Sumario: (1) La obligación de denunciar los atentados personales - conocidos en el ejercicio de su profesión- que pesa sobre los facultativos del arte de curar, tiene un contenido residual respecto del tipo de injusto acuñado por el art. 156 CP., se habrá violado la obligación procesal y cometido el delito de encubrimiento en tanto no tenga el médico la obligación de guardar secreto - confiado o advertido en la atención de su paciente - cuya divulgación pueda ocasionar un daño (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

(2) El profesional de la medicina enfrenta una alternativa ineludible originada en la cabal y ordenada hermenéutica de aplica¬ción de las normas sustanciales y adjetivas del ordenamiento crimi¬nal; si denuncia, no obstante su obli¬gación de reserva, habrá realizado el tipo de injusto de la violación de secreto; si no denuncia cuando los hechos estuvieran excluidos del sigilo profesional y la norma procesal le exigiera esa conducta, su omisión coincidirá con la previsión normativa definidora del encubrimiento (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

(3) Resulta inaceptable diferenciar la situación del médico consultado en su clínica privada de aquel que de¬sempeña sus tareas en un hospital público. El secreto conocido en el ejercicio de su profesión, susceptible de provocar un perjuicio al transmitirlo, permanece vigente más allá del eventual carácter de funcionario que pudiera asumir el facultativo, porque es precisamente su calidad profesional la llave que abre la puerta del ámbito de la reserva, como con¬secuencia del poder que le confiere su saber especializado. Ni el im¬perativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de funcionario, ni las circunstancias concretas de este proceso configuran justa causa de revelación desincriminante. Por otra parte, la tesitura opuesta conduce a la irrazonable discri¬minación entre aquellos pacientes con medios económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida - necesitada del auxilio sanitario - o su procesamiento y condena por el delito que afectara su salud (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

(4) Al concluirse en la tipicidad penal del acto desencadenante del proce¬dimiento represivo, la ilicitud de partida no puede servir de base para una legitima persecución que satisfaga la garantía constitucional del debido proceso, como concate¬nación de actos ilícitos dirigidos a la actuación del derecho. Este, por su sistemática coherencia, no tolera que su propia violación - advertida en la infidencia del médico - le sirva como instrumento admisible para la realización práctica de una represión que significaría consumar las consecuencias dañosas a cuya evitación tiende precisamente la norma quebrantada (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

(5) Una concepción integral y teleológica del sistema vigente, no permite que un anoticiamiento antijurídico - como el de autos - se aproveche para revelar eficazmente el presunto delito cometido por la víctima de la revelación prohibida, en lugar de imponer una con¬secuencia tendiente a disuadir la reiteración de comportamientos profesionales contrarios a derecho. La situación presentaría semejanza con la eficacia de las pruebas ilegítimamente obtenidas, las que el más alto tribunal de la República ha descalificado como sustento de un proceso válido y un pronunciamiento de condena ( casos "Montenegro", "Rayford", "Fiorentino", "Francomano", "Ruiz", etc.) impidiendo así que la administración de justicia sea la beneficiaria de un comportamiento legal (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

(6) La base de la ineficacia a la que se arriba consistiría en la violación de la garantía del debido proceso, construida a partir de la exigencia constitucional del juicio previo y sobreentendida como secuencia de actos ilícitos y válidos, en conso¬nancia con los arts. 953, 18 y 21 C.C.., que se pronuncian por la carencia de valor y efecto de los actos ilícitos, prohibidos por las leyes, restrictivos de la libertad de las acciones o con¬trarios al orden público (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

(7) Es cierto que las invalidaciones procesales se fundan, primordialmente, en vicios atinentes a la forma del acto, antes que a la consideración de su contenido: sin embargo, es el defecto en éste el que asume el carácter de violación de la forma sustancial y provoca la ine¬ficacia de la actividad procesal cuestionada cuando, como sucede en este caso, se advierte con evidencia la incompatibilidad entre la prohi¬bición vulnerada y la eficacia de su secuela (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

(8) No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo - oficial o no -, pero si corresponde hacerlo en todos los casos respecto de los coautores, instigadores y cómplices. El concepto de denuncia debe interpretarse extensivamente como hontanar promotor de la per¬secución penal, pues de no hacerlo así bastaría con reemplazar el acto reglado de la denuncia por cualquier expresión informal del médico obli¬gado, efectuada en fraude de la prohi¬bición legal (Ver fallo Nº 0093 de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

