoco la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 26 Ley 10160, sin emitir opinión.
A la segunda cuestión el Dr. Prola, dijo..
I.-) Al tiempo de dar sustento a su recurso de apelación, el recurrente expresa los siguientes reparos contra la sentencia de primera instancia -sintéticamente-: comienza por relatar los antecedentes de la causa señalando que el a quo hace caso omiso de los argumentos vertidos en el fallo de esta Sala al revocar la sentencia cautelar, y transcribe partes del mismo. Plantea que toda prueba ofrecida por la actora consiste en una Ordenanza del año 2005, el contrato de concesión y expedientes administrativos, por lo que no hay razón para variar los criterios vertidos en la resolución que rechaza la cautelar. Postula que la Municipalidad sólo sustentó la controversia sobre el alcance de una cláusula contractual. Pretende que el art. 2 del contrato prevé un aumento automático del 50% del valor de la tarifa y que eso se hace para no desfinanciar a la cooperativa y está prevista en razón de aumentos ajenos a la demandada, ya que cuando es ésta quien los provoque, debe solicitar autorización para trasladarlos. Hace una breve historia de los aumentos tarifarios ocurridos entre 2015 y 2018, para señalar que, en este último caso, la quita de subsidios repercutió en un 12%, pero por pedido de la actora, sólo se trasladó un 6%, aún cuando se dejó aclarado que se trató de una quita de subsidios y no de un aumento. Apunta que si el municipio impide el traslado a los usuarios el déficit de la cooperativa es inevitable. Entiende que la actitud de la actora es arbitraria y hostil, en razón de que la cooperativa no permitió que la municipalidad invadiera su funcionamiento interno, ya que la demandada presta otros servicios tales como sepelio, emergencia y ambulancia, internet y telefonía, que quedan fuera de la concesión del servicio de energía eléctrica y que no le incumben al ente municipal. Refiere que tras una serie de reuniones con el jefe de gabinete municipal, la municipalidad remite en fecha 21/02/2018 dos notas, en la primera solicita información sobre la operatoria de servicios adicionales, y una segunda por la que condiciona los aumentos a la modificación del contrato de concesión. Expresa que la municipalidad aspira a manejar la cooperativa, a lo que su parte se opuso, sin perjuicio de las explicaciones técnicas en relación al servicio eléctrico que presta, lo que “no le cayó bien al municipio” y llevó a esta a pedirle a los vecinos que no paguen la luz, aunque la población hizo lo contrario y el cumplimiento fue mayor que los meses anteriores. Tras esto el municipio interpuso el amparo, acción a la que se opuso la cooperativa por considerarla inadmisible y ni siquiera podía se propuesta, ya que la pretensión tenía base contractual, ni había arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta. Pese a ello el a quo no sólo otorgó una cautelar – luego revocada por la Sala – sino que además dictó una sentencia incongruente y extra petita. Bajo el acápite de “La resolución recurrida”, se ocupa de observar lo extenso de la sentencia recurrida en relación a lo escueto de la demanda, para apuntar que aquélla carece de hilo conductor, por lo que no se sabe cuál es el razonamiento y fundamento del juzgador para fallar más allá de lo pretendido, además de hacer afirmaciones que no surgen de las constancias de la causa. Resume los argumentos del juzgador señalando que según éste la Cooperativa habría actuado ilegal y arbitrariamente al disponer la suba del servicio, lo que habilita al magistrado a modificar las estipulaciones contractuales por afectación del interés de los usuarios asociados a ella. Esto configura la violación del debido proceso, defensa en juicio, derecho de propiedad e información de los usuarios, al omitir la cooperativa conducirse de acuerdo al art. 2º del contrato. El aumento automático del 50% no se ajustó al contrato y afectó a todos los usuarios. Ante el vacío legal debe privilegiarse la interpretación más favorable a la ejercicio de la acción. Los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional no cercenan la posibilidad que las autoridades gubernamentales provean a la protección de los derecho, por lo que no es aplicable la jurisprudencia que rechaza la legitimación de las autoridades en la defensa de los derechos de pertenencia difusa, ya que en Rufino no existen asociaciones de consumidores. Entiende que el art. 75, inc. 23 legitima a la Municipalidad. No se puede impedir que ésta actúe en defensa de los usuarios. Están cumplidos los requisitos para hacer viable una acción colectiva, otrosí, la audiencia pública es un requisito esencial para adoptar decisiones en materia tarifaria. Las acciones de la cooperativa violentan el derecho de participación de los usuarios, ya que el aumento no cumplió con la celebración de la audiencia pública previa. Sugiere a los contendientes elaborar una cláusula contractual que establezca una audiencia pública previa a cualquier aumento. Tras ellos plantea los siguientes agravios contra la sentencia: (a) Porque ha sido dictada extra petita, cuestiona la relación de la causa hecha por el a quo que, en su entender, lo lleva a considerar que la actora promovió el amparo con la pretensión de la declaración de inconstitucionalidad del aumento tarifario, mas ello no fue así, sino que la pretensión de la actora fue condene a la demandada a someter la cuestión controvertida al procedimiento de la ordenanza 2477/2005”, y plantea la contradicción entre lo decidido por el a quo y lo expresado por esta Cámara al resolver la cautelar. Cita doctrina y critica la aplicación del principio iura novit curia que hace el a quo, ya que a través de este principio lo que en verdad hace es modificar la pretensión. Cita jurisprudencia de la Corte Federal y pide la anulación de la sentencia. (b) Porque el amparo está basado en una norma contractual y el a quo, pese a reconocerlo, realiza una construcción artificial para justificar su procedencia. Anota que el magistrado resolvió en olvido de lo decidido por la Alzada en cuanto a que no se trata de un amparo colectivo y que el derecho está basado en un contrato de concesión. Al ignorar las constancias