Partes: Villoldo, Fernando s/Robo calificado por el uso de arma de fuego, agravada por la participación de un menor de edad

Fallo: Nº 144 / T. XIX / Fº 74-76
Rosario, 4 de abril de 2019
y VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por el MPA (Dr. Enrique Paz) respecto de lo resuelto por el Dr. José Luis Suárez dentro del CUIJ nro. 21-06785067-7, seguido a Villoldo, Fernando por los delitos de Robo calificado por el uso de arma de fuego agravada por la participación de un menor de edad y otros; y numeración asignada según registros de la Oficina de Gestión Judicial;
y CONSIDERANDO: 1.- En audiencia preliminar celebrada el 12/12/2018,
el Sr. Juez Dr. José Luis Suárez dispuso "...IV) Tener por ofrecida prueba por la fiscalía y acompañada minuta, no haciendo lugar a la incorporación del expediente del Juzgado de Menores ni el testimonio de la Secretaria Romina Cocomazzi, entendiendo que la declaración del coimputado menor no puede ser incorporada en la forma solicitada ".
Il. - Contra dicho pronunciamiento se alza el MPA, interponiendo recurso de apelación contra el punto 6 del referido decisorio. Iniciada la audiencia en la Alzada agravia entonces al apelante la decisión impugnada por ser arbitraria toda vez que resuelve condenar a los imputados por una calificación legal diferente a la solicitada y la consiguiente pena a aplicar. Entiende que la declaración del coimputado menor de edad hace a la teoría del caso por cuanto surge de las evidencias colectadas en el legajo fiscal a través del testimonio de las víctimas (Emiliano Luna y Ezequiel Irala) que en el hecho intervinieron dos personas.
Entiende que el haber ofrecido a la actuaria del Juzgado de Menores como prueba testimonial implica que ella va a deponer sobre actos procesales de interés a esta parte y que el expediente será utilizado únicamente para ayudar a recordar los actos que presenció, como ser la declaración del menor. Sostiene que no se advierte afectación alguna al derecho de defensa ni garantías constitucionales respecto a Villoldo. Aclara que se buscó una salida intermedia que hace a la calificación legal escogida por la fiscalía en cuanto a la agravante de la participación del menor, ya que el mismo declaró en el juzgado de menores y no observa obstáculo para que el juez tome conocimiento sobre el proceso y la declaración del menor coimputado. Agrega que el juez al resolver manifestó que se trata de un caso novedoso, que nunca tuvo que resolver algo similar e instó a que se apele para saber qué criterio tiene la Cámara al respecto.
Postula se haga lugar al presente recurso, revocándose la resolución del juez de grado descalificándose la sentencia recurrida en cuanto fue materia de agravios, dejando sin efecto la resolución apelada admitiendo como prueba testimonial a la Secretaria del Juzgado de Menores N° Romina Cocomazzi.
III.- Por su parte, la Defensa argumenta en la audiencia a favor de la confirmación del decisorio, por considerar que el juez de primera instancia evaluó el objeto principal de la audiencia preliminar que es hacer un filtro de lo que va a juicio, en este sentido la fiscalía quiere presentar estas pruebas a fin de probar la participación del menor y esto atenta contra el sistema acusatorio toda vez que la premisa es ingresar actos y no actas.
La fiscalía pretende revivir prácticas del viejo sistema, es una cuestión de pertinencia de la prueba y los elementos a ventilarse en el debate oral deben ser autosuficientes y en este sentido ingresar actas más allá de que se ofrece a la secretaria del juzgado, afecta la inmediación que puede tener el juez, porque no será directa la percepción de lo que se quiere probar sino que se van a reproducir las actas.
En cuanto al menor entiende que se ve afectado su derecho y en este sentido el fiscal ha dicho que eligió una solución intermedia dado que no puede traer al menor al debate porque lo expone, por eso existe el fuero penal de menores con características síngulares para evaluarlos con criterios diferentes a los utilizados para el
mayor. Por otro lado enfatiza en que el aprovechamiento del menor por parte del coimputado mayor de edad no se puede extraer de la prueba ofrecida por el fiscal.
Finalmente, solicita que la resolución apelada sea confirmada.
IV.- Que escuchadas las partes y habiendo tomado conocimiento de la resolución apelada, cabe adelantar que el recurso merece en parte ser acogido.
