Sumario: Se admite una medida cautelar tendiente a que la Municipalidad de Rosario controle el cumplimiento de la ordenanza 8026, pero solo respecto a los conductores de metovehículos que presten el servicio de cadetería, mensajería y manipulación de alimentos a domicilio, pero, debido al vacío legal, no se admite con respecto de los conductores de bicicletas o con respecto de empresas que obren de intermediarias.

Sumarios:
De acuerdo a la Ordenanza 8026 de la Ciudad de Rosario, todo conductor de motocicleta, motoneta o motofurgón tiene derecho al ofrecimiento y prestación de servicios de mensajería urbana y reparto domiciliario. A su vez, la Municipalidad debe controlar el cumplimiento de las exigencias legales para todos los conductores involucrados, no sólo por el respeto de los derechos de igualdad y de legítima competencia que se encontrarían comprometidos, sino incluso en miras al principio de legalidad que impone el control de la referida normativa vigente, la cual confiere expresas facultades sancionatorias a la Administración ante su inobservancia.
El eventual carácter de prestador particular con el que se pudiera calificar a un repartidor, en modo alguno lo exime del cumplimiento de la Ordenanza 8026 de la Ciudad de Rosario.
La Ordenanza 8026 de la Ciudad de Rosario, no prevé, al menos expresamente, la situación de los conductores en bicicleta, ni tampoco la situación de las empresas que dicen sólo "intermediar" entre los usuarios y los prestadores de servicios de distribución, mensajería y cadetería. Con lo cual, exigirles judicialmente su inscripción municipal, genera razonables dudas.
La actual circulación y actividad de repartidores o mensajeros en infracción a la legislación, constituye un ínsito riesgo susceptible de generar problemas y peligros, no sólo a los propios conductores, sino también a los restantes involucrados en la seguridad vehicular, así como a los consumidores de los productos que se trasladan.

Partes: S.U.C.M.R.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE ROSARIO S/ RECURSO DE AMPARO

Fallo: Rosario, 9 de agosto de 2019
VISTOS:
Estos caratulados "S.U.C.M.R.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE ROSARIO S/ RECURSO DE AMPARO” (CUIJ 21-02914817-9), radicados por ante el Juzgado de 1ra Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9na Nominación de Rosario, venidos a los fines de resolver la medida cautelar interpuesta por la amparista;
RESULTA:
Que a fs. 25/29 de autos comparece el Sindicato Unico de Conductores de Motos de la República Argentina (SUCMRA) por medio de su Secretario General Seccional Rosario Sr. Gustavo Emilio Yedro, quien lo hace con patrocinio letrado de los Dres. Silva y Mainella, e interpone acción de amparo contra la Municipalidad de Rosario, tendiente a obtener el reconocimiento del derecho de los accionantes a ofertar y prestar sus servicios de mensajería urbana y reparto domiciliario de sustancias alimenticias en la ciudad de Rosario con aplicación integral de la regulación legal aplicable (Ordenanza 8026), y correlativamente el control de sus exigencias para todos iguales por parte de la autoridad de aplicación y control, suspendiendo o clausurando en su funcionamiento a todas aquellas empresas o app que no cumplan con la Ordenanza vigente.
Reseña que ya en el año 2000 la Municipalidad de Rosario habría regulado la actividad de delibery que en forma ascendente comenzaba a visualizarse en las calles, mediante Ordenanza Nro. 7042, luego modificada por la Ordenanza Nro. 8026.
Resalta el creciente e imponente uso de las llamadas aplicaciones como ser Rappi (Rappi S.A.S.), Pedido ya, y Glovo (Kadabra S.A.S.) que permitirían a través del uso de una plataforma virtual acceder al pedido de un objeto, producto, servicio o alimento, con las grandes responsabilidades que conllevaría su manipulación.
Expresa que la realidad descripta no podría ser desconocida por quien transite la ciudad, en tanto observaría a jóvenes manipulando motovehículos o rodados mientras llevan una caja por detrás; concluyendo en que se estaría actuando fuera de las leyes locales y que la autoridad de contralor no estaría ejerciendo su control, ya que muchos repartos se realizarían en motovehículos.
Entiende que la inacción del Estado sólo se justificaría en el desconcierto que pudiera generar esta tendencia, pero que en los hechos sería una fuente de competencia desleal, explotación de los trabajadores e inseguridad, peligro en el tránsito urbano, peligro en la manipulación de alimentos y fármacos, conspirando contra los propios bienes sociales y económicos de la ciudad.
Se interroga acerca de porque a un cadete en moto se le exigiría la libreta sanitaria, y no así al llamado rappitendero o glober; argumentando por la imposición de la exigencia, y poniendo de relieve la alegada vulneración de cargas impositivas y sociales, y la evasión del sistema en general.