de la causa califica al contrato como de consumo y entiende que se encuentra afectado el orden público. En base a ello el juez se arroga facultades extraordinarias para modificar el contrato, cuando ello no fue materia del pleito. Cita el fallo de la Sala al rechazar la sentencia cautelar. (c) Porque entiende que el municipio carece de legitimación activa. Cuestiona la interpretación y aplicación que el a quo hace de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional. Y reitera la apreciación de esta Sala en cuanto a que no estamos ante un proceso colectivo. Pretende que las autoridades gubernamentales carecen de legitimación para pedr a un juez una tutela por terceros. Cita la Acordada 12/16 de la Corte Nacional y sus precedentes Cepis y Halabi. Plantea que el a quo transformó un amparo individual en uno colectivo. Plantea que la Cooperativa carece de fin lucrativo y no cuenta con la facultad de emitir dinero. Pretende que las normas de la Ley 24.240 citadas por el a quo carecen de vinculación con el caso. (d) Porque no está de acuerdo con que el a quo decida que se deben fijar audiencias públicas, sostiene que ellas no están previstas en el art. 42, CN. Sostiene que el juez no debe legislar y que tal cosa es lo que sucede en la especie. Reitera que no estamos ante un proceso colectivo y que no hay legitimado alguno que haya planteado el incumplimiento del deber de información. Cita el precedente “Cepis” de la Corte Federal. Destaca que en la especie no hay organizaciones de defensa del consumidor ni sujetos legitimados en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional. Se explaya sobre las diferencias entre el precedente citado y el presente caso. (e) Porque entiende que no estamos ante un proceso colectivo, de donde no corresponde el informe a la Dirección General de defensa del Consumidor, a la Dirección General de Comercio Interior y Servicios y a los juzgados con competencia material concurrente. Pretende que con esta decisión de informar a los organismos administrativos el magistrado está funcionando como “comisario” de la legalidad. Bajo el acápite de “Consideraciones Finales” señala que al hacer caso omiso a la contundente directiva de la Sala al rechazar la cautelar, el a quo lleva adelante un mayor protagonismo, apartándose del debate y dictando una sentencia con fundamento único en la propia voluntad del juzgador. Entiende que la sentencia impugnada es una construcción artificiosa, apartada de la directiva de la Cámara y de lo pretendido por las partes. Entiende que el a quo legisló construyendo un proseso de consultas con organismos que son ajenos y se quejó que la Corte provincial no reguló los procesos colectivos y no hizo referencia a si fueron respondidos sus pedidos de informes. Termina su memorial de apelación introduciendo cuestión constitucional y pidiendo que se mantenga el tribunal integrado.
II.-) Por su parte, la Municipalidad actora presenta memorial a fs. 376, el que debe ser considerado por esta Sala ya que ha sido presentado antes del dictado de la sentencia. Sus postulaciones, en lo que aquí interesa, pueden ser resumidas así. Tras algunas apreciaciones formales, en el apartado 4 de su memorial pide que se tenga presente la operatividad de derechos y garantías constitucionales y convencionales de conformidad con las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de rango constitucional a partir de la reforma de 1994. En el apartado 5 señala que el control de constitucionalidad es la principal tarea del juez y que el control de convencionalidad se extiende a los tres poderes del Estado, solicitando a la Sala que atienda ambos. Al dar su versión de los antecedentes de la causa señala que no estriban en el contenido de la medida cautelar ni en la sentencia del tribunal. Pretende que la cuestión consiste en examinar si la Cooperativa desconoció la aplicación de la Ordenanza Nº 2477/2005. Cita el art. 43 de la Constitución Nacional y señala que tal norma da fundamento a la acción intentada, en razón de la omisión de la demandada de cumplir con la ordenanza aludida. Plantea que, admitida la acción de amparo por el a quo, no hubo resistencia ni recurso alguno de parte de la demandada, de lo de deriva que la accionada aceptó la procedencia de la acción de amparo. Anota que el ataque contra la prueba documental ofrecida y la ausencia de fundamento jurídico de la pretensión es extemporáneo, dado que se trata de una cuestión de puro derecho. Refiere que la propia cooperativa reconoce haber cumplido con los imperativos de carácter político, económico y social durante el desenvolvimiento del contrato. Señala que ésta pretende trasladar un déficit que no acredita en ninguna instancia y que no ha sido materia de presentación judicial ni administrativa, de donde el incumplimiento de la ordenanza 2477/2005 lesiona el principio de legalidad. Reitera que la demandada nunca recurrió, en el marco de los arts. 6 y 7 de la Ley 10.456, la admisibilidad de la presentación ni la competencia del Tribunal. Apunta que el contrato es consecuencia de la aplicación de la ordenanza citada y que refleja y tutela el derecho de propiedad de rango constitucional, art. 17 CN, además de estar aparado por el Código Civil y Comercial. De lo que infiere que el a quo no se ha extralimitado en sus facultades ni ha fallado extra petita. En su respuesta concreta a los agravios de su oponentes, apartado 6.b) de su memorial, la actora refiere que la inconstitucionalidad decretada por el a quo implica la ineficacia del aumento cuestionado. Esto crea un “vacío legal” que el a quo subsana sometiendo dicho aumento al procedimiento establecido en el art. 2, capítulo II de la Ordenanza Nº 2477/2005. Entiende que el juez conmina a las partes a someter la cuestión a una audiencia pública o acto trascendente el acceso de los usuarios a una información adecuada al respecto, circunstancia ésta de la que deriva el carácter inobjetable de la estructura del fallo de primera instancia, la que analiza. Entiende que la recurrente, en apartado 2 de su memorial, se limita a exponer y transcribir los argumentos del a quo sin atacar ni impugnarlos. Postula que el fallo no es extra petita, toda vez que éste ha sometido la