En primer lugar vale hacer una aclaración. Sin desconocer el carácter indiscutíble de la opción -indeclinable- de la oralidad como mecanismo para sustanciar el debate, ha de tenerse en cuenta que se trata de una herramienta, con las que cuenta el
sistema acusatorio y adversaria!. Si bien ha sido elegida porque permite obtener una mejor información para poder decidir, consiste en una regla técnica, que no puede erigirse como principio y fin en sí misma.
Por el contrario, como regla o herramienta se perfila en funcíón del objetivo perseguido, que en este caso se traduce en el esclarecimiento del hecho, con JUICIO justo.
Por otro lado, no debemos olvidar que nuestro sistema procesal penal admite la libertad probatoria, con la limítación de aquella que resulte impertinente (inconducente para esclarecer el hecho) o manifiestamente superabundante (excede las necesidades del caso). Así las cosas, "Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes... " (art. 159 CPP).
El principio de libertad probatoria se relaciona con el principio de verdad real o material, y se expresa diciendo que en materia penal, todo elemento de prueba que involucre un hecho relevante para la resolución definitiva puede ser introducido válidamente y por cualquier medio, sea éste el especificamente previsto o bien el que respetando la naturaleza de elemento de prueba permite relacionar adecuadamente el mismo con el conocimiento que debe adquirir el órgano jurisdiccional. Es decir, involucra todo elemento o circunstancia fáctica objeto del procedimiento, en cuanto conocimiento probable o cierto, de cargo o descargo. Solo excluye los hechos notorios y evidentes, y el derecho vigente. (1)
Sobre lo observado por la defensa en cuanto a que estaríamos frente a un
problema de impertinencia, se ha sostenido la utilidad de esta prueba, cuya valoración hará el juez en oportunidad de dictar sentencia, y con los debidos recaudos. En tal sentido, "La declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba; tampoco son declaraciones testimoniales en sentido estricto, pues quien las realiza no tiene la obligación de conducirse con verdad, pero nada quita que sea valorada con el resto de los elementos que configura la prueba de cargo, verificando en particular que no hayan sido vertidas por alguien guiado por móviles de odio, amor, obediencia o ánimo de
exculpación. Por ello su valoración requiere de particular atención y especial cuidado. "(2)
De ahí que, teniendo como punto de partida la necesidad de lograr una verdad posible, con el debido control de la parte, en un juicio justo, que asegure el ejercicio de defensa, el juicio de admisibilidad de una prueba no radica en garantizar las reglas del debate en sí mismas, sino en asegurar que por su intermedio se llegue al esclarecimiento del hecho y la definición de la situación procesal del encartado, en el marco del debido proceso legal.
Desde esta perspectiva -y por mandato legal-, el eje central de la admisibilidad probatoria radica en descartar aquella prueba que no resulta apta para ser valorada conforme las reglas de la sana crítica, ya sea por inconducente para la averiguación del hecho, por sobreabundante en relación a otras pruebas más útiles, o por haber sido obtenida en violación a las garantías constitucionales (art. 162 del CPP).
En tal sentido, coexistiendo el sistema escriturario y el oral para la investigación y juicio de un mismo hecho en el que concurren personas menores y mayores de edad, las inconsistencias del sistema no pueden resolverse en desmedro de sus propios objetivos.
En síntesis, razones de coherencia ameritan una respuesta integral, habilitando excepciones a la oralidad cuando el esclarecimiento del hecho y la delimitación de responsabilidad penal, tengan conexión con prueba válidamente incorporada al sistema judicial vigente, sobre la cuál la defensa podrá formular las observaciones, y -en todo caso-, el juez valorará de acuerdo a las reglas de las reglas de la sana critica racional.
Nótese que el mismo código habilita los informes por escrito cuando la indole de la
información así lo aconseja, tal como se desprende del arto 176 del CPP.
En similar sentido se ha señalado que "Como excepción a la oralidad, se puede mencionar la introducción de aquellos medios de prueba originariamente escritos, esto es: documentos, cartas, informes, etc., que se leen o exhiben en el debate y aquellos que originariamente se produjeron oralmente y que por constar en un acta se pueden incorporar al juicio, a pedido de parte, mediante lectura. También se presentan como eximidos de la oralidad aquellos actos que presentan una imposibilidad para ser introducidos oralmente, por impedimento del órgano de prueba y los definitivos o irreproducibles que oportunamente hubieran sido recogidos mediando el pertinente control de parte. "(3)
Es decir, el orden jurídico es un todo, y tiene en miras el mandato constitucional contenido en el preámbulo de nuestra Carta Magna de afianzar la justicia, por lo que no debemos caer en la obsesión de sostener afirmaciones cuasi fanáticas, que nos impidan racionalmente adecuar las reglas para evitar incurrir en negaciones absurdas por autocontradictorias.