Enfoca la problemática desde lo administrativo, laboral, consumidor, seguridad social, salud, etc., sosteniendo que permitir la situación existente implicaría una injustísima condena contra todos, el Estado, los demás conductores, los cadetes agremiados, los consumidores.
Destaca que no habría política pública de parte del gobierno municipal, ya que sin perjuicio de citar las palabras de la Intendenta de Rosario Monica Fein (Diario La Capital, 11 de abril del 2019), sostiene que nada habría pasado.
Dice que la distribución de sustancias alimenticias, mercaderías varias y los servicios de cadetería o similares que se realicen mediante el uso de motocicletas, motonetas y motofurgones, establecerían provisión de obleas identificatorias, inscripción de comercios que se dediquen al rubro, tope máximo de cilindrada, seguro de responsabilidad civil, verificación técnica, etc.; lo cual no sería cumplimentado por las empresas que actúan en la órbita de control de la Municipalidad de Rosario.
Alude a que sería necesario que estas empresas no presten el servicio hasta tanto no regularicen la situación conforme a las ordenanzas vigentes, siendo ello un remedio preventivo.
Remarca el carácter de orden público de la política de control.
Aclara la admisibilidad de la acción de amparo.
Solicita medida cautelar que limite sólo a las empresas habilitadas la prestación del servicio de cadetería, mensajería y manipulación de alimentos a domicilio; y asimismo que se ordene a la Municipalidad de Rosario a que adecúe a las empresas que realicen actividades análogas a las reguladas; y que se ordene a la Dirección General de Tránsito la emisión de los certificados y credenciales habilitantes previstos por la Ordenanza, así como el efectivo control de las empresas y conductores.
Explica la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y ofrece caución juratoria.
Aclara la competencia judicial.
Ofrece pruebas documental e informativa.
Efectúa reservas constitucionales.
Finalmente, solicita a su hora se haga lugar a la demanda.
Que por decreto de fecha 30 de abril del 2019 se proveyó la demanda, imprimiéndole el trámite previsto en la Ley 10.456, y garantizando el debido contradictorio, se ha corrido traslado del amparo y de la medida cautelar a la parte demandada, disponiendo también la intervención Fiscal.
Asimismo, y atento a que la pretensión pudiera afectar derechos o intereses de terceros, de conformidad con la doctrina de la Corte Nacional en autos "Vecinos de la ciudad de Rosario c/Municipalidad de Rosario" (CSJN 28/8/2012, La Ley 20/9/2012, pag. 7), y lo dispuesto por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario en autos "Olazagoitía c/IAPOS s/acción de amparo" se dispuso citar a Rappi (Rappi S.A.S.), Pedidoya y Glovo (Kadabra S.A.S.) a fin de que de considerarlo pertinente tomen la debida intervención en el pleito.
Que en fecha 9 de mayo del 2019, la demandada Municipalidad de Rosario comparece por medio de su apoderado general Dr. Ferrari, y efectúa la contestación de la medida cautelar pretendida (fs. 36/38).
El referido profesional parte de precisar que su comparendo incluiría también a la Dirección General de Tránsito del Municipio.
Luego de ello, sin perjuicio de poner en dudas la legitimidad del Sindicato actor para el inicio de la acción, analiza los presupuestos de la medida cautelar.
Señala que el conflicto subyacente a esta demanda no se vincularía con su parte, ya que referiría a las nuevas modalidades de prestación de servicios en supuestas condiciones de precarización laboral.
Entiende el apoderado demanado que con la vía excepcional se intentaría obtener un efecto que no se habría podido alcanzar con la jurisdicción laboral.
Sostiene que existiría un ejercicio irregular y desnaturalizado de la acción de amparo, ya que no se buscaría la defensa de los derechos de los representados, sino sólo el evitar que otras personas pudieran trabajar.
En relación a la propia actividad expone que la Ordenanza 7042, modificada por Ordenanza 8026 regularía los servicios de cadeteria y demás, prestados mediante el uso de motocicletas, motonetas y/o motofurgones.
Refiere a que como sería de público conocimiento, el servicio organizado en base a las aplicaciones sería al menos en su mayor parte prestado en bicicletas.
Sostiene así que se podría afirmar que el servicio no estaría regulado, y que la pretendida aplicación extensiva de la Ordenanza 7042 al mismo, sería de dudosa razonabilidad y legalidad.
Concluye en que el pedido cautelar pretendería generar una mezcolanza de acciones para impedir la actividad de empresas que se sirven de dichas aplicaciones, todo sin basamento legal.