cuestión al procedimiento de la Ordenanza Municipal ya citada. No coincide con su contraria en cuanto a que no ha pedido la inconstitucionalidad, sino que de entiende que tal posibilidad está contenida en el art. 43, primera parte, de la Constitución Nacional. Señala que el juez no necesita de requerimiento de parte para declarar la inconstitucionalidad, sino que ésta puede ser declarada de oficio. Entiende que la recurrente confunde el objeto de la cautelar con la pretensión principal del amparo. Explica su conducta procesal frente al rechazo de la cautelar por la Alzada. Anota que es errada la cita de Sagüés y explica su particular visión de la cuestión. Defiende la facultad del a quo de declarar oficiosamente la inconstitucionalidad del aumento automático de las tarifas dispuesto por la demandada. Plantea que no hubo modificación de la pretensión original por el a quo y vuelve sobre la doctrina del autor citado. Cuestiona la apreciación de la recurrente en cuanto a que el amparo se sustenta en una norma contractual, pues entiende que la reforma constitucional de 1994 admite tal posibilidad al reconocer jerarquía constitucional a los tratados internacionales. Cita algunos precedentes tanto de la Corte Federal cuanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Anota que al cuestionar la recurrente la legitimidad de la actora para la acción intentada pretende confundir al tribunal al asociar la decisión de la cautelar con la cuestión de fondo debatida en autos. Pretende que su contraria ignora y omite nuevos criterios interpretativos introducidos por el neoconstituionalima a traves del test de proporcionalidad que supone: (a) idoneidad; (b) necesidad y (c) proporcionalidad. Se explaya sobre el tópico. Entiende que los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho interno, se extiende sobre la naturaleza de las convenciones sobre los Derechos Humanos, cita la Opinión Consultiva Nº 2 de 1982 y desarrolla la evolución de tales en la jurisprudencia de la Corte Federal, para destacar su operatividad. Seguidamente se apoya en el principio “Pro Homine”, señalando que el juez debe aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, su libertad y sus derechos. Se explaya sobre el tópico y cita la Opinión Consultiva OC-5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cita doctrina, y continúa explayándose sobre la operatividad del principio “Pro Homine”. Acusa a esta Cámara de ignorar las profundas transformaciones en el derecho vigente, y sostiene que en materia de legitimación existe una amplia biblioteca reconociendo y desconociendo la legitimación del intendente Municipal o el municipio. También se explaya sobre este tópico, con cita de jurisprudencia de un Juzgado Federal de Primera Instancia. Entiende que existe un reconocimiento al derecho subjetivo y operativo de quien, en el ámbito de nuestra provincia, ejerce el cargo electivo de intendente de una municipalidad autárquica. Plante a que la reforma de 1994 incorporó el amparo colectivo y la Corte nacional estableció que aún en el caso de asociaciones que no mantenían registro conforme a la ley se reconocía legitimación para actuar en representación de la comunidad. Refiere que en la especie la cooperativa demandada ha transgredido una norma convencional y omitido cumplir con lo comprometido en el contrato de concesión, lo que afecta a los usuarios, pues detenta el monopolio del suministro energético en la ciudad. Tras una referencia a las acciones de clase y concluye que la presente acción de amparo se inscribe dentro del principio republicano de gobierno. En relación a la audiencias públicas sostiene que el art. 42 de la Constitución Nacional es absolutamente aplicable a esta causa, plantea que son derechos de tercera generación que protegen a los consumidores, todo con la finalidad de contar con información adecuada veraz. Refiere que las audiencias públicas son constitucionales y que su contraparte yerra en su crítica al apartado 3º de la sentencia de grado, pues entiende que corresponde a una consecuencia de los dos primeros apartados. Realiza una amplia reflexión en torno al precedente “Cepis” y lo vincula con la presente causa. Anota que el rechazo a su pretensión de amparo es contrario a lo resuelto por la Corte Federal en el caso “Halabi”, ya que estaría cercenando su acceso a la justicia. Pretende la plena operatividad del art. 42 de la Constitución Nacional. Sigue analizando el precedente “Cepis” y concluye que la Cooperativa no ha respetado la letra del contrato al asumir decisiones unilaterales e inconsultas lesivas de derechos constitucionales, y que la conminación a los contendientes que formula el a quo no está limitada a la audiencia pública sino que “se extiende innominadamente a todo acto jurídico trascendente”, lo que demuestra la inexactitud de la pretensión de la recurrente. En el último apartado, al que titula “Consideraciones Finales”, realiza una apretada síntesis de lo que todo lo manifestado al responder los agravios de la recurrente.
III.-) A fs. 392 se expresa el fiscal de Cámara, quien señala que la vía del amparo no es la idónea para tratar la problemática vinculada entre el concedente y el concesionario del servicio eléctrico, cuando existe un marco contractual y una de las partes resulta ser el Municipio de la ciudad de Rufino.
Hasta aquí las postulaciones de las partes, pasemos ahora a nuestra tarea funcional.
Tratamiento de los agravios.
Puestos a considerar el recurso planteado por la demandada, desde ya anticipo que, en mi opinión, el recurso debe prosperar y revocarse en su totalidad la sentencia rechazando la demanda. Las que siguen son las razones que me llevan a tal conclusión.
En primer lugar, la demanda, tal como lo señala la recurrente, es improponible, por lo que debió ser rechazada in límine en función de lo dispuesto por el art. 6 de la Ley 10.456. Es que no se advierte cómo es posible que tratándose de una cuestión que versa sobre un contrato de concesión de un servicio público, el poder -reitero, poder- concedente requiere de una acción como la presente, cuando, como se dijo al resolver la acción cautelar, el Estado cuenta con otros resortes de índole administrativa para encauzar la cuestión.
