Sumario: Procedencia de la recusación con causa de una magistrada, debido a la existencia de un comportamiento inusual como el de abandonar su despacho y acudir a la oficina de Fiscalía en busca de la progenitora ahora recusante, cuando se encontraba concomitantemente realizando una denuncia por violencia familiar respecto de su contraparte en los procesos que tiene a conocimiento la jueza.

Sumarios
A fin de la existencia de una enemistad que de sustento a la causal de recusación, el odio o resentimiento grave debe nacer del juez hacia la parte o su letrado y no a la inversa. Se trata de una situación subjetiva que involucra sentimientos de difícil aprehensión objetiva. La apreciación de las circunstancias relativas a las causales invocadas para la recusación de los magistrados debe ser ponderada con especial minuciosidad.
El prejuzgamiento del juez se produce cuando este expresa una opinión relacionada a la cuestión a decidir en un momento anterior al correspondiente a emisión de la resolución.
Las circunstancias relativas a las causales invocadas para la recusación de los magistrados, debe ser ponderada con especial minuciosidad para que no quede subordinada a la insistencia argumentativa de las partes o, peor aún, a sus sospechas o a su mera discreción, pues la separación que no se respalda en una causa debidamente comprobada atenta contra la garantía constitucional del juez natural

Partes: Feltrin, Mario Alberto contra Otero, Marisa Viviana sobre Divorcio

Fallo: Auto N° 411
Rosario, 12 de Diciembre de 2018
Y VISTOS: Los autos “FELTRIN, Mario Alberto contra OTERO, Marisa Viviana sobre Divorcio”, (Expte. N° 262/2018, CUIJ N° 21-11320595-1), venidos a resolver -en los términos del artículo 15 CPCC- la recusación con causa planteada a fojas 183/186 por la aquí demandada respecto de la Dra. Gabriela Ester Topino -Jueza de Trámite-, con sustento en la causal prevista por el artículo 10 incisos 5°) -segundo párrafo- y 9°) del CPCC; la que fuera denegada mediante auto N° 3.075 de fecha 4 de octubre de 2018 (fs. 188/192); y
CONSIDERANDO:
1.- A fojas 183/186, Marisa Viviana Otero, por derecho propio y con patrocinio letrado, recusó con causa a la Jueza Dra. Gabriela Ester Topino por considerar que se encuentra incursa en las causales de los incisos 5°) y 9°) del artículo 10 del Código Procesal.
Relató que en fecha 19.09.2018 coordinó con la letrada que la patrocina en el conflicto familiar con Mario Feltrín concurrir a Fiscalía a hacer una denuncia por violencia familiar; y, al ingresar al Tribunal por calle Moreno, ve sentado en un banco cercano al Tribunal Colegiado N° 7 a su hijo, siendo horario escolar, manifestándole éste que tenía algo que hacer en el Juzgado, de lo que ni ella ni sus abogados estaban anoticiados. Continuó diciendo que cuando estaba radicando la denuncia en Fiscalía frente a un empleado o funcionario que tomó su declaración, escuchó gritos, ingresando luego su abogada que le manifiesta que estuvo la Jueza de Familia Dra. Gabriela Topino, que a los gritos le ordenaba que vaya inmediatamente al Juzgado porque ella ya había decidido entregar la tenencia de su hijo a su papá y quería que firmara la conformidad. Sostuvo que las personas allí presentes le confirmaron que la magistrada se mostró prepotente y exaltada, animosa en su contra, invocando su rol de jueza y queriendo detener su declaración para obligarla a ir inmediatamente a su Juzgado para prestar conformidad a lo que ya había decidido resolver. Agregó que el 21.09.2018 sus abogados tuvieron a la vista el expediente principal y sus acumulados, tomando conocimiento de manera inaudita y cautelar que se había entregado el cuidado personal unilateral provisorio de su hijo a su progenitor Mario Feltrín. Alegó que el pronunciamiento no fue dictado en forma de auto y que carece de fundamento, decidiéndose en base a una referencia genérica vinculada a motivos personales del niño y no a situaciones de riesgo o peligro que justifiquen el dictado de una medida cautelar urgente.