La oralidad, aún cuando resulte una regla por excelencia del sistema acusatorio, con íntima vinculación con la publicidad y la inmediatez, no puede conducimos a la obstinación de invocarla en términos absolutos encerrándonos en un proceso que niegue la realidad.
Por lo expuesto, no se advierte que el Juez hubiere dado razones para negar al Ministerio Público de la Acusación, su petición de incorporación de prueba tendiente a acreditar su teoría del caso, utilizando como medio de prueba el expediente donde consta la declaración del encartado menor de edad, obtenida en el proceso penal que se le sigue ante la justicia de menores, competente para investigar su participación en el mismo hecho.
En cuanto a las observaciones de la defensa sobre la imposibilidad de control de parte, es cierto que no existe una norma procesal específica que trate la declaración del coimputado menor de edad, a diferencia de la ley 12.162 que la preveía en
el art. 300 III.
Sin embargo, conforme los principios de libertad probatoria y sana crítica, y
establecida a priori su utilidad, por la íntima conexión con el hecho investigado, habrá de garantizarse el debido control y eficacia probatoria a través de una adecuada relación o combinación con otros medios probatorios regulados.
En tal sentido, el método para introducir en el plenario la documental que pretende el recurrente es a través de su lectura, para lo cual es fundamental su individualización a fin de evitar indefensión. Cabe adelantar que tratándose de un instrumento público resulta inconducente su incorporación a través del testimonio de la actuaria, sobre todo teniendo en cuenta que el dicha actuación judicial no ha sido puesta en crisis.
Pero más aún, nada impide a la defensa citar a Castañeda para interrogarlo, con los derechos que el Código acuerda al imputado (art. 100 del CPP), asistido por su defensor, y en su caso por el asesor de menores y con autorización judicial. Además,
probablemente para esta fecha ya sea mayor de edad, y de no ser asi el art. 160 del CPP regula el "tratamiento especial para menores de edad".
En cuanto a la necesidad de preservar la situación del menor de edad,
imputado por el mismo hecho que se investiga," justamente la incorporación del acta de audiencia donde prestó declaración lo preservaría de otra exposición al sistema punitivo estatal.
Por otro lado, el tratamiento diferenciado de la justicia de menores al que
acertadamente refiere la defensa, radica en el abordaje de la situación socio-educativa de
los jóvenes en conflicto con la ley penal. La justicia minoril pone el acento en la
reinserción más que en la punición, la que será más sustentable si opera sobre bases ciertas, como ser el esclarecimiento del hecho y delimitación de responsabilidades.
Finalmente -y como lo anticipara- en cuanto a la declaración testimonial de
la Secretaria del Juzgado de Menores, no se advierte cuál seria la necesidad del testimonio.
Siendo que la declaración del menor obra en un instrumento público, la autenticidad del
acto, identidad de las personas y circunstancias de tiempo y lugar donde fue prestado no se encuentran en crisis. Asimismo tampoco se indican -ni parecen surgir- otras razones que no sean la incorporación del acta al debate, con lo cual luce ciertamente superabundante la via que se intenta.
Por tanto, en atención a lo expuesto, cabe hacer lugar al recurso en cuanto
procura se admita el expediente de menores donde consta el acta con la declaración de
Cristian Nahuel Castañeda y que se sigue por el delito de robo calificado en el Juzgado de
Menores nro. 1 de Rosario.
Por lo expuesto, el tribunal unipersonal designado de la Cámara de
apelación en lo Penal de Rosario;
RESUELVE: 1.- Modificar parcialmente la resolución recurrida,
y admitir la prueba documental consistente en la declaración obrante en el expediente
del Juzgado de Menores nro. 1 de Rosario, in re "Castañeda, Cristian Nahuel si Robo Calificado".
2. Tener presente las reservas formuladas.- Insértese, agréguese copia, hágase saber y vuelva a la
Oficina de Gestión Judicial a sus efectos.
Dra. Gabriela Sansó

Notas:
1. Cfr., Comentario sobre el Código Procesal Penal de Santa Fe, Eduardo M. Jauchen, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 270.
2. La Prueba en el Proceso Penal, Rubén A. Chaia; Editorial Hammurabi" 2° edición actualizada y ampliada;
pág. 818.
3 Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, comentado Ley 12734, Erbetta-Orso-Franceschetti-Chiara Diaz; Editorial Zeus, pág. 33.