Incluso, de la lectura del art. 2º (Divergencias) – Capítulo VI – Disposiciones Complementarias del contrato, prevé un mecanismo de arbitraje que la actora omite sin dar explicación alguna al respeto, justamente para solicitar el cumplimiento del contrato en sede jurisdiccional y a través de una acción excepcional como el amparo. En otras palabras, la parte que viene a solicitar el cumplimento del contrato, incumple por su lado con el mismo obviando los mecanismos que el propio acuerdo prevé para la solución de las divergencias. Vale recordar que este carácter excepcional de la vía intentada por el municipio está reconocido tanto en el art. 17 de la Constitución de Santa Fe, cuanto en el art. 43 de la Constitución Federal.
Pero volviendo a la sustancia de lo que se discute, no cabe dudas que la acción intentada está dirigida a discutir el alcance de las cláusulas contractuales, ya que así lo afirma la propia municipalidad en la demanda: “Evidentemente, nos encontramos frente a una errónea interpretación de las cláusulas contractuales por parte de la Cooperativa y lo más aventurado y caprichoso de ésta equivocada interpretación, es que el aumento YA SE TRASLADÓ A LOS USUARIOS, QUIENES RECIBIERON LAS FACTURAS EN EL MES DE MARZO CON EL AUMENTO DEL 8.5% el cual se aplicó mediante una decisión totalmente arbitraria y unilateral por parte de la Cooperativa perjudicando de este modo a miles de habitantes de nuestra ciudad”. De lo dicho se pueden extraer sin el menor esfuerzo varias conclusiones: (a) que el problema es de índole contractual, versa sobre la inteligencia de una de las cláusulas – art. 2 del Capítulo II – del contrato de concesión, luego, no estamos ante un proceso colectivo, sino ante una disputa entre las partes que celebraron un contrato: el concedente y el concesionario; (b) existen otras vías para resolver la cuestión que no se atendieron, la primera de ellas: el mecanismo convencional -es decir, previsto en el propio contrato- de solución de las disputas nacidas de la ejecución del contrato, de lo que se desprende que el amparo es improponible; (c) como surge de la prueba aportada (ver expedientes administrativos presentados a partir de diciembre/2017) por la propia actora, la cooperativa – en cumplimiento de lo dispuesto en dicho contrato de concesión – tuvo intenciones de tratar el punto en cuestión – aumento tarifario o quita de subsidios, como se le quiera llamar –, con antelación más que suficiente, pero la Municipalidad jamás intentó conformar el tribunal arbitral que prevé el propio contrato ni utilizar los mecanismos de índole administrativa con que cuenta en su carácter de Poder Administrador; (d) queda claro de toda la documentación aportada que el aumento tarifario no fue provocado ni dispuesto por la demandada sino por la quita de subsidios por parte del Estado Nacional, por lo que incluso se debería discutir seriamente si en términos técnicos estamos ante un aumento de tarifas, ya que también queda claro que la Cooperativa no produce energía eléctrica, sino que la adquiere del mercado mayorista; (f) la Municipalidad actora, sin perjuicio de que desde nuestro punto de vista carece de legitimación para intentar un amparo – volveremos sobre el tópico – nunca pidió la audiencia pública a la que el a quo conmina a las partes.
De lo dicho se desprende sin mayor esfuerzo que la cuestión debatida no se trata de un atentado contra las libertades individuales y civiles – que son la materia para la cual ha sido pensada la acción de amparo – sino de una divergencia en torno a la inteligencia de una cláusula contractual. Por lo tanto, la vía procesal intentada no es idónea para resolver la disputa, y nunca lo fue, más aún cuando, como acabamos de ver, existían otros mecanismos para resolverla.
Que en el precedente “CEPIS” la Corte Federal ha sostenido que “Es menester recordar que, en recientes precedentes, esta Corte reconoció que, de acuerdo a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida en que demuestren:la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los "efectos comunes" para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir (confr. "Padec", Fallos: 336: 1236; "Unión de Usuarios y Consumidores", Fallos: 337: 196 y "Consumidores Financieros Asociación Civil pi su defensa", Fallos: 337:753)”. Siguiendo el razonamiento expuesto por el máximo tribunal de la Nación debemos señalar que en autos, quien promueve la acción no es una asociación civil, sino la Municipalidad de Rufino, y ésta carece de legitimación para iniciar la presente acción.
A propósito de la legitimación activa, digamos que la representación con que cuenta el intendente es de índole política, de ningún modo procesal. Pretender que un funcionario político tiene la representación procesal de los ciudadanos significa establecer un precedente de extrema peligrosidad que pone en jaque la vida, el honor y las fortunas de los argentinos, circunstancia repugnante al art. 29 de la Constitución Nacional y al art. 2 de la Constitución de Santa Fe. Ni el intendente ni tampoco el municipio tienen facultades constitucionales para ejercer la representación procesal de los ciudadanos. Como se ha señalado con la cita del precedente “Provincia de San Luis c. Estado Nacional”, las provincias carecen de legitimación en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, por ende, mucho menos pueden tenerla los municipios, y ni hablar de un funcionario en particular.
Por otra parte, tampoco alcanzo a advertir cómo es que se encuentran comprometidos los derechos humanos. Por el contrario, en los presentes – y como se dijo en ocasión de la resolución cautelar – estamos en presencia de intereses individuales homogéneos. Así, en el caso “Halabi”, la Corte Federal sostuvo que “Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasi- vos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable. A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados. 11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.”
“12) Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación – la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido –, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492). La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357). En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige. 13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.”