Entendió probada en autos la existencia de prejuzgamiento y de enemistad manifiesta, careciendo de la imparcialidad que como justiciable le garantiza la Constitución Nacional. Expuso que la magistrada anticipó públicamente cuál iba a ser la resolución que dictaría con relación a una cuestión de cuya judicialización no estaba anoticiada. Agregó que el modo peyorativo, amenazante y el destrato hacia su persona y el de su letrada era un claro síntoma de animadversión o enemistad; y, que la jueza, con su modo de actuar, tomando una decisión infundada, inaudita parte, sin que existan razones que justifiquen su urgencia, acreditó un comportamiento que sólo puede entenderse como direccionado a darle satisfacción de cualquier modo a la pretensión de la parte contraria.
2.- Mediante resolución N° 3.075 del 4 de octubre de 2018, obrante a fojas 188/192, la jueza rechazó las causales recusatorias invocadas.
Con relación a la causal de prejuzgamiento sostuvo que que la parte no logró fundamentar la misma, además de emitir expresiones sacadas de contexto y con una intencionalidad no existente. Dijo que en ningún momento mencionó qué decisión iba a ser adoptada en relación a lo peticionado en los autos conexos donde el Sr. Feltrín solicitó el cambio de cuidado personal provisorio de su hijo con motivo de determinados hechos que el mismo le manifestara, decisión que adoptó luego de escuchar al niño en presencia de la Defensora General, ordenando una serie de medidas y otorgando el cuidado personal unilateral del niño a su padre hasta tanto se realicen las medidas ordenadas en autos. Sostuvo la magistrada que corrió traslado a la aquí recusante, ante la imposibilidad de poder celebrar una audiencia entre los progenitores, que si bien la audiencia no estaba convocada, intentó reunir a las partes, atento la presencia de la señora Otero en el Tribunal. Negó la existencia de hechos de violencia y prepotencia narrados por la recusante; que haya impedido a la recusante que efectuara denuncia contra su ex esposo, sino que le preguntó a la profesional sobre la posibilidad de concurrir al Juzgado y ante la negativa, procedió a retirarse.
En lo atinente a la causal de enemistad, que consideró fundada en que se intentó beneficiar a la otra parte, negó su existencia como la de cualquier tipo de sentimiento favorable o desfavorable que le impida actuar en su función jurisdiccional.
Concluyó que las causales esgrimidas son improcedentes y deben ser rechazadas por falta de fundamentación.
3.- Ingresando en el tratamiento de las causales recusatorias, este Cuerpo estima, en primer lugar, que la basada en el inciso 9°) del artículo 10 del CPCC no es procedente atento la no acreditación concreta y puntual de su concurrencia en autos. En este sentido, la recusante mencionó la existencia de un “modo peyorativo amenazante y el destrato para conmigo y para con mi letrada solo puede entenderse como claro síntoma de una profunda animadversión o enemistad respecto de mi persona y de mi abogada” (f. 185). De lo expuesto, como de las testimoniales obrantes en autos en el presente incidente, no puede inferirse irrefutablemente odio o resentimiento alguno, ni tampoco prueba de la alegada enemistad.
Amén de que el odio o resentimiento grave debe nacer del juez hacia la parte o su letrado y no a la inversa. Es criterio prevaleciente en la doctrina judicial que la causal en tratamiento depende principalmente del reconocimiento que de ella haga el magistrado, toda vez que se trata de una situación subjetiva que involucra sentimientos de difícil aprehensión objetiva; y la apreciación de las circunstancias relativas a las causales invocadas para la recusación de los magistrados debe ser ponderada con especial minuciosidad, para que no quede subordinada a la insistencia argumentativa de las partes o, peor aún, a sus sospechas o a su mera discreción, pues la separación que no se respalda en una causa debidamente comprobada atenta contra la garantía constitucional del juez natural (Auto N° 314 del 09.10.2018, “Bianchi, Andrea Florencia c/ Porfiri Fabian Marcelo y ots. s/ Daños”; Auto N° 10 del 20.02.2018, “Deco Constructora S.R.L. c/ Scarzi s/ Ejecutivo”; Auto N° 342 del 17.12.2014, “Rosario Bio Energy S.A. c/ Petrolera del Cono Sur s/ Embargo”; Auto N° 269 del 11.09.2012, “Angiolillo, Silvia c/ Garmendia, Luis s/ Tercería”, entre muchos otros).