Argumenta que la medida carecería de verosimilitud ya que la norma que pretendería aplicar analógicamente no contemplaría la modalidad cuestionada.
Aclara además que la actora carecería de un subjetivo derecho e interés justificable.
Resalta que si pretendería impedir la precarización laboral debería desplegar acciones gremiales. Y asimismo, que si se pretenderia que el Municipio regule la cuestión, ello no lo sería por la vía de un mandato judicial que implicaría una exorbitante injerencia en las facultades de la Administración.
Respecto del peligro en la demora, expresa que no se advertiría la inminencia del riesgo que se insinúa, el que por otra parte recaería sobre terceros ajenos al pleito y a los representados por el Sindicato.
En definitiva solicita el rechazo de la medida cautelar, con costas.
Que a fs. 80/90 comparece Repartoya S.A. yPedidosya S.A. por medio de sus apoderados Dres. Racciatti y Garín.
En su pieza procesal parten de cuestionar la legitimación del SUCMRA, y asimismo ponen en dudas la aptitud del Sr. Gustavo Yedro como delegado de la referida entidad sindical.
Entienden inidónea a la vía del amparo impetrada, citando jurisprudencia de la Corte Provincial, y sostienen que no tendrían legitimación pasiva, en tanto no realizarían actividades comprendidas en la Ordenanza 8026, ni prestarían servicios de cadetería, mensajería, ni manipulación de alimentos a domicilio, sino a través de prestadores de dicho servicio.
En subisidio de su planteo, efectúan la contestación de traslado solicitando el rechazo de la pretensión.
Recalcan en lo fundamental que gran parte de los servicios de delivery que se consideran ilegítimos serían prestados en bicicleta, cuestión que impediría la aplicación de la Ordenanza 8026.
Por su parte, a fs. 118/125 comparece la citada RappiArg S.A.S. por medio de su apoderado Dr. Farina solicitando su intervención por parte y efecuando una contestación de demanda.
Opone la caducidad del plazo para la interposición de la acción de amparo, cuestiona la legitimación activa del Sindicato actor; impugna la vía procesal del amparo, alude a la improcedencia de la medida cautelar y solicita su rechazo.
Finalmente a fs. 140/142 obra presentación de Kadabra S.A.S. por medio de sus apoderados Martinez y Marcato, quien efectúa el responde de la cautelar, solicitando su rechazo.
En su postura alude a la improcedencia de la vía intentada y cuestiona la legitimación del Sr. Yedro. También alude a una supuesta falta de legitimación de la amparista exponiendo las limitaciones en virtud de la zona de actuación. Aclara que Kadabra S.A.S., a la que identifica como Glovo no prestaría servicios de cadetería, mensajería y manipulación de alimentos a domicilio. Describe su actividad que consistiría en desarrollo y gestión de una app.
Así concluye en que no debería ser demandada, resaltando que de la propia demanda surgiría que el reparto de Glovo en su mayoría se haría en bicicletas, circunstancia que no se encontraría abarcada por la Ordenanza Nro. 7042.
Que por decreto de fecha 14 de junio del 2019 se dispuso convocar a una audiencia de conciliación en los términos del art. 19 C.P.C.C.
Que celebrada la misma el día 27 de junio del 2019 las partes solicitaron un cuarto intermedio hasta el día 1 de agosto del 2019, en la que finalmente no arribaron a una solución.
Que así las cosas, habiendo pasado los autos a estudio, la medida cautelar se encuentran en estado de ser resuelta.

CONSIDERANDO:
Que se trata en la especie de resolver una pretensión cautelar impetrada en en el marco de una acción de amparo (art. 43 C.N., art. 17 C.P., Ley 10.456) esgrimida por una asociación sindical, frente a un alegado accionar omisivo del Municipio de Rosario, tendiente a obtener: por un lado un reconocimiento declarativo del derecho de los accionantes al ofrecimiento y prestación de servicios de mensajería urbana y reparto domiciliario con aplicación integral de la regulación legal aplicable (Ordenanza Nro. 8026); y por el otro, correlativamente, al control de sus exigencias para todos iguales por parte de la autoridad de aplicación y control, con suspensión o clausura a aquellas empresas o apps que no cumplan con la referida Ordenanza vigente.
Es decir que el objeto de la postulación resulta susceptible de escindirse en dos diferentes pretensiones: la primera consiste en una suerte de declaración judicial de certeza; y la segunda que implicaría una condena a una obligación de hacer, ante la denunciada omisión que existiría de parte de la entidad estatal demandada, la que en los términos de su reclamación atañería no sólo a los derechos de los representados por la entidad sindical, sino también a la problemática consumeril de la ciudadanía en general, y a la propia seguridad del tránsito vehícular.