De la parte transcrita del fallo de la Corte Federal surge con toda evidencia que en los presentes, al tratarse de una cuestión contractual suscitada entre el Municipio concedente y la Cooperativa concesionaria, no estamos en presencia de derechos de incidencia colectiva, sino de una cuestión de interpretación de un contrato de concesión entre el poder administrador y un particular. El primero tiene un sinnúmero de opciones para hacer valer su poder concedente sin llegar al extremos de arrogarse, como en los presentes, la representación promiscua de los usuarios de Rufino. En consecuencia, desde mi punto de vista, no se cumplen los requisitos como para considerar que estamos ante la presencia de una acción colectiva.
Por otra parte, existe en el fallo recurrido un alejamiento insostenible de la pretensión esgrimida en la demanda. Ésta en modo alguno pretende una audiencia pública, sino que claramente solicita la sumisión al procedimiento establecido en la escueta Ordenanza Nº 2477/2005 (fs. 64), el que, en mi entender, no es otro que el acordado en el art. 2 del Capítulo II del contrato de concesión. En efecto, si observamos la pretensión claramente expresada en el acápite II.- OBJETO de la demanda (fs. 121), la actora pretende – transcribo la parte que aquí interesa – “que se condene a la demandada a someter la cuestión controvertida según el procedimiento establecido en la Ordenanza 2477/2005”. De la puntual pretensión transcrita surge sin hesitación que nunca nadie pidió la realización de una audiencia pública. Audiencia pública que, por lo demás, la Municipalidad carece de legitimación para solicitar en representación de los usuarios. Por lo tanto, queda claro que la sentencia exorbita el ámbito de la pretensión estableciendo un procedimiento que no se corresponde con el peticionado por la actora.
Por los motivos expresados entiendo que debe hacerse lugar al recurso de la demandada, revocarse la sentencia de baja instancia y, en consecuencia, rechazar la demanda en su totalidad.
Costas en ambas instancias a la actora vencida (art. 17, Ley 10.456).
A la misma cuestión el Dr. Bertram dijo.
A la misma cuestión, el Dr. Bertram dijo: Inicialmente el Suscripto ha de indicar que, de manera liminar, coincide con la respuesta que otorga el exhaustivo voto del colega preopinante Dr. Prola en relación a hacer lugar al recurso de la demandada, y por ende revocar la sentencia de baja instancia y proceder al rechazo in totum de la demanda. También en lo concerniente al relevamiento de los antecedentes acaecidos en los presentes obrados, y por ello en ese aspecto, no queda más que remitirse a las consideraciones que han sido volcadas en el voto aludido.
Luego, observa como necesario referir, a modo de fundamentos complementarios que también sostienen el decisorio adverso a la acción intentada por la Municipalidad actora, otras razones que en definitiva permiten observar nuevamente la debilidad estructural que afecta a la demanda entablada, tal cómo ha sido puesto de manifiesto en el voto que antecede.
En efecto, en este sentido, una primera verificación, ésta vinculada a una cuestión más bien de tipo expositiva de las argumentaciones que sostienen la demanda, puede visualizarse a través del escrito cargo 131/2018 que obra a fs. 310/318. Claramente en el mismo, más allá de la solicitud de dictado de sentencia, se utiliza la ocasión a los efectos de exponer una conceptualización de la temática que otrora -en el momento procesal oportuno- no fue materializada en esa forma. Incluso, en forma expresa reconoce la letrada presentante la omisión en la que hubo de incurrir al indicar “...se ha omitido y me parece oportuno mencionar en esta instancia, el sustento normativo sobre el cuál basamos la presente acción y los criterios interpretativos que nuestra CSJN y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sustentado...”. Debe volverse sobre la cuestión expuesta, más allá de la omisión a la que se alude, puesto que se pone en al trasluz la intención de subsanar algo que evidentemente adolecía de una adecuada exposición.
En la profundización del asunto, no puede soslayarse que justamente los términos de la demanda inicial, contrastados con la bilateralización efectuada con la parte demandada, a la hora del dictado del acto jurisdiccional por el Juez de grado, hubieran debido ser analizados a la luz del precedente “Bachetta” (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe; in re “Bachetta, Marcelo y otro c/ Municipalidad de Reconquista”; 13/11/1996; en La Ley Litoral 1997, 121) de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe.
En este sentido, más allá de que no fuera efectuado un análisis limitar en torno a este aspecto a la hora de presentación de la acción de amparo -teniéndose en estima que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha señalado sobre casos como el sub lite en el que pudiere surgir la materia especial contencioso administrativa que el Juez del amparo debe extremar el análisis de los requisitos de admisibilidad del mismo en virtud de que se está detrayendo competencia a los Tribunales que constitucional y legalmente cuentan con atribuciones para controlar a otro poder del Estado, ello no alcanza para desplazar la competencia en acciones de amparos a favor de las Cámaras del fuero especializado (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Provincia; in re “Club Atletico Aprendices Casildenses c/ Municipalidad de Casilda y otros”; 23/12/2008; en Zeus del 18/05/2009)- el Juez a quo no puede dejar de realizarlo, al tiempo del dictado de la sentencia de mérito. Es decir, los términos del test de selección inteligente emanados de “Bachetta” deben ser tenidos en estima cuándo se verifican los extremos del fallo de baja instancia.
Justamente, a partir de estos presupuestos, podrá arribarse a la conclusión de que frente a la materia sobre la que versa el reclamo, y el substracto normativo de tipo administrativo en el cuál se asienta, ello podría haber determinado que la cuestión se planteara ante la órbita contencioso administrativa. Cómo fuera dicho en el voto de los Dres. Lotti, Baracat y Cifré en la resolución N° 135 del 21/06/2018 “...se advierte que la materia resulta así, en principio, ajena a la particular vía intentada...”.
