Sumario: Se ordena a la obra social prepaga reintegrar las sumas dinerarias que hubiera percibido como consecuencia de aplicar diferencias de precios a los afiliados con distinta fecha de alta sobre un mismo plan, de similares prestaciones e igual composición del grupo familiar.

Partes: Proconsumer c/ Galeno Argentina S.A. s/ Ordinario. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B

Fallo: En Buenos Aires, a los 28 días del mes de agosto del año 2019, reunidas las Señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: "PROCONSUMER contra GALENO ARGENTINA S.A. sobre ORDINARIO" (EXPTE. N° 27587/2012) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía N° 4, la N° 5 y la N° 6. Dado que la N° 5 se halla actualmente vacante, de acuerdo con el sorteo efectuado a fs.1041, intervendrán las Dras. Matilde E. Ballerini, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y el Dr. Ángel O. Sala.

Estudiada la causa la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 47/69 la Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur -PROCONSUMER- promovió demanda contra Galeno Argentina S.A. solicitando se la condene al reintegro de las sumas dinerarias que hubiera percibido como consecuencia de aplicar diferencias de precios a los afiliados con distinta fecha de alta sobre un mismo plan, de similares prestaciones e igual composición del grupo familiar.

Asimismo, peticionó que se ordene el cese inmediato de dicha práctica y se imponga una multa en concepto de daño punitivo.

Todo ello, con más sus correspondientes intereses y costas.

A fs. 104/131 Galeno Argentina S.A. contestó la demanda solicitando su íntegro rechazo y opuso excepciones de falta de legitimación activa, prescripción y defecto legal.

En síntesis, negó que efectuara diferenciaciones de precios entre sus afiliados en razón de su fecha de ingreso.Explicó que la ley permite a las empresas de medicina prepaga establecer distintos precios de acuerdo con los distintos rangos etarios de los afiliados o de la composición del grupo familiar.

Asimismo, señaló que puede llegar a registrarse algún caso excepcional de aplicación de un descuento a determinados clientes como consecuencia de la implementación de una política de captación o mantenimiento de clientes, pero que en modo alguno podía considerarse dicha medida como una práctica abusiva.

A fs. 166/175 (confirmada por esta Sala a fs. 209/215) el Sr. Juez a quo rechazó las excepciones de caducidad de la mediación, defecto legal y falta de legitimación y admitió la de prescripción, circunscribiendo el alcance temporal del reclamo de la actora hasta los tres años anteriores a la fecha de promoción de la demanda.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la causa, me remito al pronunciamiento recurrido a fin de evitar estériles reiteraciones.

II. La sentencia dictada a fs. 972/979 admitió la demanda y condenó a Galeno Argentina S.A. a abonarle a la accionante la suma que resulte de establecer la diferencia entre lo pagado en más y en menos por afiliados de un mismo plan dentro de los tres años anteriores a la fecha de interposición de la demanda.

También condenó a la accionada al pago de cinco millones de pesos en concepto de daño punitivo y ordenó que se abstenga en el futuro de practicar distinciones de precios entre afiliados de un mismo plan bajo apercibimiento de aplicar astreintes.

En punto a las costas, las impuso en su totalidad a la demandada en su condición de vencida.

Para así resolver, el Sr.Juez a quo puntualizó que mediante la producción de la prueba pericial contable -la cual calificó como esencial para la solución de la controversia- se pudo demostrar que efectivamente la accionada percibía importes diferenciados para afiliados con un mismo plan y grupo familiar pero que habían ingresado en fechas diversas.

Entendió que dicho accionar resultaba violatorio de la normativa aplicable en materia de defensa del consumidor y que por ello debía ordenarse su inmediato cese y la restitución a la actora de la diferencia que, en más, cobró a unos afiliados respecto de otros con igual plan.

Con tal fin, dispuso que en la etapa de ejecución de sentencia la perito contadora proceda a su efectiva determinación. Al importe resultante deberá adicionarse intereses desde la fecha en que cada suma fue percibida y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días.

En punto al daño punitivo, luego de resaltar las principales características de este instituto, juzgó que el proceder evidenciado por la accionada justificaba su imposición y estableció su cuantía en la suma de $5.000.000 a favor de la actora.

III. Contra dicho decisorio se alzó Galeno Argentina S.A. (fs. 985), sus agravios de fs. 1003/1019vta, fueron respondidos por la contraria a fs. 1022/1029.