En lo que ahora resulta trascedente, debo destacar que más allá de la pretensión principal, como medida cautelar se ha solicitado que se ordene al Municipio de Rosario a que: "...1)SE LIMITE sólo a las empresas habilitadas conforme a las Ordenanzas Nro. 7042, Nro. 8026 -y demás aplicación- a la prestación en la ciudad del servicio de Cadetería, Mensajería y Manipulación de Alimentos a domicilio; 2)Ordene a la Municipalidad de Rosario a que ADECUE a las empresas que realizan actividades análogas a las ordenanzas reguladoras conforme la normativa vigente..." pretensión que ha sido ferreamente resistida no sólo por la Municipalidad de Rosario demandada, sino también por las empresas interesadas citadas, y que luego de su sustanciación, y del infrucutoso intento conciliatorio se encuentra ya en estado de ser resuelta.
Que en esa faena corresponde tratar y resolver esta pretensión cautelar accesoria, teniendo en cuenta que la misma por su propia esencia no podría aguardar el dictado de la sentencia definitiva sin el riesgo de que se torne ilusorio el derecho pretendido, o que se generen o prolonguen daños evitables, peligro que justamente sustenta y fundamenta el instituto procesal cautelar.
De los términos de la solicitud se desprende que se trata de una medida innovativa es decir, aquella que se encuentra encaminada a modificar o alterar el status quo, durante el lapso que demande la sustanciacion del juicio (Baracat Edgard, “La prohibición de innovar y la medida innovativa. Herramientas principales para pronunciar un veredicto anticipatorio” Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Pág. 417 y stes.)
Sentado ello, y en tren de analizar la admisibilidad y procedencia de la medida cautelar, corresponde comprobar los clásicos recaudos procesales, esto es: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, y contracautela; pero extremando su rigor, teniendo en cuenta que en el caso, se peticiona una tutela temporalmente privilegiada tendiente a anticipar los efectos de la eventual decisión de fondo (CSJN, 7/8/97, "Camacho Acosta"). Ahora bien, este control de los recaudos debe efectuarse no en forma autónoma, sino a la luz de la teoría de los vasos comunicantes o clearing de presupuestos, que impone que a mayor presencia de uno, se permite ser más laxo en la apreciación del restante recaudo (Peyrano, Jorge, “Tendencias pretorianas en materia cautelar”; y Carbone, Carlos Alberto Carbone, “Revisión de los presupuestos de la teoría cautelar y su repercusión en el nuevo concepto de los procesos subcautelares e infra o minidiferenciados”, ambos trabajos en “Medidas cautelares”, Peyrano Jorge Director, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2010, T. I, pág. 65; y pag 132 y sgtes).
En este orden de ideas, se impone en primer lugar indagar en torno a la verosimilitud de la pretensión.
En este entendimiento, debo comenzar expresando que el caso en cuestión parece involucrar el debate sobre bienes jurídicos colectivos, es decir, aquellos que pertenecen a toda una comunidad, siendo indivisibles y no admitiendo exclusión alguna (art. 14 C.C.yC., CSJN en "Halabi Ernesto c/PEN s/amparo", 24/2/2009, entre otros). Resultando así, se colige que estamos en presencia de un proceso que pretende una sentencia con efectos expansivos incluso más allá de las propias partes involucradas.
Desde dicha particular concepción, y aún ante la falta de regulación legal, tomando como operativa la manda constitucional del art. 43 C.N., entiendo que más allá de los cuestionamientos esbozados por la parte accionada y por las empresas citadas a este proceso, aparece como verosímil, al menos en este estadio cautelar, la legitimación extraordinaria que aquí asume la asociación sindical amparista en representación de sus afiliados, teniendo en cuenta que su objeto social exhibe palmariamente una concreción e inmediatez con el objeto de esta acción; y asimismo, teniendo en cuenta el criterio amplio en punto a aceptar el acceso a la jurisdicción que corresponde para esta clase de pretensiones.
Sobe el asunto cabe señalar que la propia Corte Nacional ha reconocido esta legitimación de estas personas jurídicas (ver: causas: "ATE" -18/6/2013-; "Asociación Benghalensis"-1/6/2000-; "Asoc. de Superficiarios de la Patagonia", entre otras), aunque perfilando ciertos límites que aquí aprentemente no se trasvasan ("Asociación Derechos Civiles" 2010); y en la misma línea, podemos destacar que las actuales tendencias procesales, dentro de la que podemos citar al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica confiere legitimación a entidades sindicales "...para la defensa de intereses y derechos de la categoría..." (art. 3 inc. 6; ver: www.iidp.org).