4.- Diversa solución, sin embargo, correrá la otra cuestión propuesta por la demandada recusante, la recusación fundada en la causal de prejuzgamiento prevista en el inciso 5°) del artículo 10 del CPCC. De las constancias que se tienen a la vista, se advierte que el 19.09.2018, ingresaron al Tribunal Colegiado los autos “Feltrín, Mario Alberto contra Otero, Marisa Viviana sobre Medidas cautelares y preparatorias” (que se encuentran unidos a los presentes) por las que se solicitó “tutela anticipada urgente y/o cambio de cuidado personal provisorio”, en igual fecha la Jueza de trámite procedió a escuchar al niño en presencia de la Defensora, y en dicha audiencia otorgó el cuidado personal unilateral provisorio del niño a su progenitor hasta que se realicen las medidas ordenadas en autos.
Al referirse la magistrada recusante a la imputación efectuada, reconoce que “la audiencia no estaba convocada, quien suscribe intentó reunir a las partes, atento la presencia de la Sra. Otero en el Tribunal” (f. 190 vta.), surgiendo -asimismo- de los testigos deponentes que la jueza recusada acudió a la Oficina de Violencia Familiar (v. declaración de Graciela Abud, fs. 226 vta. y 227; testimonial de la Defensora General de Cámaras, respuesta a la tercera y cuarta pregunta, fs. 227 vta. y 228; testimonial de Marta Alvarez, fs. 229). La existencia de pruebas relativas al presupuesto de hecho hace que proceda la aplicación de la causal antedicha por la doctrina del “temor de parcialidad” ya que genera una razonable duda en punto a la pérdida de real imparcialidad en el caso concreto de autos, al atribuirsele un comportamiento inusual como el de abandonar su despacho y acudir a la oficina de Fiscalía en busca de la progenitora ahora recusante, cuando se encontraba concomitantemente realizando una denuncia por violencia familiar respecto de su contraparte en los procesos que tiene a conocimiento la magistrada.
Lo anterior no implica que corresponda tener por justificados los demás hechos y dichos que la recusante indica como protagonizados por la Jueza Gabriela Topino en el ámbito de la Unidad de Información y Atención de Víctimas y Denunciantes del Ministerio Público Fiscal, dependiente del Ministerio Público -dado que no hay elementos de corroboración coincidentes al respecto- sino que tal inusual presencia de la magistrada realizando por sí un acto procesal en el marco de un informalismo sobresaliente en el mismo momento en que se estaba desarrollando un acto de denuncia por una de las partes de los procesos, es suficiente para menoscabar la garantía de imparcialidad con la que el Juez debe conducir el proceso hasta el dictado de sentencia.
Es oportuno recordar lo normado por el artículo 4.3. del Código de Ética del Poder Judicial de Santa Fe, en cuanto “El juez debe ser y parecer imparcial”. Sobre el particular y con relación a la garantía constitucional de imparcialidad del juez como deber ser y parecer es aplicable en lo pertinente la doctrina constitucional de la Corte de la Nación, in reLlerena (La Ley 2005 - C, 557), reiterada en Nicolini y otros (La Ley 2006 - D, 654), donde se destaca la exigencia de que el juez en el caso concreto debe guardar una condición de tercero equidistante y ecuánime de manera que la igualdad y su correlato que es la imparcialidad esté asegurada. El mismo concepto ha sido repetido en Zanzerovich (Fallos: 322,1941); reiterada la doctrina en Fraticelli, el 08/08/2006 (con cita de los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Tribunal Europeo y de las Reglas de Mallorca sobre la garantía de imparcialidad). Incluso se sienta la doctrina de que la consideración de tal garantía puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico internacional, (considerando nro. 7 de Llerena, invocándose los Tratados Internacionales o bloque de constitucionalidad; de igual modo en el considerando 17 de Llerena sobre la garantía de la imparcialidad). En el mismo sentido Gónzalez, Nemesio, La Garantía de la imparcialidad de los jueces se ubica en la cúspide del orden jurídico, E.D, 135-169; Alvarado Velloso, Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades, Depalma, 1982, Bs. As., pág. 83). Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reforzado la garantía del juez imparcial en cumplimiento de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, siendo lineamientos obligatorios para todos los jueces de la república y tal criterio se debe relacionar de modo indirecto e inmediato con la interpretación al artículo 10, inciso 5°), del CPCC.