Partes: I., M. (Ver fallo de la C.S.J.S.F. sobre este mismo asunto)

Fallo: Considerando: 1. Aunque. la expresión de agravios del defensor gen¬eral, Dr. Giandoménico, rebate con acierto la restringida interpretación del a quo y este tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones por la admisibilidad del pedido de probation en caso de delitos cuya pena en abstracto supere los tres años cuando prima facie se estime aplicable una condena de ejecución condicional (conf. "Pacheco, Miguel s/ Tentativa hurto", resolución del 7-2-95; "Antonelli, Leonardo V. s. Robo en tentativa", auto nº 230 del 20-11-95); no obstante resulta prioritario atender a una cuestión cuya elucidación condiciona el tratamiento de la controversia materia de impugnación.
2. En efecto, la incidencia aquí debatida - cualquiera otra que im¬plique la continuidad del trámite judicial -, se subordina a la condición de la existencia de una persecución penal válidamente ejercitada. Cuando ésta se halla viciada de pa¬tente ilegitimidad, el tribunal debe declarar la violación de las formas sustanciales constatadas en cual¬quier estado o grado del proceso.
En el presente caso la médica residente del Hospital C. comunica. a la policía haber atendido en dicho nosocomio a la imputada - quien acudiera para tratarse un aborto infectado de 48 hs. de evolución -.
Habrá de examinarse en conse¬cuencia, si esta comunicación - fuente secreta y puntual de la actividad policial que, consecuentemente, instara la función jurisdiccional - significó satisfacer la exigencia de la denuncia obligatoria prevista por el art. 180 inc. 2º C.P.P. o por el contrario, comportó un acto objetivamente ilícito por violar el secreto pro¬fesional.
3. (1) La obligación de denunciar los atentados personales - conocidos en el ejercicio de su profesión- que pesa sobre los facultativos del arte de curar, tiene un contenido residual respecto del tipo de injusto acuñado por el art. 156 CP., se habrá violado la obligación procesal y cometido el delito de encubrimiento en tanto no tenga el médico la obligación de guardar secreto - confiado o advertido en la atención de su paciente - cuya divulgación pueda ocasionar un daño.
Es así como (2) el profesional de la medicina enfrenta una alternativa ineludible originada en la cabal y ordenada hermenéutica de aplica¬ción de las normas sustanciales y adjetivas del ordenamiento crimi¬nal; si denuncia, no obstante su obli¬gación de reserva, habrá realizado el tipo de injusto de la violación de secreto; si no denuncia cuando los hechos estuvieran excluidos del sigilo profesional y la norma procesal le exigiera esa conducta, su omisión coincidirá con la previsión normativa definidora del encubrimiento.
4. La disyuntiva en la práctica no es de simple elección para el pro¬fesional, porque hasta la juris¬prudencia más jerarquizada ha exhibido en el tema una vacilación y equivocidad suficiente como para trasladar la perplejidad a los desti¬natarios de las normas específicas.
Sin embargo, no deben confundirse los niveles de apreciación de la problemática analizada. El juego dogmático del imperativo procesal de denunciar - que en la misma disposición exceptúa la hipótesis del quebrantamiento del secreto pro¬fesional - y la construcción típica de éste - vedando exteriorizar dañosamente lo conocido al atender a su paciente - identifican la noticia suministrada por la médica residente de guardia del Hospital C. con el tipo de injusto sancionado por el art. 156 CP, y definen la ilicitud del mecanismo promotor del procedi¬miento represivo seguido contra la imputada en autos.
Otra cosa distinta - que no incumbe a este proceso - es discernir la reprochabilidad de la conducta infi¬dente, la que puede ser exitosamente discutida en cada caso y se halla condicionada a la promoción formal de la querella por la ofendida (art. 73 inc. 3º CP).
5. En el actual estado de la cuestión, (3) resulta inaceptable diferenciar la situación del médico consultado en su clínica privada de aquel que de¬sempeña sus tareas en un hospital público. El secreto conocido en el ejercicio de su profesión, susceptible de provocar un perjuicio al transmitirlo, permanece vigente más allá del eventual carácter de funcionario que pudiera asumir el facultativo, porque es precisamente su calidad profesional la llave que abre la puerta del ámbito de la reserva, como con¬secuencia del poder que le confiere su saber especializado. Ni el im¬perativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de funcionario, ni las circunstancias concretas de este proceso configuran justa causa de revelación desincriminante. Por otra parte, la tesitura opuesta conduce a la irrazonable discri¬minación entre aquellos pacientes con medios económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida - necesitada del auxilio sanitario - o su procesamiento y condena por el delito que afectara su salud.