Es más, y a modo de ex cursus, es particularmente significativo el hecho de que el Consejo Municipal de la Ciudad de Rufino facultó mediante Ordenanza N° 2477/2005 al señor Intendente Municipal a suscribir el Contrato de Concesión del servicio público de Electricidad con la Cooperativa Eléctrica Limitada de esa ciudad (vide copia de dicha ordenanza a fs. 64) observándose a la par glosado el contrato en sí en el que se regulan los derechos y obligaciones de ambas partes.
Ahora bien, y más allá de las posibilidades hermeneúticas que se mencionan, si es dable efectuar una suerte de concreción de aquél test, y de esa forma también otorgar sustento a la inicial formulación en torno al rechazo de la demanda que fuera adelantado. De esta manera, y mediante la referencia de aceptada doctrina en la interpretación del asunto, podrán relevarse de forma sucinta estos extremos (Cfr. Martinez, Hernán en “Del contencioso administrativo y del amparo en la provincia de Santa Fe”; en La Ley Litoral 1997, 121).
Así, refiere el autor citado que el primer test de selección inteligente que marca el precedente “Bachetta” a partir del voto del Ministro Dr. Falistocco, deviene de la actualidad de la lesión, es decir qué ésta aparezca clara. Sin embargo, ¿que debe considerarse como una lesión actual? La respuesta al interrogante, deviene de comprobar que la lesión sea consecuencia de un accionar de la Administración, ya sea como resultado de una resolución, o como contenido de un acto u omisión, y que los efectos de ese accionar permanezcan en el tiempo, puesto que el mero contenido declarativo de una resolución, por más que cause agravio, no implica una lesión actual mientras ésta no se materialice en actos u omisiones concretas. Sin embargo, el traslado a los presupuestos fácticos que fueran expuestos en la demanda inicial no permiten tan siquiera arribar a una conclusión parcialmente favorable a la actora, desde que -tal cómo fuera puesto de manifiesto por el colega preopinante Dr. Prola-, se trata de la propia Municipalidad de la ciudad de Rufino quien acude al estamento judicial con relación al cumplimiento del contrato de concesión suscripto por la propia actora. Luego, y si la lesión actual deviene en su contra respecto de la Ordenanza para la cuál el órgano Ejecutivo se encontró facultado a suscribir con relación al contrato de concesión del servicio eléctrico, no cabe otra inferencia de que se trata del propio poder concedente y que éste posee facultades propias -más las que derivan del propio contrato- para que el mismo pueda ser ejecutado en debida forma.
Deslindado lo anterior, cabe introducirse en el segundo test de la selección inteligente, es decir el carácter manifiesto del vicio, la ilegitimidad, la cuál debe surgir de la constatación primaria, y sin necesidad de prueba alguna, más allá de la que es posible acompañar a la acción de amparo; y todo ello con objeto de que decante la posibilidad de procedencia de la acción excepcional y no de la vía contenciosa. Es claro que la decisión o acto -no omisión- que podría serle achacada a la demandada a la luz de la cuestión relativa a la modificación del precio de la energía eléctrica que se encuentra autorizada a comerciar de acuerdo a la Ordenanza 2477/2005, no luce palmaria en su arbitrariedad o ilegitimidad. En efecto, el propio contrato de concesión -el que cómo viene introduciéndose aparecería prima facie como pasible de implicar una competencia de carácter contencioso administrativo a la hora de la resolución judicial de los conflictos que de él deriven, previa realización de los procedimientos previos que en el mismo se prevén y sobre los que infra se profundizará- trasluce en su capítulo II titulado “Del régimen tarifario” ; artículo 2do (del incremento del valor de la tarifa) una serie de precisiones relativas a la traslación de esos incrementos de manera efectiva a lo que es abonado por los usuarios; y además estructura el procedimiento a realizarse entre las partes contratantes, es decir la Cooperativa Eléctrica Limitada de Rufino y la Municipalidad de Rufino. Este proceso previo de información, concreción parcial del aumento (50 %), y posterior aprobación del ente municipal en relación a la porción restante de incremento (50%) se verifica realizado entre las partes con antelación al evento puntual que diera origen al planteo de esta acción de amparo, e incluso así dan cuenta de ello las constancias glosadas por la propia parte actora a fs. 6/13 de las presentes. Adviértase que el punto en cuestión es desarrollado in extenso por la Cooperativa accionada cuándo responde la demanda (vide fs. 208 vta y 209 en el punto titulado “los antecedentes”). Justamente, y ello no ha sido puesto en crisis por la actora, la demandada da cuenta de que el procedimiento previsto en el contrato de concesión se aplicó de manera continuada desde que -como aparece de público y notorio- hubo de comenzar la política de aumentos en los servicios públicos, cómo también la de quita de subsidios, es decir desde finales del año 2015 y hasta la actualidad. Luego, ante estas propias conductas, luce en cierta medida excesivo el hecho de acudir a un remedio de tipo excepcional, de carácter urgente y subsidiario cuándo el marco regulatorio al que se ha hecho mención había mantenido una ejecución en parámetros de cierta normalidad hasta ese momento.