Comentario al fallo:
Relación con el precedente “VERA” CSJSF – Declaración de co-imputado menor

Por Alejandro Caron y Maximiliano Moreno

Villoldo, Fernando s/Robo calificado por el uso de arma de fuego, agravada por la participación de un menor de edad, carpeta judicial Cuij: 21-06785067-7, de fecha 4/04/19 (Resolución n°144, T°XIX, F°74/76), dictado por la Dra. Gabriela Sansó, Juez Penal de Cámara Integrante del Colegio de Cámara de Apelaciones en lo Penal, 2da. Circunscripción Judicial.


Introducción:
Si bien desde el avenimiento del Nuevo Código Procesal Penal se han suscitado innumerables cuestiones técnicas en torno al funcionamiento del nuevo sistema penal (y en particular a la Audiencia Preliminar) que han logrado superarse a través de la práctica sana y constante de este nuevo formato procesal, debemos reconocer que hay un serio conflicto normativo vigente en materia de menores, que se presenta en aquellos casos donde coexisten investigaciones simultáneas con imputados mayores y menores de edad.
No escapa a nuestro sistema de primera generación consonante con aquellos códigos que rigen y lideran los sistemas procesales acusatorios en Argentina, el hecho de que se adopten prácticas exportadas de aquellos viejos códigos procesales (algunos aún vigentes en nuestro país), donde se busca incorporar por lectura testimonios que fueron utilizados como prueba de cargo, atentando de esta manera contra normas constitucionales fundamentales como ser oralidad, inmediación, simplificación, celeridad y concentración.
En este orden de ideas, tomamos como propios los considerandos vertidos por la CSJSF, donde parafraseando al Dr. Tomás Orso (Juez de Cámara Penal de Venado Tuerto) exponen: “…La objeción formulada en relación al modo en que fue receptada la declaración del menor –evidencia que sustentó la prisión preventiva-, entendió que se trata de una temática ligada al formato procesal penal que rige actualmente en el procesos de menores, situación que va a seguir generando casos similares y que de no ser modificado prontamente, puede acarrearle a nuestra provincia sanciones internacionales”(1).
Hechos:
En audiencia preliminar celebrada el 12/12/2018, el Sr. Juez Dr. José Luis Suárez dispuso "...IV) Tener por ofrecida prueba por la fiscalía y acompañada minuta, no haciendo lugar a la incorporación del expediente del Juzgado de Menores ni el testimonio de la Secretaria de [Juzgado de Menores], entendiendo que la declaración del coimputado menor no puede ser incorporada en la forma solicitada…".
Contra dicho pronunciamiento se alza el MPA, interponiendo recurso de apelación contra dicho punto. Iniciada la audiencia en Alzada, agravia entonces al apelante la decisión impugnada por ser arbitraria, ya que entiende que la declaración del coimputado menor de edad hace a la teoría del caso por cuanto surge de las evidencias colectadas en el legajo fiscal a través del testimonio de las víctimas que en el hecho intervinieron dos personas.
En la resolución aludida, el tribunal resolvió: modificar parcialmente la resolución recurrida, y admitir la prueba documental consistente en la declaración obrante en el expediente del Juzgado de Menores de Rosario, in re “C., C.N. s/Robo calificado”.
Son tres los contenidos del decisorio que nos interesa destacar y, atento a que cada uno de ellos versa sobre cuestiones dogmáticas diversas, trataremos su análisis de forma segmentada en capítulos.
1. La oralidad como regla técnica del sistema acusatorio y adversarial.
Como primer dato a resaltar, el fallo en estudio reza: “…Sin desconocer el carácter indiscutible de la opción –indeclinable- de la oralidad como mecanismo para sustanciar el debate, ha de tenerse en cuenta que se trata de una herramienta, con la que cuenta el sistema acusatorio y adversarial. Si bien ha sido elegida porque permite obtener una mejor información para poder decidir, consiste en una regla técnica, que no puede erigirse como principio y fin en sí misma.
Por el contrario, como regla o herramienta se perfila en función del objetivo perseguido, que en este caso se traduce en el esclarecimiento del hecho, con juicio justo…”.
Sin desconocer que el objetivo primordial del proceso penal es el esclarecimiento de los hechos con apariencia de delito, ello no implica la vulneración de garantías constitucionales y principios generales básicos de todo estado de derecho.