A fs. 1033/1036 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

En sus críticas, la apelante cuestionó -en sustanciaque el pronunciamiento recurrido resultaría arbitrario por carecer de una fundamentación necesaria.

Alegó que se omitió la valoración de los medios probatorios producidos y que, a pesar de ello, se arribó a una millonaria condena contra su parte.Añadió que no se consideraron los planteos y observaciones que hiciera a lo largo del trámite de la causa.

A lo largo de su expresión de agravios, insistió con que no se valoraron las impugnaciones que hiciera a la prueba pericial contable y que, a su criterio, resultan suficientes para demostrar la inexistencia de la conducta que se le reprocha.

Por otra parte, también cuestionó que el pronunciamiento recurrido ordenara que la restitución de las sumas sea favor de la asociación actora; la tasa de interés reconocida y la suma impuesta en concepto de daño punitivo.

Finalmente, en tanto solicitó la revocación total del fallo, se agravió del modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la alegada arbitrariedad del fallo atacado que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente.

Más allá de compartir la decisión o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez a quo construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza lo solicitado.

V.A tenor de lo decidido precedentemente, por evidentes razones de orden lógico, proseguiré con el estudio de aquellas quejas que procuran cuestionar la admisión de la demanda.

Respecto a las características del contrato de medicina prepaga, su incuestionable impacto social y la protección del derecho a la salud prevista a nivel constitucional como en los diversos tratados de derecho internacional suscriptos por la República Argentina, con el objetivo de no incurrir en prolongadas repeticiones, cabe remitirse al prolijo desarrollo efectuado por la Sra. Fiscal General en su informe de cooperación obrante a fs. 946/955vta.

A la luz de las constancias de autos, estimo que en esta instancia resulta indudable que efectivamente se han configurado diferencias de precios entre ciertos afiliados de la empresa demandada a pesar de ostentar similar composición del grupo familiar y plan contratado (ver fs. 124vta/125).

Sin embargo, en la tesis de la recurrente, esas diferencias estarían justificadas por políticas comerciales de captación o mantenimiento de clientes, beneficios otorgados a empleados y ex dependientes de aquélla, o bien por diferir la edad de los contratantes o de su grupo familiar.

De hecho, frente a los diferentes casos de discriminación de precios detectados por la perito contadora, la defendida procuró explicarlos bajo tales premisas (ver escrito de fs. 590/600, cuyos argumentos fueron sustancialmente reiterados en los agravios bajo estudio).

Ahora bien, con carácter previo estimo provechoso recordar que la función del peritaje es suministrar elementos de juicio en áreas científicas o técnicas que escapan a la formación específica del juzgador, para que así éste pueda formar su convencimiento respecto de los hechos fundantes de la pretensión o defensa.

Ciertamente es correcto que aquél no es vinculante y debe ser analizado según la preceptiva de la sana crítica (CPr.477). No obstante, también lo es que en litigios como el sub examine, la pericia contable se presenta a criterio de quien suscribe este voto como la prueba por excelencia para demostrar la veracidad de las posturas asumidas por los justiciables.

Sentado ello, del desarrollo de la pericia, así como de la contestación a las explicaciones solicitadas, no se advierte un alejamiento por parte de la experta de los principios científicos o técnicos en que se fundan las conclusiones a las que arriba, a los fines de advertir que se vislumbre por su parte la denunciada parcialidad con la que pretende tacharse.

En esta orientación, cobra relevancia lo expresado por la perito contadora en su escrito de fs. 624/626, en donde indicó que de la información puesta a disposición por Galeno Argentina S.A., así como en las facturas seleccionadas al azar no surgen los motivos de los "descuentos excepcionales" efectuados por la accionada.

De allí que, sin perjuicio de cuanto se dirá más adelante respecto a la posibilidad o no de una empresa de medicina prepaga a efectuar diferenciaciones en los precios, adelanto que las causas invocadas por la defendida para intentar justificar su proceder no fueron acreditadas en forma alguna.

Por ell o, aunque ciertamente la ley 26.682 autoriza a las empresas de medicina prepaga a establecer precios diferenciales para los planes prestacionales según franjas etarias, para desvirtuar las conclusiones de la experta contable debió acreditar fehacientemente que las diferencias detectadas encuadraban en tal supuesto.