También en este punto es necesario aclarar que más allá del argumento de que estatutariamente la amparista tendría su ámbito de actuación en la Capital Federal y Gran Buenos Aires, no se puede soslayar la acreditada designación de seccionales provinciales, y su efectiva actuación territorial fáctica en la ciudad, esto conforme a los elementos probatorios de autos, algunos incluso aportados por la parte citada (ver documental de notas periodísticas).
Aclarado ello y siguiendo con la línea del análisis de la verosimilitud, el que no podría deslindarse de la propia admisibilidad de la acción principal, debo señalar que si bien se ha cuestionado el plazo de interposición de la heroica acción de amparo, y debatido en cuanto a una eventual caducidad de la misma (habida cuenta el recaudo impuesto por el art. 2 Ley 10.456), la plataforma fáctica del sub judice parece presentar un típico supuesto fáctico en el que la reputada inacción u omisión sería continuada, es decir prolongada en el tiempo, por lo que la exigencia del plazo normativo de interposición devendría derechamente inaplicable (ver en este aspecto la tradicional doctrina de la Corte Nacional en: CSJN, 22/3/2018, “Tejera, Valeria Fernanda c. ANSeS y otros”; la que si bien resulta expuesta en punto a la Ley Nacional 16.986, resulta traspolable al recaudo previsto en nuestra Ley Provincial 10.456; además, así lo ha entendido contestemente también la jurisprudencia provincial).
Que sentado ello, e ingresado ahora si en el análisis de la verosimilitud de la pretensión propiamente dicha, debo resaltar que los términos de la litis se advierte que se encuentra comprometida la vigencia y aplicación de la Ordenanza Municipal Nro. 7042 con las posteriores modificaciones de la Ordenanza Nro. 8026 de la ciudad de Rosario, la cual regula la actividad de: "...distribución de sustancias alimenticias, mercaderías varias y los servicios de cadetería y/o mensajería u otros similares que se realicen mediante el uso de motocicletas, motonetas, motofurgones..." (art. 1).
Cabe resaltar que dicha norma, ha sido dictada por el Honorable Concejo Municipal de la Municipalidad de Rosario en el marco de sus facultades constitucionales y legales (art. 123 C.N.; art. 106 a 108 C.P.; art. 39 inc. 37,38,40,57,62 y cc Ley 2756); y que en principio, el control de su efectivo cumplimiento, como la imposición de las respectivas sanciones ante sus eventuales transgresiones, resultan ser de atribución del Departamento Ejecutivo Municipal de la ciudad de Rosario (art. 41 inc. 5, 7 y cc Ley 2756). Es decir que se trata de atribuciones propias de los respectivos órganos de gobierno municipal.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, ello no quita que el eventual accionar omisivo de dichos órganos de gobierno pudiera ser revisado judicialmente, máxime considerando que dichas atribuciones no sólo implican una potestad-prerrogativa, sino también un deber, todo conforme a la conocida finalidad de satisfacción de las necesidades públicas.
Expuesto así el marco normativo aplicable, debo principiar declarando que a la luz del mismo, parece claro que el primer extremo de la pretensión declarativa de la entidad amparista no encontraría obstáculo para su procedencia. En efecto, no existen dudas de la consagración del derecho de todo conductor de motocicleta, motoneta o motofurgón, en cuanto a la posibilidad de ofrecimiento y prestación de servicios de mensajería urbana y reparto domiciliario, todo con aplicación integral de la referida regulación legal aplicable. Y en el mismo sentido, también resulta palmaria la obligación a cargo de la Municipalidad de Rosario en punto al control de las exigencias legales para todos los conductores involucrados, no sólo por el respeto de los derechos de igualdad y de legítima competencia que se encontrarían comprometidos y reclamados en los términos de la postulación actoral, sino incluso en miras al principio de legalidad que impone el control de la referida normativa vigente, la cual confiere expresas facultades sancionatorias a la Administración ante su inobservancia.
En función de esto, y a riesgo de incurrir en una verdad de perogrullo debo destacar que tampoco caben dudas de la necesidad de inscripción obligatoria de toda motocicleta, motoneta o moto furgón destinado a dicha actividad (art. 2 Ordenanza), como del cumplimiento de los recaudos allí establecidos, todo con independendencia del carácter de empleado o de autónomo que asuma su respectivo conductor.
Es decir que el eventual carácter de prestador particular con el que se pudiera calificar a un repartidor (conforme los términos de los respectivos respondes de las empresas o apps citadas), en modo alguno lo eximiría del cumplimiento de la normativa en cuestión. En este punto debo destacar que el propio artículo 15 de la Ordenanza refiere a: "...aquellas personas habilitadas que se encuentren a cargo de la conducción de vehículos cualquiera sea la relacion jurídica que las vincule..." Y asimismo luego, el artículo 17 del mismo cuerpor normativo, que impone los gastos de la habilitacion, distingue entre la situación del "empleado", de la hipótesis en que se trate de un "vehículo contratado con conductor". Así, ambas disposiciones revelan que la intención de legislador municipal ha sido la de normar la situación de trabajadores y autónomos que conduzcan motos para tareas de reparto, mensajeria y cadetería.