Si bien el art. 159(2) del CPPSF que regula la libertad probatoria permite al Tribunal limitar su incorporación cuando la misma sea impertinente o superabundante, entendemos que no debe permitirse el ingreso de todo aquel material probatorio recolectado en la IPP a pesar de que no recaiga sobre las excepciones aludidas, sin antes hacer un análisis conglobado con las restantes disposiciones que regula el código de procedimiento.
El art. 3(3) CPPSF, como norma fundamental de la ley 12.734, establece que se observarán los principios de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediatez, simplificación y celeridad y el art. 8 CPPSF reconoce como “inviolabilidad de la defensa” el control de la producción de la prueba.
Es en estas disposiciones donde encontramos el núcleo del apartado en análisis, atento se presenta una colisión entre los principios fundamentales del sistema acusatorio, la búsqueda de la verdad y el ejercicio de un derecho indisponible como es la defensa en juicio, con base en el art. 18 CN y en los pactos internacionales con jerarquía constitucional (Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –a los cuales haremos referencia más adelante-), conforme art. 75 inc. 22 de nuestra carta magna.
En el caso en cuestión hay que determinar qué es lo que realmente quiere probar el órgano acusador, porque si bien su objetivo principal es acreditar la existencia del hecho y la autoría del mayor, el propósito que motiva este recurso pareciera ser únicamente acreditar la minoría de edad del coimputado al momento del hecho, con la finalidad ulterior de agravar la pena (en función del art. 41 quater CP(4) ) de quien fuera imputado en la presente investigación.
Notamos que no surge del resolutorio a qué fines el representante de la pretensión punitiva pretende la incorporación del expediente de menores con la declaración de laSecretaria del Juzgado de Menores, toda vez que en el mismo sólo se ha expresado que el objeto de su incorporación será “únicamente para ayudar a recordar los actos que presenció, como ser la declaración del menor”; sin mencionar qué aspecto de esa declaración importa a su teoría del caso.
En nuestro análisis, vemos 3 posibles hipótesis:
En la 1er. hipótesis, el fiscal busca probar la existencia del hecho. En este caso, la solución que se nos presenta como lógica sería haber ofrecido como prueba testimonial (habiendo sido entrevistados previamente con control de la defensa), a todos aquellos testigos que hubieran declarado en la investigación seguida contra el imputado menor de edad, como así también a aquellos que declararon en sede del Ministerio Público.
En la 2da. hipótesis, el fiscal busca acreditar la presencia del menor de edad al momento de cometer el hecho. La solución sería haber ofrecido oportunamente la partida de nacimiento del menor o en su defecto, acreditar con algún testigo que haya declarado en ambas sedes (ante Ministerio Público de la Acusación y Juzgado de Menores) la minoría de edad.
En la 3er. hipótesis, el fiscal busca acreditar que el mayor de edad se valió de la persona del menor para cometer el hecho. En esta 3er. hipótesis, el fiscal no sólo debería acreditar la minoría de edad a través de la incorporación (oportuna) de la partida de nacimiento del menor, sino también entrevistar a todos y cada uno de los testigos (siempre y cuando la incorporación de estos testimonios no sea impertinente o superabundante) a los fines de probar su teoría del caso.
Siguiendo con la hermenéutica planteada, el art. 326 CPPSF(5) está fundado en el derecho que tiene la parte a que no se utilice como base de la sentencia condenatoria un elemento de prueba cuya producción no le es dable controlar a través del debate y escapa a la inmediación de los jueces.
La oralidad debe ser entendida, no como lectura de actas reunidas en la investigación, sino en la presencia del órgano de prueba en la audiencia para que pueda ser examinado y contraexaminado por las partes, solo excepcionalmente se deberá permitir la incorporación por lectura en los casos de anticipo jurisdiccional de prueba (art. 298) y de prueba definitiva e irreproductible (art. 282) o cuando ambas partes estén de acuerdo en su incorporación.
Va de suyo que un acto o documento no sólo presenta información de segunda mano (con la consiguiente afectación de la inmediación), sino que además resulta imposible de ser contraexaminado.
Coincidimos en el fallo en cuanto reza: “…La oralidad, aún cuando resulte una regla por excelencia del sistema acusatorio, con íntima vinculación con la publicidad y la inmediatez, no puede conducirnos a la obstinación de invocarle en términos absolutos encerrándonos en un proceso que niegue la realidad…”.
Compartimos este párrafo en el sentido de que la oralidad no es un principio absoluto del sistema, pero también entendemos que ante la existencia de una forma menos lesiva de probar determinada cuestión, ésta última debe primar sobre aquel principio básico de nuestro proceso penal.