6. (4) Al concluirse en la tipicidad penal del acto desencadenante del proce¬dimiento represivo, la ilicitud de partida no puede servir de base para una legitima persecución que satisfaga la garantía constitucional del debido proceso, como concate¬nación de actos ilícitos dirigidos a la actuación del derecho. Este, por su sistemática coherencia, no tolera que su propia violación - advertida en la infidencia del médico - le sirva como instrumento admisible para la realización práctica de una represión que significaría consumar las consecuencias dañosas a cuya evitación tiende precisamente la norma quebrantada.
(5) Una concepción integral y teleológica del sistema vigente, no permite que un anoticiamiento antijurídico - como el de autos - se aproveche para revelar eficazmente el presunto delito cometido por la víctima de la revelación prohibida, en lugar de imponer una con¬secuencia tendiente a disuadir la reiteración de comportamientos profesionales contrarios a derecho. La situación presentaría semejanza con la eficacia de las pruebas ilegítimamente obtenidas, las que el más alto tribunal de la República ha descalificado como sustento de un proceso válido y un pronunciamiento de condena ( casos "Montenegro", "Rayford", "Fiorentino", "Francomano", "Ruiz", etc.) impidiendo así que la administración de justicia sea la beneficiaria de un comportamiento legal.
7. (6) La base de la ineficacia a la que se arriba consistiría en la violación de la garantía del debido proceso, construida a partir de la exigencia constitucional del juicio previo y sobreentendida como secuencia de actos ilícitos y válidos, en conso¬nancia con los arts. 953, 18 y 21 C.C.., que se pronuncian por la carencia de valor y efecto de los actos ilícitos, prohibidos por las leyes, restrictivos de la libertad de las acciones o con¬trarios al orden público.
(7) Es cierto que las invalidaciones procesales se fundan, primordialmente, en vicios atinentes a la forma del acto, antes que a la consideración de su contenido: sin embargo, es el defecto en éste el que asume el carácter de violación de la forma sustancial y provoca la ine¬ficacia de la actividad procesal cuestionada cuando, como sucede en este caso, se advierte con evidencia la incompatibilidad entre la prohi¬bición vulnerada y la eficacia de su secuela.
8. Con los fundamentos prece¬dentes el tribunal adhiere a la conclusión mayoritaria de la Cám. Nac. Crim. y Correc., en pleno, sentada en la causa "Natividad Frías" (JA 1966-V-69; L.L. 123-842 y ED 16-3), en cuanto (8) "no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo - oficial o no -, pero si corresponde hacerlo en todos los casos respecto de los coautores, instigadores y cómplices". El concepto de "denuncia debe interpretarse extensivamente como hontanar promotor de la per¬secución penal, pues de no hacerlo así bastaría con reemplazar el acto reglado de la denuncia por cualquier expresión informal del médico obli¬gado, efectuada en fraude de la prohi¬bición legal".
9. Al criterio recién expuesto se le ha criticado que si una notitia criminis resulta nula - por ilícita - no puede servir para nadie y el proce¬dimiento íntegro, contra cualquiera de los sujetos, debe ineludiblemente invalidarse (C. de Acusación de Córdoba, in re “Aguirre de Ferreyra, María Angela”, publicado en Doctrina Penal, 1982, nros. 17 a 20, pág. 160; Tozzini, Carlos A. en "Comentario al fallo recién citado", ibídem, pág. 155; Fontán Balestra, "Tratado...", t. IV, pág. 386).