Desde este mirador, la pretensión declarativa no sólo que luce verosímil, sino que hasta se pudiera predicarle bastantes visos de "certeza".
Ahora bien, distinta resulta ser la suerte de la restante pretensión vinculada con el pedido de "suspensión o clausura a aquellas empresas o apps que no cumplan con la Ordenanza vigente"; como asimismo en relación a la situación de aquellos conductores que lo hagan en bicicleta.
En este punto si que resulta necesario efectuar algunas precisiones.
En su postulación la propia entidad accionante ha denunciado a las empresas o apps que a su criterio no cumplirían con la Ordenanza en cuestión. Y así, garantizando el debido contradictorio las mismas han tenido oportunidad de ser oídas, y de plantear su posición en torno al conflicto.
En ese sentido, al igual que lo sostenido por la Municipalidad de Rosario, las firmas Repartosya S.A., Pedidosya S.A., RappiArg S.A.S. y Kadabra S.A.S. han manifestado la inaplicabilidad de la normativa cuya imposición se pretende, controvirtiendo el encuadre jurídico de la situación expuesto por la entidad amparista.
El cuestionamiento actoral encuentra su epicentro en la actividad que llevarían adelante las aplicaciones de delivery a través de sus operadores. Y dicha reclamación, si bien se proyecta sobre la naturaleza de la relación que vincularía a dichas empresas con los operadores (cuestión que naturalmente excede a esta acción), en lo que sí constituye el themadecidendum, involucra también a la pretendida inscripción y sometimiento a la legislación municipal que se alega como aplicable, y en su caso, al consecuente accionar omisivo endilgado al Municipio frente a dicho escenario.
No resulta ocioso reseñar que estas aplicaciones se erigen como nuevas tendencias que a través de la teconología, proponen soluciones facilitadoras para la satisfacción de determinadas finalidades. Y en el caso concreto de autos, dicha finalidad se encuentra dada por el envío de productos con bajos costos, de forma rápica y con la posibilidad de un seguimiento automático de su transporte.
En este contexto, las propias empresas organizadoras se definen como meras intermediarias de economía colaborativa entre: a)el productor o comerciante; b)el repartidor que lleva el producto en su vehículo; y c)el consumidor que realiza el pedido a través de la plataforma digital desde su celular.
En un sentido absolutamente contrario, la entidad aquí amparista entiende que ello configuraría una maniobra tendiente a la precarización laboral de los repartidores.
En lo que aquí concierne, debo destacar que más allá de lo alegado por la actora, se podría válidamente afirmar que la situación de la actividad real de estas empresas o apps no resulta del todo clara, y que ello en parte se debería a un vacío legal en la regulación actual.
En efecto, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con la Ley 5526, cuyo presunto incumplimiento habría sustentado el dictado de una medida cautelar en autos "Envio ya S.A. y otros c/GCBA y otros s/amparo" (6/12/2018 Juzgado de 1ra Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 2, Secretaría 4); la Ordenanza Nro. 7042 de la ciudad de Rosario, aún con las posteriores modificaciones de la Ordenanza Nro. 8026, no parece preveer al menos expresamente la situación de los conductores en bicicleta; ni tampoco la situación de las empresas que dicen sólo "intermediar" entre los usuarios y los prestadores de servicios de distribución, mensajería y cadeteria; y que así, en dicha calificación, no se erigirían como una típica empresa de cadetes.
En efecto, el artículo 11 de la Ordenanza de Rosario refiere a "...Los comercios y/o empresas que dediquen su actividad al servicio de distribución de substancias alimenticias, mercaderías varias, cadetería y/o mensajería, así como los comercios que utilicen esta modaliadad de reparto por su cuenta o por contratación de terceros, deberán estar debidamente habilitadas...", y las actividades de las aplicaciones no estaría allí descripta en forma expresa.
La situación parece así revelar la presencia de una omisión legislativa en la ciudad de Rosario. Y esto podría acontecer por una intención deliberada de la autoridad, o bien, como parecería ser en este caso, cuando como consecuencia de los avances de la sociedad se presentan determinados supuestos fácticos impensados por el legislador a la época de su sanción.