En este escenario fáctico, puede afirmarse que -frente al reconocimiento al cual se hizo referencia previamente- era carga de la defendida demostrar la licitud de tales variaciones en la cuota a abonar por los afiliados a su sistema de medicina prepaga.

Y se arriba a tal conclusión, por dos motivos que serán desarrollados a renglón seguido: a) En primer término, porque la accionada fue quien denunció que estaban justificados (arg. art.377 CPr). Recuérdese, que resulta natural que la tramitación de la causa exija de las partes un mínimo de actividad que compruebe su real interés en demostrar su derecho (deber de colaboración), por aquel criterio que informa que la lealtad, probidad y buena fe deben presidir la actuación de los contendientes en el proceso, y que les previene asimismo del deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad y colaborar con el órgano jurisdiccional (conf. Sala F, in re, "Mancinelli Juan Carlos c/ Siemens It Solutions and Service SA s/ Ordinario", del 11/08/2011). b) Y en segundo lugar, porque en el moderno Derecho Procesal se acabaron las reglas absolutas en materia probatoria. Por el contrario, predomina el principio de las "cargas probatorias dinámicas", según el cual, ésta se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto (conf. Peyrano Jorge, Chiappini Julio, "Lineamentos de las cargas probatorias dinámicas", Ed. 107-1005; Peyrano Jorge, "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas" La Ley, 1991-B, 1034).

Este principio actualmente se encuentra reforzado -en el marco de las relaciones de consumo- de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 24.240 (luego de su reforma por la ley 26.361), el cual coloca en cabeza de los proveedores, la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, en orden a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Similares reparos pueden formularse, por ejemplo, con aquellas facturas donde la accionada invocó -más no probó- que los descuentos detectados se debían a algún tipo de beneficio empresarial para sus dependientes o los familiares de éstos (vgr. ver lo expuesto respecto a la comparación entre la factura 79704 y la factura 86308 - fs.593).

Lo hasta aquí desarrollado me induce a recordar que para efectuar un apartamiento del dictamen pericial contable observado, es necesaria la existencia de otros elementos en la causa que permitan concluir el error o el inadecuado uso de los conocimientos técnicos aplicados por el experto, circunstancias que no concurren, cuando obran meras apreciaciones subjetivas de la recurrente como acontece en el caso (conf. CNCom, esta Sala, in re "Urbano, Raúl c/ García, Omar", del 25/06/1987, entre muchos otros).

Ello así, los magistrados no pueden -ni debendesechar el asesoramiento pericial cuando éste carece de deficiencias, no siendo razonable descartar la idoneidad probatoria del informe.

Para ser atendible, la impugnación de la pericial debe tener suficientes fundamentos para evidenciar la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se funda el dictamen (conf. CNCom. Sala F, in re "Vecor Internacional S.A. c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A s/ ordinario" del 02/09/2010).

VI. Si bien lo expuesto precedentemente resultaría suficiente para desestimar los agravios bajo estudio, añadiré algunas consideraciones adicionales que refuerzan la justicia de la decisión anticipada.

Respecto a las presuntas diferencias justificadas en políticas de captación de clientes, comparto lo expresado por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara en el informe ya citado.

La característica mercantil del servicio de medicina prepaga, no le resta sus eminentes notas sociales, en tanto tienden a tutelar las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas.

Es bien conocida la doctrina de la Corte que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552 , entre otros y "Buñes Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro" , del 19/5/10).

La particular actividad que desarrollan las organizadoras del sistema médico, exorbita el marco puramente negocial en función de los matices sociales y fuertemente humanitarios que lo impregnan (conf. Gregorini Clusellas, "Los servicios de medicina prepaga.La extensión contractual y legal de la cobertura" LL 2005-A, pág. 335). Obsérvese que se trata de proteger garantías constitucionales prevalecientes como la salud, vinculada estrecha y directamente con el derecho primordial a la vida, sin el cual todos los demás carecen de virtualidad y eficacia (conf. CNCom. Sala F, in re "Guillinet Goldman Jaime y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ sumarísimo" del 22/03/2018 y sus citas).

El contrato de medicina prepaga involucra de modo directo derechos de rango constitucional, razón por la cual la jurisprudencia ha expresado que quienes, en el ámbito privado, comprometan la prestación de servicios de salud, deberán ser conscientes del rol que asumen (conf. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, "Sarmantano, Carolina V. c/ Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza" del 16/9/2005).