2. Control de la prueba de cargo como garantía del debido proceso.
Uno de los componentes de la defensa en juicio es la posibilidad de controlar y contradecir a los testigos de cargo. Esto surge no solamente del art. 18 de nuestra Constitucional Nacional sino también específicamente de dos tratados internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad.
En primer lugar, la Convención Americana de Derecho Humanos, en su art. 8.2.F establece: “…Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos…”.
Luego, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al enumerar los derechos de las “personas acusadas de un delito”, dispone en su art. 14.3.E el derecho: “…A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo…”.
En la redacción de estos cuerpos aparece una diferencia sustancial. Mientras que la primera refiere que asiste el derecho a interrogar a los testigos “presentes en el Tribunal”, el segundo lo hace genéricamente respecto “a los testigos de cargo”.
Si bien a simple vista no pareciera ser una disquisición importante, entendemos que la Convención ha establecido un derecho que abarca sólo a los testigos presentes y no respecto de las declaraciones de aquellos testigos que se ausentan del juicio.
Ello es así por cuanto es en el marco de un debate oral y público el lugar propicio para la producción de la prueba que el tribunal valorará en la sentencia y, a su vez, el lugar donde debe asegurarse el derecho de contradicción en cabeza de la defensa, ejercido a través del contrainterrogatorio(6) .
Tal es así, que el legislador provincial impone en cabeza de los jueces la obligación irrestricta de garantizar el ejercicio del principio de contradicción(7) .
En el fallo Benítez(8) , nuestro Máximo Tribunal enmarcó su decisión en los términos de los Tratados precitados, toda vez que mencionó que el tribunal de juicio fundó la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar, en desmedro del derecho consagrado por los arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Siendo así, tuvo en cuenta que “una de las declaraciones cuya incorporación por lectura fuera cuestionada por la defensa no pertenecía a un testigo en sentido estricto, sino a quien en su momento fuera coprocesado (Pérez) corresponde aclarar que el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido “una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra” (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, N° 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, párr.; asimismo, caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, N° 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988)…”.
Concluyó que la palmaria lesión al derecho de defensa producida en el caso por la incorporación por lectura de testimonios de cargo viola las exigencias constitucionales de oralidad, publicidad e inmediación del debate.
Asimismo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró relevante la circunstancia de que la defensa no hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción ni con posterioridad y señaló “…Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa…”(9) .
La Corte Interamericana entiende que la imposición de restricciones a los abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
3. Tratamiento de coimputados menores de edad en juicios celebrados contra mayores.
Por una cuestión metodológica y, atento el carácter “llamativo” del tema a desarrollar por no encontrarse regulado en el Código de rito, optamos dejar como último tópico el apartado relacionado al siguiente fragmento esbozado en el texto en análisis: “…Nada impide a la defensa citar a [Menor imputado C.] para interrogarlo, con los derechos que el Código acuerda al imputado (art. 100 del CPP), asistido por su defensor, y en su caso por el asesor de menores y con autorización judicial. Además, probablemente para esta fecha ya sea mayor de edad, y de no ser así el art. 160 del CPP regula el “tratamiento especial para menores de edad”.
Advertimos en este punto que debe hacerse una diferenciación entre la declaración de coimputados cuando estos fueren mayores o menores de edad, partiendo como base de la manda constitucional que erige como principio rector de nuestro sistema que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.
En caso de haber un coimputado mayor de edad transitando una etapa procesal distinta a la de aquel que se estuviera llevando a juicio, el testimonio del primero tomado en la IPP (si hubiera declarado) no podrá ser incorporado al debate conforme la reglas del art. 326 ya que no se encuentra dentro de las excepciones taxativamente previstas. En cuanto a la posibilidad que cabe de que éste fuera citado a juicio a los fines de realizar una deposición, ésta tampoco encuentra asidero legal en tanto el código tampoco prevé esta posibilidad. La respuesta que encontramos como lógica en este caso es la negativa al testimonio del coimputado.
No obstante, entendiendo la amplitud del derecho de defensa, el vacío legal en la materia y la necesidad de resguardar el derecho a la contradicción, cabe preguntarse: ¿De qué manera podría incorporarse en un debate oral y público el testimonio de un coimputado?
La solución procesal que se impone radica en remitirse al derecho a interrogar previsto por la CN y los pactos internacionales sobre derechos humanos ya que, como bien sabemos, sus cláusulas son directamente operativas, prescindiendo de la necesidad de reglamentación alguna.