En efecto, hasta el momento, y conforme a una simple investigación, se advierte que en el Concejo Municipal de Rosario se habrían presentado algunos proyectos referidos al tema de las apps de deliverý que operan en la ciudad. Así podemos citar a: 1)Proyecto de fecha 09/08/2018, Nro. 244.772-M-2018 de autoría de Eduardo Toniolli, en que solicita informe sobre habilitación de Glovo; 2) Proyecto del de 11/10/2018 Nro. 246.018-A-2018 de la Asociación de Empleados de Comercio que solicita la intervención sobre actividad que desempeña la empresa Repartos Ya S.A.; 3) Proyecto del 25/10/2018 Nro. 246.370-A-2018 la Asociación Empleados de Comercio solicita intervención por uso indebido de espacio público por parte de empresas Kadebra , SAS (Glovo) y PepiArg. sas (Rapi); 4) Proyecto del 25/10/2018-246.465-P-2018 de autoría de Monteverde, Tepp, Trasante, Salinas, Toniolli con un proyecto de Resolución por el cual el CM resuelve convocar a reunión a representantes de empresas Glovo y Rapi con sus trabajadores (http://elobservatorio.com.ar/wp-content/uploads/2018/11/Informe-Aplicaciones-Delivery.pdf).
Sin embargo, cabe aclarar que en ninguno de los casos se propuso, ni mucho menos se ha concretado un marco regulatorio completo e integral para esta actividad, al menos en lo que atañe a las potestades regulatorias locales.
Y que más allá de la preocupación expresada por la Intendencia Municipal (ver: https://www.lacapital.com.ar/la-ciudad/fein-dijo-que-estudiará-el-fallo-judicial-que-prohibe-el-servicio-cadetería-apps-n1754377.html), aún no se ha avanzado en la regulación.
En lo que atañe a la respuesta judicial pretendida por la amparista, cabe considerar que si bien en algunos casos de omisiones legislativas relativas, resulta posible mediante la interpretación judicial, eludir las dificultades que implicaría la carencia de una norma que permita dar operatividad a un determinado derecho (ver sobre el particular la reconocida doctrina del cimero tribunal nacional: CSJN Siri”, Fallos: 239:459; “Kot”, Fallos: 241:191; “Ekmekdjian c. Sofovich”, Fallos: 315:1492, entre otros; la cual ha sido receptada por la jurisprudencia inferior); parece menos clara dicha posibilidad de actuación judicial ante el supuesto de la falta de regulación de una determinada actividad, así como la pretendida aplicación de una regulación por la vía analógica, máxime cuando se trata de imposición de sanciones.
En esta inteligencia aparecen razonables dudas en torno a la posibilidad de exigir judicialmente una inscripción municipal en los términos pretendidos, es decir como empresa de cadetería conforme Ordenanza 7042 y 8026, a empresas que afirman no realizar dicha actividad. Ello claro está, sin perjuicio de la eventual inscripción o habilitación que en su caso correspondiere.
Lo expuesto entonces nos permite concluir que, en este limitado examen propio del estadio cautelar, existe un amplio grado de verosimilitud al punto de alcanzar una casi certeza en torno a la necesidad de inscripción obligatoria de toda motocicleta, motoneta o moto furgón destinado a la actividad de distribución de sustancias alimenticias, marecaderías varias y los servicios de cadetería y/o mensajería u otros similares (art. 1 y 2 Ordenanza 7042 texto conf. 8026), como del cumplimiento de los recaudos allí establecidos (art. 3 y 4), todo con independendencia del carácter de empleado o de autónomo que asuma su respectivo conductor. Pero por otro lado se desprende que diferente resulta ser el panorama en relación a quienes reparten en bicicleta, así como al rol que ocupan las aplicaciones o apps en la referida actividad.
También corresponde tener presente que la actual circulación y actividad de repartidores o mensajeros en infracción a la legislación, constituye un ínsito riesgo susceptible de generar problemas y peligros, no sólo a los propios conductores, sino también a los restantes involucrados en la seguridad vehicular, así como a los consumidores de los productos que se trasladan; y que esta situación configura un claro peligro en la demora.
Frente a un escenario similar al expuesto se ha sostenido que "...la situación descripta conlleva un riesgo previsible e inminente de frustrar los derechos a la vida, integridad física y al trabajo, cuyo debate se encuentran en juego en este proceso, cabe afirmar que se verifican en autos las razones de urgencia que impiden dilatar la resolución de las cuestiones planteadas hasta la reanudación de la actividad ordinaria..." (Juzgado de 1ra Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 2, Secretaría 4, 2/8/2019, "Envio ya S.A. y otros c/GCBA y otros s/amparo")
Que así entonces, reunidos los recaudos de verosimilitud o certeza en los términos expresados, como el peligro en la demora, deviene necesario el dictado de una medida cautelar, la que más allá de peticionado, de los intereses de partes y de las empresas aquí citadas, no podría desconocer la especial situación de los propios repartidores que resultarían convocados por las empresas de aplicaciones para la prestación de los servicios, y que en aprovechamiento de alguna confusión que pudiera derivarse de la regulación (en los términos ya expresados), no parecen haber cumplimentado las exigencias de las diposiciones normativas, las que si bien (como dijimos) podrían resultar discutibles en la relación a las empresas, lucen más claras en relación a los conductores de motocicletas, motonetas o motofurgón destinados a la actividad.