Como vengo diciendo, la cuestión sometida a juzgamiento no puede ser examinada en términos netamente económicos ya que es evidente que debe prevalecer el derecho a la salud ante cualquier puja con otros derechos. Ello, en el entendimiento que éste con el derecho a la vida constituye una prerrogativa fundamental en la Constitución Nacional y recibe el amparo de la Ley de Defensa del Consumidor Ley 24240 (en tal sentido CNCom. Sala C, en "Havandjian Jorge c/ Consolidar Salud SA s/ Ordinario" , del 02/10/2012; ídem, in re "Anchezar Carlos Juan c/ Omint SA de Servicios s/ Ordinario" , del 16/07/2014) Asimismo, se sostuvo que "Las relaciones que derivan de los contratos que celebran las empresas de medicina prepaga con sus clientes rebasan el ámbito del derecho privado y se proyectan con fuerza creciente en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social" (conf. CNCiv., sala L, "B., R. R. y otros v.Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/amparo" , del 08/09/2003 ED 205-308).

Y es precisamente por ello que, a diferencia de lo esgrimido por la apelante, el ejercicio de su actividad no puede ni debe ser asimilada -sin más- a la de cualquier otro proveedor (vgr. telefonía celular o venta de automotores).

Esta evidente distinción, resulta aún más patente a partir de la sanción de la ley 26.682, que entre otros puntos, establece con carácter de orden público que es resorte exclusivo de la autoridad de aplicación autorizar y revisar los valores de las cuotas y sus modificaciones que propusieren las empresas de medicina prepaga (art. 5 inc. G, ley citada).

Como se aprecia, el Estado ya no se limita simplemente a regular los recaudos para operar una modificación contractual fundamental como lo es la alteración del precio, sino que ahora la Autoridad de aplicación debe también aprobar el monto de la variación.

De esta manera, con la sanción de la ley se superó el texto del Anexo I de la Resolución 9/04 de la Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación y se avanzó hacia una intervención directa del Estado sobre diversos componentes esenciales del contrato, entre los cuales se incluye, sin lugar a duda alguna, lo relativo al valor de los planes.

Pero además, las restricciones y el control sobre la fijación de éstos -así como la posibilidad de su modificación- es complementada mediante otros artículos de esa norma, así como de su decreto reglamentario.

En efecto, en el artículo 17 se dispone que la Autoridad de aplicación debe también fiscalizar y garantizar la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales y que sus aumentos sólo se autorizarán cuando estén fundados en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos.

Finalmente, en esa misma norma y como se mencionara previamente, específicamente se habilita a las empresas de medicina prepaga a efectuar distincionesarancelarias de los planes prestacionales de acuerdo a la edad de sus afiliados, mas éstas exclusivamente se deben realizar al momento de la contratación.

Esto implica que la diferenciación de cuota por plan y por grupo etario, sólo podría darse al momento de ingreso del usuario al sistema.

Así, por ejemplo, prima facie no estaría permitido que el pase de una franja etaria a otra (vgr. de plan joven a adulto al cumplir los 35 años), genere un incremento de la cuota para el titular y todo su grupo familiar por el sólo hecho de darse esa pauta objetiva, sin perjuicio, claro está, de los incrementos que se aplicarán al común de los usuarios.

La norma, al hacer la aclaración establecida en el artículo respecto de que sólo lo es al tiempo de la contratación, dispone que el usuario pagará la cuota fijada para el grupo etario en el cual el consumidor se encuadre, vigente sólo a su ingreso. A partir de allí, su cuota sólo debería verse modificada por los aumentos autorizados por el Estado y por ningún otro motivo, con excepción del régimen establecido para aquéllos que alcancen los 65 años de edad y que no contaran con 10 años de aportes en dicha empresa de salud, en cuyo caso, el artículo 12 de la norma en estudio conte mpla la aplicación de diferenciales.

Por su lado, en el decreto reglamentario nro. 1993/2011 también encontramos diversas pautas relativas a la fijación y modificación del valor de los planes a lo largo de su articulado (ver por ejemplo arts. 5, 12 y 17).

Pero incluso con anterioridad a la sanción de estas normas, la doctrina reconocía limitaciones a la libertad de las empresas de medicina prepaga para modificar los valores de sus planes en forma unilateral y sin siquiera notificar a los afiliados, habiéndose declarado en forma reiterada la nulidad de las cláusulas contractuales que preveían tales facultades por resultar abusivas en los términos del art.37 de la ley 24.240 (ver Picasso - Vazquez Ferreyra "Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada" T. II, págs. 195/197 y sus citas, ed. La Ley, Bs. As., 2009).