Determinado lo anterior, cabe continuar con el examen de los requisitos del test de selección inteligente, esta vez a efectos de analizar la inexistencia de otras vías. Teniendo en cuenta aquí -tal como se refiriese-, que la acción de amparo es de corte excepcional y subsidiario, puesto que el amparista debe demostrar prima facie que la remisión a los procedimientos ordinarios le causa un agravio o gravamen irreparable. Justamente este aspecto no se verifica en modo alguno dentro de los términos de la demanda. Luego, el hecho de que se intente -mediante el escrito cargo N° 131/2018 de fs. 310- efectuar una suerte de fundamentación principista relativa a cuáles resultarían aquéllos derechos presuntamente vulnerados por la pretensión de la demandada de efectuar el procedimiento que regía para ella a partir del contrato de concesión del servicio, no aparece como una virtualidad que otorgue mayor sustento a otra anterior que cómo fuera ya introducido, no parece tenerla. Es más, sí de procedimientos ordinarios se trata, el propio contrato de concesión lo ha previsto expresamente, con objeto de dirimir las diferencias entre partes. De tal manera -y cómo bien lo hubo de señalar el Dr. Prola en el fundado voto que antecede a esta ampliación del Suscripto-, el capítulo VI titulado “Disposiciones complementarias” en su artículo 2do, da cuenta de que “...todas las divergencias emergentes de la aplicación del presente contrato serán resueltas por un tribunal arbitral a nombrarse de común acuerdo por las partes para dirimir las controversias quedando establecido, para éstos casos, que los árbitros serán nombrados uno por cada parte, debiendo estos árbitros nombrar al tercero en caso de desavenencia...”. Más allá de este tópico, es claro que frente a una evolución del conflicto sobre una cuestión derivada de la ordenanza que contiene el contrato de concesión del servicio, restaría luego la vía contencioso administrativa como fuera ya puesto de manifiesto en estas reflexiones que se vierten, dado el carácter de servicio público concesionado por la Municipalidad actora a través de un contrato que se formalizara mediante el acto administrativo correspondiente (ordenanza).
Finalmente, el análisis debe correr por el cuarto extremo del test de la selección inteligente, es decir si la lesión afecta derechos de primer nivel de la escala, extremo éste que el citado Martinez indica que “...no es posible, ni resultaría inteligente conformar un elenco de derechos amparables... sin embargo la enumeración del artículo 14 puede ser un excelente punto de partida, obviamente no excluyente (artículo 33 de la Constitución Nacional), todo ello simétrico a los artículos 6 a 28 de la Constitución Provincial...”. Ahora bien, sobre este punto, y más allá de abordar ulteriormente lo atinente a la legitimidad de la Municipalidad actora que plantea la acción de amparo, justamente es este extremo el que tampoco se ve constatado a la hora de la determinación de que la vía del amparo aparecería como la idónea para la tramitación del desacuerdo entre ambas partes. En efecto, si bien la actora ha mencionado aquéllas cuestiones que según su interpretación del incremento tarifario incidirían en los derechos de los usuarios, ninguno de éstos -los usuarios- en particular o algún colectivo de los mismos, hubieron de efectuar un reclamo de similar tenor al que aquí se ventila. Desde esta perspectiva, el requerimiento efectuado por el Juez a quo en el punto 6 de la Resolución N° 129 de fecha 16/03/2018 -que fuera revocada mediante Acuerdo N° 135 del 21/06/2018- no puede observarse como conducente, aún en forma velada, con objeto de traspolar a la plataforma fáctica de estos actuados los resultados de dichas informativas. No se coincide, y resulta no conteste con la doctrina emanada del precedente “Halabi” (Cfr. Fallos 332-111) -desarrollado in extenso por el voto del colega preopinante Dr. Prola- la especulación que formula el a quo en torno a la proyección de la voluntad de los usuarios que cuestiona los incrementos, a través de los funcionarios públicos (vide párrafo 2do de fs. 334 de la Resolución apelada).
Ahondándose aún más, cómo fuera adelantado, en la cuestión relativa a la legitimidad activa de la Municipalidad actora, con objeto de impulsar una acción de amparo como la presente, implica para el Suscripto verificar también decisiones por él abordadas a la época de su desempeño como Juez de Primera Instancia, en la cuál tuvo oportunidad de efectuar algún análisis sobre el tópico. En este orden de ideas, y sin perjuicio de la decisión específica final concretada en el asunto (cfr. autos caratulados “Enrico, Lisandro Rudi c/ Ferro Expreso Pampeano SA s/ Acción de Amparo” -Expediente N° 3/2017-), se mencionó el hecho de que varios precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Corte Suprema de Justicia in re “Dromi” en Fallos 313:863; y también in re “Polino” (en Fallos 317:335), “Gomez Diez” (en Fallos 322:528) entre otros) hacían alusión a la postura negativa en torno a la legitimación de los legisladores con objeto de cuestionamientos realizados sobre la legislación sancionada en los propios cuerpos que ellos componían. A la vez, diferenciándose de lo anterior, la Corte otorgaba legitimación respecto de aquéllos casos en defensa de sus propios derechos, o bien cuándo éstos no han podido ser ejercidos en los cuerpos que integran, o eventualmente si se hubieren violentado normas constitucionales o reglamentos internos (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Unión del Centro Democrático” en Fallos 312:210; y también in re “Rossi Cibils” en Fallos 315:2074). Sin embargo, en justicia, dichos casos no podrían ser trasladados de forma prístina al asunto que da origen a este requerimiento de acto jurisdiccional en relación a la Alzada. Ahora bien, un relevamiento más profundo del asunto, pone de manifiesto que mutatis mutandi un caso análogo al presente -y en el que se adelanta la legitimación del intendente municipal es denegada-, se registra en el precedente del Señero Tribunal in re “Municipalidad de Berazategui” (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación; in re “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión SA s/ Amparo”; 23/09/2014; M 1145 XLIX). Claramente, en dicho supuesto -acción de amparo incoada por el Intendente