Que así entonces, sin perjuicio de las facultades de control que el Municipio de Rosario manifestó no haber renunciado en términos generales, pero que ha puesto en duda en cuanto a su exigilidad en relación a los conductores vinculados con las aplicaciones, corresponde diponer como medida cautelar:
Declarar la aplicabilidad de las Ordenanzas 7042 y 8026 repecto de los conductores de motocicletas, motonetas o motofurgones afectados a la actividad distribución, cadetería y/o mensajería que presten sus servicios por intemedio de las aplicaciones; y en consecuencia ordenar a la demandada Municipalidad de Rosario a que por medio de la Dirección General de Tránsito, registre y extienda las pertinentes obleas identificatorias a los referidos vehículos, con el consecuente control de los recaudos normativos allí establecidos (art. 4 inc. a,b,c, y d).
Se confiere para esta obligación el término de 45 (cuarenta y cinco) días hábiles administrativos desde el dictado de esta resolución, disponiendo que luego del fenecimiento de dicho plazo, devendrá exigible el estricto cumplimiento de las potestades de control en relación a los vehículos ut supra mencionados.
Cabe aclarar que lo expuesto en modo alguno implica la asunción de competencias legislativas, ni el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento de una obligación que sería (al menos en esta consideración cautelar) preexistente. Por el contrario, teniendo en cuentra la naturaleza provisional de la decisión, y el debate de fondo en torno a la real exigibilidad de la obligación sobre los prestadores de las aplicaciones, sin perjuicio de declarar anticipadamente la aplicabilidad normativa, armonizando y compatibilizando los numerosos intereses en danza, se dispone también el otorgamiento de un plazo prudencial para la adecuación de los conductores involucrados, de modo de permitirles evitar las drásticas consecuencias de su inobservancia.
A los fines del anoticiamiento de esta resolución a los interesados, y más allá de la notificación a las empresas citadas como terceros a este proceso, se dispone la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en un diario de amplia circulación de la zona, lo que se encontrará a cargo de la parte actora S.U.C.M.R.A.
Asimismo a los fines del control del cumplimiento de esta medida cautelar se ordena a las empresas citadas acompañen a este Juzgado dentro del término de cinco (5) días el listado de prestadores o repartidores vinculados con su respectiva aplicación.
Que finalmente, en relación a las costas de esta incidencia, atento a que la medida sólo prospera parcialmente, y atento a la naturaleza de las pretensiones venidas a resolver, entiendo que corresponde imponer las mismas en el orden causado (art. 17 Ley 10.456 y 251 C.P.C.C.).
Por lo expuesto;

RESUELVO:
I).Hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar, declarando la aplicabilidad de las Ordenanzas 7042 y 8026 repecto de los conductores de motocicletas, motonetas o motofurgones afectados a la actividad de distribución, cadetería y/o mensajería, que presten sus servicios por intermedio de las aplicaciones; y en consecuencia ordenar a la demandada Municipalidad de Rosario a que por medio de la Dirección General de Tránsito, registre y extienda las pertinentes obleas identificatorias a los referidos vehículos, con el consecuente control de los recaudos normativos allí establecidos (art. 4 inc. a,b,c, y d). Se confiere para dicha obligación el término de 45 (cuarenta y cinco) días hábiles administrativos desde el dictado de esta resolución, disponiendo que luego del fenecimiento de dicho plazo, devendrá exigible el estricto cumplimiento de las potestades de control en relación a los vehículos ut supra mencionados.
II).A los fines del anoticiamiento de esta resolución a los conductores involucrados, y más allá de la notificación a las empresas citadas como terceros interesados a este proceso, se dispone la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en un diario de amplia circulación de la zona, notificación que se encontrará a cargo de la parte actora S.U.C.M.R.A.
III).Asimismo a los fines del control del cumplimiento de esta medida cautelar se ordena a las empresas citadas acompañen a este Juzgado dentro del término de cinco (5) días el listado de prestadores o repartidores vinculados con su respectiva aplicación.
IV).Imponer las costas en el orden causado.
Expídase copia, insértese el original y hágase saber.
DRA. VERONICA ACCHINELLI: secretaria. DR. GABRIEL O. ABAD: juez