En idéntica orientación, nuestra jurisprudencia también ha mantenido reiteradamente estos principios, sustentando los mismos en la tutela resultante de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y su base constitucional en los arts. 42 y 43 de la CN.

En este sentido se ha expresado que "-la norma constitucional que consagra el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo, a la prestación de su salud y a condiciones de trato equitativo, tiene notable incidencia en lo que respecta a las relaciones entre las empresas de medicina prepaga y sus afiliados y su instrumentación a través del amparo, no ofrece dudas si se atiende a la operatividad de aquellas garantías y a la función, no sólo restauradora, sino también preventiva que el mismo tiene. El convenio que regula una prestación de servicios asistenciales médicos se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 y desde tal perspectiva resulta inadmisible que una empresa de medicina prepaga pueda alterar unilateralmente los elementos esenciales de la relación jurídica, esto es, el precio de la cuota y las condiciones previstas para la prestación del servicio, pues tal proceder no sólo es incompatible con la exigencia de buena fe en la ejecución de los contratos, sino que desnaturaliza la obligación de mantener la prestación de los servicios a la usuaria por los arts. 27 y 19 de aquella ley. Debiendo, en caso de duda, estarse siempre con la tutela impuesta expresamente por el art. 42 de la CN-" (conf. CNCom., sala C, "Montorfano, Oscar J.c/Omaja SA" del 23/11/2000; idem, in re, "Revello Llerena, Ricardo c/Qualitas Medica SA s/ sumarísimo" del 8/03/2005; Sala E, in re "Murillo, Rafael c/SPM Sistema de Protección Médica SA (Galeno Tim-Life) s/amparo" del 29/08/2005; Sala C, "Anchezar Carlos Juan c/Omint SA de Servicios s/ordinario" del 16/07/2014 entre otros).

En definitiva, como se puede apreciar, desde la sanción de la Ley 26.682 (y aún con anterioridad a ésta), las empresas de medicina prepaga -a diferencia de otros proveedores de bienes y servicios- encuentran seriamente limitada y controlada por la autoridad de aplicación la posibilidad de modificar los precios de los planes comercializados, evidenciándose una marcada restricción de la autonomía de la voluntad empresaria.

Como fue explicado, los contratos comercializados, así como toda variación de los precios debe contar con su debida autorización por parte de la autoridad de aplicación de la Ley de Medicina Prepaga y ser informada en tiempo y forma a los usuarios de esas empresas.

La realidad del negocio de la medicina prepaga exige con extrema rigurosidad la presencia de recaudos que son comunes a todo negocio jurídico de larga duración, tales como la previsibilidad y estabilidad en la relación entre la prestadora y el usuario. En ese marco, no será razonable y afectará el equilibrio del sistema la modificación intempestiva, unilateral o impuesta de uno de los términos de la ecuación.

De allí que, como se dijo, a fin de procurar sustentar su postura la accionada debió aportar a la causa elementos de prueba para formar convicción suficiente respecto de la legitimidad de las diferenciaciones denunciadas y detectadas por la experta designada en la causa.En definitiva, la empresa de salud no debió desatender aquellos aspectos que referían a la prueba de un hecho que tenía virtualidad jurídica para decidir la litis Al no hacerlo así, forzoso es concluir que -en tanto injustificadas- las variaciones detectadas en los precios percibidos a ciertos afiliados respecto de otros que ostentan igual plan y composición familiar, resultan violatorios de la ley 24.240 (arts. 4, 8 bis y 37), así como de la ley 26.682 (arts. 12 y 17), ambas de orden público.

Por lo expuesto, se rechazan las quejas en estudio.

VII. En atención a lo resuelto precedentemente, corresponde proseguir con el estudio de la queja relativa a la imposición de la multa en concepto de daño punitivo.

La legislación argentina incorpora en la LDC:52 bis la figura del "daño punitivo" y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, "Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario" del 19/11/2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que "-la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva.Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos- -El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos-" (conf. López Herrera, Edgardo, "Los daños punitivos", pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, "Consumidores", págs.557/565, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor.

Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria.

Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, "Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo" del 28/06/2016).