Municipal con objeto de que se retrotraigan incrementos efectuados por la empresa demandada en el servicio de televisión por cable-, la Corte Suprema puso de relieve que los agravios dirigidos a cuestionar el pronunciamiento apelado -favorable al Ejecutivo Municipal- en cuánto rechazó el planteo de falta de legitimación debían ser acogidos. Nótese la precisión, en torno a la legitimación activa de entes municipales con objeto de efectuar demandas en representación de los colectivos de consumidores, que surgen de los términos del considerando 5to del pronunciamiento aludido, el que reza “...ello así, puesto que, en la especie, bajo la apariencia de una pretensión con base en la relación de consumo, el planteo del accionante resulta inherente a una situación jurídica propia del derecho administrativo con relación a la cuál no cabe extenderle, sin más, la legitimación representativo prevista por la Ley 24240 para la autoridad local de aplicación...” y más adelante agrega “...que de este modo, el debate gira en torno a un eventual incumplimiento de una norma emanada de una autoridad nacional sobre una cuestión de orden federal, que excede, en principio, la normal competencia del municipio de velar por la administración de los intereses locales y sobre la cuál la autoridad nacional referida cuenta con medios legales para hacer cumplir sus decisiones en un marco procedimental en el cuál, a su vez, la accionada pueda contar con las garantías que hacen a la tutela efectiva de sus derechos... que bajo dichas circunstancias, el ordenamiento jurídico dispone de acciones y procesos administrativos específicos para que el organismo del Estado pertinente pueda hacer cumplir sus decisiones, y , dentro de ese marco, el administrado pueda defender sus derechos...” . Finaliza, en torno a la no legitimación de la Municipalidad actora, entendiendo que “...de estas consideraciones, cabe deducir que lo resuelto por el a quo en cuanto a la legitimación activa, implica una clara afectación del debido proceso derivada de un apartamiento del derecho aplicable...”. Es decir que, si se traslada aquéllas referencias al plano del caso bajo análisis, válidamente se infiere que a la Municipalidad actora -tal cómo lo explicita el voto del vocal preopinante, como también fuera anticipado por los Dres. Lotti, Baracat y Cifré en el Acuerdo N° 135-, le asistían los resortes pertinente con objeto de arribar a una solución acordada del asunto con la Cooperativa demandada en el marco del contrato de concesión, cómo que también para el caso hipótetico de no lograrlo por esa vía, restaba la contencioso administrativa a los fines de establecer una solución al diferendo. Téngase presente, indicado lo siguiente a mayor abundamiento, que en el precedente citado “Municipalidad de Berazategui”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación impulsó la creación del Registro de Acciones Colectivas.
En síntesis, en una suerte de razonamiento circular, el hecho de efectuar un análisis puntual de los extremos de la demanda inicial y su contestación -cómo del pronunciamiento apelado- a la luz del precedente “Bachetta”, brinda un panorama negativo en torno a la decisión del a quo que determinó en su oportunidad la procedencia del amparo. Se aprecia que dicha viabilidad otorgada no se adecua a las posibilidades interpretativas que la jurisprudencia aceptada le otorgaba, y por ende la procedencia de la apelación incoada por la demandada con el consiguiente rechazo de la demanda se impone.
Ha de aditarse a lo anterior, que, justamente a través de la lectura circunstanciada de aquél test de selección, permite introducirse válidamente en el tópico atinente a la legitimación activa de la Municipalidad actora, cuestión que también leída a través de los antecedentes relevados, conduce a similar resultado indicado en la conclusión anterior, es decir, la procedencia de la apelación incoada.
Indicar finalmente a modo de concreción de la función pedagógica del Magistrado, frente a casos como el presente, que el Juez debe ser un conductor, un director del trámite, y que han de evitarse los laberintos en que a veces se introducen las partes (Cfr. Lopez Mesa, Marcelo en “El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia” en La Ley 2012-C, 1269) , al tiempo que uno de los deberes de mayor transcendencia a la hora de resolver para el Magistrado, resulta ser el de la prudencia, entendiéndose ella como la virtualidad de procurar que sus comportamientos, actitudes y decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente (Cfr. Vega, Gustavo Javier en “Un repaso sobre los deberes de los Jueces en la República Argentina con base en el Código Iberoaméricano de Etica Judicial” en La Ley online).
Por lo tanto, así voto.
A la misma cuestión el Dr.López, dijo.
Adhiero al voto del Dr. Prola..
A la misma cuestión el Dr. Juan Pablo Cifré, dijo.
Adhiero, en términos generales, al voto del Dr. Prola.
A la misma cuestión el Dr. Edgard Baracat, dijo.
Me remito a lo expresado en la primera cuestión.
A la tercera cuestión el Dr. Prola, dijo..
Por los motivos expuestos en los párrafos precedentes voto: (1) Desestimando el recurso de nulidad; (2) Haciendo lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia de grado, correspondiendo en su lugar el rechazo de la demanda incoada por la Municipalidad de Rufino; (3) Costas en ambas instancias a la actora vencida; (4) Regulando los honorarios de los pr ofesionales intervinientes en el 50% de lo que corresponde por la etapa inicial.
A la misma cuestión los Dres. Bertram, López, y Cifré, dijeron.
Adherimos al voto precedente.
A la misma cuestión el Dr. Baracat, dijo.
Me remito a lo expresado en la primera cuestión.
Por todo ello la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, integrada, RESUELVE: I. Desestimar el recurso de nulidad; II. Hacer lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia de grado, correspondiendo en su lugar el rechazo de la demanda incoada por la Municipalidad de Rufino; III. Costas en ambas instancias a la actora vencida; IV. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de lo que corresponde por la etapa inicial.
Insertese, hágase saber y bajen.




Dr. Juan Ignacio Prola


Dr. Federico Gustavo Bertram Dr. Héctor Matias López



Dr. Juan Pablo Cifré Dr. Edgard Baracat
-art.26 LOPJ-



Dra. Andrea Verrone