Por lo expuesto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Declarar mal denegada la recusación con causa por la Dra. Gabriela Ester Topino, siendo la misma procedente en virtud de lo expuesto en las consideraciones precedentes por la causal del artículo 10 inciso 5°) del CPCC; no procediendo por la restante (art. 10, inc. 9°), del mismo texto legal). Insértese y bajen. (Expte. Nro. 262/2018 - CUIJ N° 21-11320595-1).
ARIZA - CIFRÉ (En disidencia) - KVASINA

Voto del señor vocal doctor Cifré:
1.- Coincido con el análisis efectuado por el vocal preopinante respecto de la causal recusatoria basada en el inciso 9°) del artículo 10 del CPCC. Sin embargo, disiento en lo atinente a la presunta incursión de la magistrada en el supuesto del inciso 5to. de dicho precepto.
2.- En lo que aquí resulta de interés, la norma en trato prevé la causal de apartamiento en razón de la existencia de prejuzgamiento, el cual se produce en tanto el juez exprese una opinión relacionada a la cuestión a decidir en un momento anterior al correspondiente a emisión de la resolución. Esta Sala -de forma reiterada- ha sostenido que “...conforme surge del artículo 10 inciso 5 del Código Procesal, la causal en tratamiento exige para su procedencia que el recusado haya ‘emitido opinión como juez’, es decir, que el contenido de un acto procesal o el tenor de una resolución producidos en el curso de la instancia, permitan anticipar sin dudas cuál será el sentido de la decisión definitiva que debe dictarse en la causa. Es criterio reiterado en la doctrina judicial y de los autores... que el prejuzgamiento debe ser objetivo, pues debe surgir manifiesto de las actuaciones de la causa; que la opinión que emite el juez debe posibilitar que se anticipe el resultado final del juicio...” (con distinta integración, Auto Nro. 7/17, “Telesco”, con diversas citas: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades. Ed. Depalma, 1982, págs. 101 y sgtes. n° 7; Estudio Jurisprudencial, T. I, Ed. Rubinzal Culzoni, 1986, pág. 118, ap. e-; PEYRANO, Jorge W., Apuntes sobre la causal recusatoria por “prejuzgamiento”, en Procedimiento civil y comercial, T. 3, Ed. Juris, 1994, págs. 77 y sgtes.; Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, 2a. edic., Ed. Zeus, 1997, pág. 53/4, n° 133/4, pág. 57, n° 145 quater; CECCHINI, Francisco en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Peyrano, Jorge, director, Vázquez Ferreyra, Roberto, coordinador, T. 1, Ed. Juris, 1996, pág. 77, n° 9; C.C.C. S. Fe, Sala 1, 03.08.2000, “Goitre de Bertoldo, Mabel s. Concurso”, en La Ley Litoral, 2001-221; C.C.C. Ros., Sala 4, 11.09.1999, “Borzatto, José y otra”, en La Ley Litoral, 1999-625; C.C.C. y L. V. Tuerto, 29.09.997, “Márquez, F. c. Essen Aluminio S.A.”, en La Ley Litoral, 1998-2-956. El mismo criterio fue sostenido -con la actual integración- en: Auto Nro. 385/18, “Vecchio”, Auto Nro. 54/18, “Acosta”, entre otros).
Lo cierto es que, ni de las constancias obrantes en autos, ni del análisis de los elementos confirmatorios arrimados a la causa, se puede concluir que la magistrada interviniente haya incurrido en la causal estudiada. Al respecto sólo encontramos las declaraciones de las apoderadas o patrocinantes de la recusante (fs. 226/227 vta. y 229/230) como medios que se enderezan a corroborar que la jueza habría anticipado su decisión. Ahora bien, más allá de la investidura y la estima que se pueda tener de las curiales en trato -e incluso sin siquiera cuestionar la veracidad de sus dichos-, lo cierto es que los elementos examinados no resultan suficientes a fin de tener por ciertos los hechos alegados que, incluso, pueden tener percepciones subjetivas distintas generadas o influenciadas por el propio rol que a las intervinientes les toca ocupar.