Ahora bien, a fin de analizar su procedencia, no es ocioso recordar el carácter profesional de la defendida, que la responsabiliza en forma agravada. Su superioridad técnica (conf. art. 902, Cód. Civil entonces vigente) le imponía el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio -en beneficio propio y de sus afiliados- con la diligencia necesaria para el desarrollo de su objeto haciendal.

Por otra parte, no puedo soslayar el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad. Es que en cuestiones donde puede hallarse comprometida la salud, el criterio a adoptarse tendría que ser de "tolerancia cero" (arg. conf. CNCom.esta Sala, in re, "Raspo Miguel Ángel y otros c/Swiss Medical S.A. s/ordinario" del 02/06/2015).

En la especie, a partir de todo lo ya expuesto, no caben dudas que Galeno Argentina S.A. incumplió deberes legales de orden público vinculados al derecho a la salud constitucionalmente protegido. Siendo así, concluyo que la gravedad de su conducta la torna pasible de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240. Solución compatible con el criterio mantenido por la jurisprudencia en casos que guardan cierta analogía con el presente (ver C2aCivyComParaná, Sala III, in re, "Asociación de Defensa de Consumidores Entrerrianos c/ All Medicine SA s/ sumarísimo" del 06/11/2017; CNCom. Sala F; in re, "Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/O.S.D.E. (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo" del 13/12/2018).

Sentado ello, cabe proceder a determinar a cuánto debe ascender el monto de la multa de tal forma de que ésta cumpla con su finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la demandada.

Ahora bien, en la medida que actualmente no es posible determinar con precisión la cantidad de damnificados ni la magnitud económica del incumplimiento, debemos apoyarnos en la gravedad de la conducta de un prestador de un servicio íntimamente vinculado con la salud, como principal parámetro para aplicar la multa.

Así, bajo tales pautas y valorando además lo informado por las entidades oficiadas respecto a la cantidad y cuantía de las sanciones impuestas a la defendida como consecuencia de diversos incumplimientos a la ley 24.240 (ver 292/507 y fs. 633/51), juzgo que resulta adecuado establecer la multa en concepto de daño punitivo en la suma de pesos tres millones ($3.000.000).

Con tal alcance, se admitirá el agravio.

VIII.La recurrente también se quejó porque el anterior sentenciante dispuso que la condena a restituir las sumas c obradas de más, así como la multa impuesta en concepto de daño punitivo, deben ser abonadas a la asociación actora.

Resulta de toda evidencia que los titulares del crédito que la asociación actora -en su representación- demandó, son los consumidores afectados por el incorrecto accionar de la defendida (tal como la propia accionante lo entendió expresamente en su presentación de fs. 1022/1029).

En tal orden de ideas y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 54 in fine de la ley 24.240, deberá admitirse el agravio y disponerse que las sumas que se ordenan restituir, así como la multa que se reconoció en concepto de daño punitivo, sean a favor de los consumidores afectados, los cuales deberán ser identificados en el informe que la perito contadora presentará en la etapa de ejecución de sentencia.

En punto a la restitución de sumas de dinero deberá efectuarse por los mismos medios en que fueron percibidas. Por ello, y una vez aprobada la liquidación, el cumplimiento de la condena deberá instrumentarse mediante la acreditación del monto correspondiente a cada afiliado en su cuenta o con la compensación con las sumas que sean debidas por esos clientes, de forma directa y sin sujeción a petición previa. La demandada deberá informar que la acreditación corresponde al cumplimiento de la sentencia aquí dictada.

Las sumas cuya restitución corresponda a los consumidores que ya no sean clientes de Galeno Argentina S.A., deberá depositarse en estos autos para que se concrete su pago judicialmente. A ese fin la experta contable presentará un listado de los afiliados desvinculados, donde consignará su DNI y el último domicilio registrado según las constancias de la demandada. La asociación actora deberá comunicarles de modo fehaciente que los fondos se encuentran a su disposición para ser cobradas judicialmente. Se fija un plazo de caducidad de un año a partir de que el consumidor pueda ser notificado.Los importes no cobrados serán destinados al patrimonio estatal para la protección del consumidor.

En cuanto a la multa impuesta en concepto de daño punitivo, la demandada depositará su importe en autos dentro del plazo de 10 días de quedar firme o consentida la presente. A fin de resguardar su valor, esa suma será invertida hasta tanto se presente la correspondiente liquidación, oportunidad en la cual se distribuirá proporcionalmente entre la totalidad de afectados. Delegando en el Sr. Juez a quo el mecanismo que considere más apropiado para llevar adelante tal cometido.