Amén de lo expuesto, entendemos que un coimputado puede declarar en el debate como testigo siempre y cuando se respeten las particularidades de su situación y, en especial, en consonancia con la defensa de sus derechos, especialmente el principio de inocencia, la prohibición de autoincriminación y el debido proceso (conf. Art. 18 CN).
En el mismo orden de ideas, su testimonio, desde el punto de vista del consentimiento y especialmente desde la efectiva tutela de sus derechos, debe ser prestado sin juramento de decir verdad y valorado éste conforme a las reglas de la sana crítica racional(10) .
Distinto es el caso de que el sujeto coimputado fuera un menor de edad, como ya lo advertimos en el caso en cuestión.
Atento la singularidad de la materia y las particularidades que presenta la justicia minoril, creemos necesario hacer un análisis detenido de esta cuestión a la luz de la normativa internacional de derechos humanos.
En primer lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su art. 40.2 que los estados partes garantizarán en particular:
“III) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;
IV) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8.2. establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
“g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable…”.
Por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos regula en su art. 14.3 que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
“g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable…”.
Conforme la normativa esbozada, debe entenderse que no sólo las disposiciones de derechos humanos otorgan a los imputados y, especialmente, a los imputados menores de edad una garantía específica que prohíbe la posibilidad declarar contra sí mismo, sino que es necesario enlazar ello con las prerrogativas que reserva nuestro propio código procesal al tratamiento especial de menores de edad.
Es en esa tesitura que el art. 160 CPPSF regula el tratamiento especial para menores de edad estableciendo que: “Siempre que se considere la intervención en un acto de un menor de dieciocho años, se atenderá primordialmente a la preservación del interés superior del mismo.
A tal fin, se evitará toda exposición que fuera prescindible o, si no lo fuera, se procurará impedir que directa o indirectamente resulten del procedimiento consecuencias potencialmente dañosas para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.
Cuando se disponga la intervención en un acto de un menor, y conforme a su edad, se acordará intervención a un equipo multidisciplinario, que aconsejará acerca de la forma de producción del mismo y actuará en él, emitiendo opinión acerca de su valoración…”.
En consonancia con el articulado del código se enrola la CSJSF en el Fallo Petroli, donde en sus considerandos expone: “Se agravia del rechazo de la prueba solicitada por su parte consistente en la declaración del menor en Cámara Gesell o de cualquier otra forma ante el Juez de la Investigación Penal Preparatoria. Explica que se admitió como válida su exposición en sede policial, sin intervención de abogado defensor y sin asistencia de sus representantes legales. Asimismo, señala que se impide su testimonio en Cámara Gesell invocando su calidad de imputado, siendo que el artículo 160 del Código de rito refiere al menor, sin distinguir entre su calidad de imputado o testigo.”(11)
Es dable destacar que en el precedente nombrado la recurrente, con buen tino, remarcó que éste, al regular el tratamiento para menores de edad, omitió distinguir la calidad de imputado o testigo del NNyA.
Una cuestión fundamental está dada por la necesaria compatibilización de estos principios con el derecho de defensa del imputado y en especial, con la posibilidad de controlar la prueba(12) .
La declaración de niños o adolescentes responde a la protección integral, al trato especial a evitar la revictimización, vedando el interrogatorio múltiple y centrándolo en un profesional que sabrá formular las preguntas del modo adecuado.
Una circunstancia a tener en particular consideración es la expuesta por la magistrada al manifestar que al momento del producirse el debate probablemente el menor hubiera adquirido la mayoría de edad. En estos casos, se entiende que a fines de continuar con la protección de la NNyA, se procura que se continúe con estos procedimientos de protección especial.

Conclusión:
Conforme los argumentos expuestos, entendemos que debe realizarse una interpretación conglobada y compatible con los principios constitucionales, convencionales y procesales que se encuentran en crisis.
En primer lugar, encontramos zanjada la cuestión referida a la incorporación por lectura del testimonio de [Menor imputado C.], toda vez que el código de rito encuentra vedada la posibilidad de su incorporación por lectura con excepción de los casos taxativamente previstos por la norma, por tanto nos remitimos a los argumentos allí expuestos.
Observamos del fallo una clara vulneración al principio de contradicción. Si se permite el ingreso de una declaración indagatoria como prueba documental, sin siquiera estar ofrecido como prueba el [Menor imputado C.], la defensa no podría controlarla.