Sin embargo, la ineficacia en el Derecho Civil - profundo hontanar común que proporciona la sustancia conceptual, aprovechable por las otras ramas jurídicas - no significa inexistencia, ni se traduce siempre en el aniquilamiento total del acto cuestionado como irregular. La afectación de nulidad puede ser sólo parcial y en ese caso su declaración no perjudica los efectos de las otras disposiciones válidas del mismo acto que sean separables (art. 1039 C.C.). En el proceso penal se reconoce como supuesto de nulidad parcial el de la sentencia que condena a tres pro¬cesados sin mediar acusación fiscal, ni defensa de uno de ellos; a pesar de ser uno el acto judicial y aunque los fundamentos del fallo irregular fueran comunes "se incurriría en un rigorismo formal irrazonable al anular la totalidad del decisorio" (conf. Torres, Sergio G., "Nulidades en el proceso penal", pág. 59) porque el vicio afecta exclusivamente al sujeto respecto del cual se le infraccionó la correspondiente tutela normativa.
Por otra parte, cuenta con antigua prosapia la distinción entre actos nulos y actos ineficaces respecto de alguna persona que, para los otros, conservan todos sus efectos (conf. Moyano, Juan A., JA 53-104). En esta última línea se inscribe la categoría de la inoponibilidad, la cual, si bien impide los efectos del acto con relación a determinados sujetos, empero permite la subsistencia del acto mismo y de sus efectos para todos aquellos que no sean los destinatarios directos de la pro¬tección normativa vulnerada por la actividad prohibida. Así Japiot, René - en el Derecho francés - señalaba a los actos del fallido en el período de sospecha y a la constitución de derechos reales por el embargado - después de la inscripción de la medida cautelar- como ejemplo de actos que no son objetivamente nulos, sino subjetivamente inoponibles a ciertos acreedores legalmente protegidos (conf. Martínez Ruiz, "Distinción entre acto nulo y acto inoponible" en JA 1943-W- 335 a 339).
En buen romance, en el ámbito del Derecho - en general - se acogen hipótesis de ineficacia incompleta que no tienen, el sentido de “hacer caer el acto viciado o ilícito erga omnes”, sino que se reducen a privarlo de los concretos efectos perjudiciales que constituyen la razón de ser de la prohibición de realizarlo.
10. Un médico denunciaría cabalmente el aborto que hubieran practicado a su paciente, cuando ésta no lo hubiera consentido (figura del art. 85 inc. 1º CP), porque respecto de los terceros no pesa sobre el facultativo ninguna obligación de reserva sino el imperativo de denunciar.
Por el contrario resultaría vedado, y por tanto ineficaz, el aporte pro¬fesional para reprimir la causación del propio aborto de la atendida (art. 88 CP, en conjunción con el art. 156 del mismo Código).
En los casos en que confluyan la actividad ilícita de terceros y el consentimiento típico de la mujer (arts. 85 inc. 2º y 88 CP), la denuncia del médico aparece como una formulación jurídica compleja: la manifestación referida a la imputación de la titular del bien jurídico tutelado por la violación del secreto (figura de los arts. 88 y 156 CP) carecería de valor porque su eficacia atenta contra la protección normativa vulnerada por la conducta pro¬fesional vedada; la notitia que apun¬ta a la persecución de terceros como presuntos autores de las figuras acuñadas por los arts. 85 y 86 CP cuenta - en cambio - con separable operatividad porque no transgrede, sino que efectiviza, la obligación de denuncia impuesta por el derecho positivo vigente.
11. La solución a la que se arriba supera la interpretación que privi¬legia la aplicación de una de las nor¬mas en conflicto en desmedro de o¬tras cuya exclusión carece de lógico fundamento (delito de aborto causado por terceros y obligación procesal de denunciar según los arts. 85 y 86 CP. y 180 inc. 2 C.P.P.) por un lado y denuncia prohibida del médico de causación del propio aborto de la paciente o de su consentimiento del realizado por terceros, (según los arts. 156 y 88 CP). Por lo demás atiende razonablemente a la teleología del sistema sin violentar las garantías o derechos de los terceros responsables de maniobras abortivas incriminadas por la ley como delitos, se inserta en la tendencia de la interpretación restrictiva de las nulidades, coincide con la corriente doctrinaria procesal que propugna - en cuanto fuera posible - el favor processum y resulta dikelógicamente más valiosa que las posicio¬nes radicalizadas y simplistas que acogen cualquiera de las alter¬nativas indiscriminadas y unita¬rias antagónicas.
Por lo expuesto Se Resuelve: Declarar la nulidad de lo actuado en la presente causa respecto de la imputada M. I. por haberse promovido la persecución penal en virtud de la violación del secreto profesión al de la médico interviniente (artículos 18 CN.; 953, 18 y 21 y cons. C.C.; 88 y 156 CP y 161, 164, 166 y concs. C.P.P.).
Ríos - Mestres - Giménez