IX. Como consecuencia de lo decidido precedentemente, en tanto los intereses fijados en la anterior instancia son reconocidos a favor de los usuarios afectados, cabe desestimar la crítica expresada a su respecto por devenir abstracto su tratamiento.

X. Por último, atento que -en lo sustancial- se propone la confirmación de la sentencia recurrida, por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva reconocido en el art. 68 del CPr, juzgo que las costas de ambas instancias deben ser soportadas por la accionada en su condición de vencida.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente la apelación de fs. 985; y ii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia pronunciada a fs. 972/979, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VII y VIII del presente, con costas de ambas instancias a cargo de la accionada vencida.

Así voto.

Disidencia parcial de la Dra. Díaz Cordero:

I.Adhiero, en lo sustancial, a la solución propuesta en el voto precedente, mas disiento en punto al reconocimiento del daño punitivo, por lo que propiciaré distinta solución.

Se ha definido al presente rubro como las "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón D., "Derecho de Daños", 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).

Trátase entonces de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hizo su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada -en principio- al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito.

Así, la pena está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S.y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LL, 2009-B, 949).

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob.cit.).

Asimismo, no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso la norma concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción.En el casus, luce claro que existió un objetivo incumplimiento por parte de la codemandada, mas ello no me permite, per se, extraer como conclusión que la conducta de la demandada encuadre en un deliberado y desaprensivo proceder que, en los términos que calificó la doctrina especializada, pueda justificar la imposición de la multa pretendida.

No soslayo la opinión que plasmé en el proceso caratulado "Raspo Miguel Angel y otros c. Swiss Medical S.A. s. ordinario", y que fuera citado en el voto precedente para fundamentar la imposición de la multa civil, mas juzgo que en la especie no resulta de aplicación lo allí considerado. Es que, sin perjuicio de que en el aludido proceso advertí que en cuestiones de salud, el criterio de juzgamiento tendría que ser de 'tolerancia cero'; ello fue decidido en el marco de que la defendida no sólo decidió repentinamente dar de baja a los accionantes -dejándolos sin la correspondiente cobertura-, sino también cuando el accionante y su cónyuge superaron los sesenta y cinco años de edad.

Ello así, y en tanto en la especie, la cuestión se encuentra ceñida en torno a la diferencia de importes cobrados a sus socios que sí gozan de asistencia médica, y no a cuestiones de la prestación o no de servicios de salud de forma directa, juzgo que no resulta razonable considerar que en el caso -y a partir de las pruebas producidas y la trama fáctica que se verificó, donde no advierto fehacientemente acreditado un accionar demostrativo de malicia, temeridad, mala fe o intencionalidad- se encuentren reunidos los extremos mencionados precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado, por lo que propicio su desestimación.

He concluido.

El Dr. Ángel O. Sala dice:

Adhiero, en el punto que media disenso entre las distinguidas vocales de la Sala B, al voto de la Dra.Ballerini, pues en mi parecer da fundamento adecuado a la pertinencia del daño punitivo en el contexto del caso.

Valoro con carácter dirimente que existe conformidad de mis colegas en el tema de fondo referido a que la empresa de medicina prepaga demandada introdujo, sin conformidad de ciertos afiliados, modificaciones injustificadas en sus cuotas y exigió el pago de un precio que no se corresponde con el requerido a otros de igual plan y composición familiar desplegando así una conducta que, por violar deberes legales de orden público vinculados al derecho de la salud constitucionalmente protegido, la tornan pasible de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240.

Así voto.

Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.

Matilde E. Ballerini.

María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.

Ángel O. Sala.

Es copia fiel del original que corre a fs. 609/26 del Libro de Acuerdos Comercial Sala B.

RUTH OVADIA

SECRETARIA

Buenos Aires, Agosto 28 de 2019.

Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente la apelación de fs. 985; y ii) en consecu encia, confirmar en lo principal que decide la sentencia pronunciada a fs. 972/979, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VII y VIII del presente, con costas de ambas instancias a cargo de la accionada vencida. Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada N° 15/13 CSJN.

MATILDE E. BALLERINI - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO (en disidencia parcial)

ÁNGEL O. SALA