El art. 326 del CPPSF prohíbe la lectura de actas de la investigación penal preparatoria y la doctrina constitucional emanada del Fallo Benítez invalida como sustento de una condena la prueba de cargo que la defensa no tuvo oportunidad de controlar.
La prueba, en nuestro esquema procesal, sólo es la que se produce en la audiencia de debate, con el debido contralor de las partes y con inmediación del magistrado que dictará la sentencia.
A tenor de todo lo expuesto es que, en el caso de interrogatorios a coimputados en la investigación por parte de uno de ellos, el CPPSF los restringe hasta el punto de hacerlos virtualmente inexistentes. En consecuencia, no podrán incorporarse válidamente por lectura en la etapa de juicio aquellas declaraciones cargosas de coimputados en la instrucción que no hubieran sido suficientemente controladas y contradichas en el sumario de menores. Si toda prueba incorporada por lectura integra la convicción para resolver el caso, una prueba obtenida al margen de las garantías constitucionales y convencionales, jamás puede ser objeto de valoración.
Si bien dentro de nuestro artículo no hicimos especial referencia porque nos limitamos a comentar el fallo y ver las soluciones posibles, creemos firmemente que el coimputado, independiente de su edad, no es testigo.
“El coautor que fue condenado en un juicio abreviado sigue reuniendo la calidad de imputado y la condena no lo transforma en un testigo. Testigos son terceras personas que relatan al tribunal algún hecho que conocen por percepción sensorial. En consecuencia, sólo se es testigo sobre actos o sucesos ajenos. No pueden revestir esta condición quienes están enlazados por uno o varios delitos como coautores. Si el sujeto activo perpetró el hecho justamente con otros, el hecho es también suyo, por cuya razón no debiera considerársele testigo, sea en ese o en otros juicios, aun cuando por el mismo hecho se hayan aplicado procedimientos diversos.”(13)


Notas:
(1) Fallo P., F. – Recurso de Inconstitucionalidad en autos P.,F. s/Delitos contra la Propiedad Robo Calificado – s/Recurso de Inconstitucionlidad -Concedido por la Cámara-.
(2) ARTÍCULO 159°.- Libertad probatoria.- Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes...
(3) ARTÍCULO 3°.- Principios y reglas procesales.- Durante el proceso se observarán los principios de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediatez, simplificación y celeridad.
(4) ARTICULO 41 quater CP: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.
(5) ARTÍCULO 326°.- Lectura de actas y documentos de la Investigación Penal Preparatoria. Uso de Declaraciones previas al juicio. Usos de prueba material. En ningún caso el Juez ordenará la lectura de actas de la Investigación Penal Preparatoria.
Sólo podrán usarse en la sala de juicio por los litigantes, previa autorización del Tribunal, los documentos, dictámenes periciales, actas o cualquier otro soporte técnico en el que se hayan registrado actos o manifestaciones con anterioridad al juicio, en caso de que un testigo, perito o intérprete olvide información relevante o para confrontarlas con su declaración actual.
(6) Ley 13014. ARTÍCULO 7.- Contradicción y derecho de defensa. Queda garantizado a toda persona que ejercite la defensa técnica en un caso penal el ejercicio pleno de la contradicción de la prueba reunida por la acusación en toda instancia procesal.
(7) Ley 13018. ARTÍCULO 7.- Contradicción e Inmediación. El juez garantizará durante el desarrollo de las audiencias el ejercicio razonable del derecho de las partes a exponer su posición sobre las cuestiones a debatir, con respeto irrestricto del principio de contradicción. No podrá suplir la actividad de las mismas y deberá sujetarse a lo que hayan discutido.
(8) Recurso de hecho deducido por la defensa de Aníbal Leonel Benítez en la causa Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves -causa N° 1524C-.
(9) Caso Castillo Petruzzi c. Perú (CIDH, sentencia del 30 de mayo de 1999).
(10) ARTÍCULO 161°.- Valoración.- La valoración que se haga de las pruebas producidas durante el proceso será fundamentada con arreglo a la sana crítica racional.
(11) Petroli, David Exequiel –Recurso de Inconstitucionalidad en autos Petroli, David Exequiel s/Robo Calificado Doblemente Agravado- s/Queja por Denegación del Recurso de Inconstitucionalidad.
(12) Baclini, Jorge C. y Schiappa Pietra, Luis A., Código Procesal Penal de Santa Fe Comentado, Anotado y Concordado, Tomo I, Pág. 346.
(13) SL; 1a, Filocco, 21-06046887-4, 25/04/16, (Nro. 11, T° II F° 63/68), “Ojeda Mariano”