Incluso todavía podría agregarse que, como se ha expuesto, el prejuzgamiento “debe recaer específicamente sobre la cuestión de fondo a decidir” (Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio del Código Procesal Civil, FSCJ, Rosario, 2014, T. I, pág. 275), circunstancia que tampoco se presentaría -ni aún en la versión de la recusante-, de momento que lo único decidido por la magistrada, más allá de su acierto o error -que no es materia de examen en esta instancia- fue una medida provisoria, previo dictamen y sugerencia de la defensora oficial, con una duración limitada al tiempo necesario para llevar a cabo las medidas urgentes ordenadas (intervención del equipo interdisciplinario e informe ambiental), y en tanto se sustanciaba la incidencia propuesta (vid. f. 8 de los conexos CUIJ 21-11335014-5).
3.- Por otra parte, estimo que el hecho de haber concurrido la magistrada a la Unidad de Información y Atención de Víctimas y Denunciantes del Ministerio Público Fiscal no constituye un presupuesto fáctico que, en el concreto contexto analizado, pueda subsumirse en la causal recusatoria intentada.
Cabe tener presente que la magistrada indicó -al fundar el rechazo de la recusación- que concurrió a dicha oficina, pese a que no se había convocado a una audiencia, en el intento de “reunir a las partes” (f. 190 vta.). Esta versión luce corroborada por el testimonio de la Sra. Defensora General, quien afirma que “...las invité a pasar a mi oficina. Y la que sería la Dra. Topino dijo que no, que la Dra. Galán está con su cliente y que querían hacer una audiencia...” (f. 227 vta., respuesta a la tercer pregunta); agregando luego que “...cuando ella estaba hablando, aparentemente estaban las dos partes y que ya que tenía a las dos partes si podía hacer una audiencia y yo ofrecí que la señora vaya con Uds. y luego sigue denunciando...” (misma foja y f. 228, respuesta a la cuarta pregunta).
Es más, la justificación expuesta coincide con los propios dicho de las profesionales que asisten (o asistieron) a la recusante, siempre en el marco de la discreta interpretación que se estima adecuado efectuar de las declaraciones de aquéllas, tal cual se indicase en el punto anterior. Así, afirma una de las curiales que “(E)n ese momento la Dra. Topino dice que quiero que suspenda la declaración que está haciendo para que venga a mi despacho porque quiero escuchar a las partes” (f. 229, respuesta a la tercera pregunta); en tanto que el “llamado a una audiencia” también surge de la declaración de la restante (f. 227).
4.- En estas condiciones, pienso que no existen elementos suficientes para tener por configurado el prejuzgamiento y tampoco advierto que se hayan producido hechos o actos que puedan generar una duda razonable respecto de la imparcialidad de la Jueza interviniente. Estimo que la presencia de la Jueza convocando a una audiencia, como ya se dijo, en las particulares circunstancias de la presente causa, donde, además de la urgencia y lo delicado de los temas comprometidos, (aparentemente) de forma casual, se encontraban todas las partes involucradas en el Tribunal y una de ellas en una oficina próxima al Juzgado, no aparece como un hecho de por sí reprochable a los fines que aquí nos convocan, esto es, que permita aseverar la existencia de “parcialidad”. Claro está, esto es más allá del acierto o error de la decisión o, incluso, de la validez o no del acto llevado a cabo, todo lo cual no es objeto de resolución en esta instancia. Precisamente con relación a la existencia de parcialidad, recientemente esta Sala ha dicho que “las circunstancias relativas a las causales invocadas para la recusación de los magistrados, debe ser ponderada con especial minuciosidad para que no quede subordinada a la insistencia argumentativa de las partes o, peor aún, a sus sospechas o a su mera discreción, pues la separación que no se respalda en una causa debidamente comprobada atenta contra la garantía constitucional del juez natural” (Auto Nro. 189/2018, “González”).
Por tanto, entiendo que debe ratificarse el criterio denegatorio de la magistrada recusada.
CIFRÉ