Sumario: (1) Para pedir la desafectación del bien de familia, quien posee legitimación es el síndico por aplicación de lo previsto en el art. 252, párr. 22, LCQ., pues no hay participación individual que se acuerde a los acreedores.

(2) La existencia de acreedores anteriores a la afecta¬ción producirá la inoponibilidad sólo a su respecto y los posteriores no podrán cobrarse con ese pro¬ducido.

Partes: Catena, Oscar L. s/ Quiebra s/Declaración de inoponibilidad del bien de familia.

Fallo: Y Considerando: 1) El síndico de la quiebra de Oscar L. Catena promovió este incidente (fs. 9) reclamando se declarara la inoponibilidad del régimen de bien de familia inscripto al tomo 220 folio 241 Nº 302.074 sobre el inmueble anotado al torno 457º folio 72 Nº 2 202.654 de Rosario; afectán¬dose además el producido a satisfacer la totali¬dad de los créditos verificados en autos y las cos¬tas. Se funda la sindicatura en la existencia de impuestos y tasas que gravan el inmueble que permanecen insatisfechas siendo los acreedores verificados la Municipalidad de Rosario y la Ad¬ministración Provincia] de Impuestos, por el Im¬puesto Inmobiliario, la Tasa General de Inmuebles y Contribución de Mejoras. El fallido contesta el traslado que se le corriera (fs. 15) qponiéndose a la pretensión de la sindicatura. Sostiene que la sindicatura carece de legitimación para efectuar este planteo que sólo puede hacerlo el acreedor interesado y, para el caso que el tribunal admitie¬ra la desafectación, nunca podrían beneficiarse los otros acreedores que carecían de derecho a ejecutar.
El juez a quo dictó la resolución 1826/02 (fs. 19) donde rechazó el pedido de la sindicatura sobre la base de su falta de legitimación, que le reconoce solamente a los acreedores beneficiados los que además pueden renunciaría.
La sindicatura interpuso recursos de apelación y nulidad (fs. 20) recursos que fueron concedidos a fs. 21. La sindicatura expresa sus agravios (fs. 48), los que son contestados por el fallido (fs. 51), inter¬viniendo el Fiscal de Cámara a favor de la confirma¬ción de lo resuelto (fs. 55) pasando luego los autos a resolución.
2) Examinada la expresión de agravios formula¬da por el apelante no se advierte ninguno que sirva de fundamento al recurso de nulidad, debiendo en¬tenderse que no ha sido mantenido en esta instan¬cia.
3.a) La sindicatura se queja porque el juez no le reconoció legitimación para reclamar la inopo¬nibilidad del bien de familia que cubre el inmueble del fallido.
Señala que el juez en una resolución dictada hace poco tiempo optó por una solución distinta, haciendo lugar a la inoponibilidad que ahora re¬chaza y reconociéndole legitimación a la sindi¬catura. Este argumento no es relevante, pues si bien es cierto el cambio de opinión del magistrado puede resultar molesto para el que confiaba en el mantenimiento del parecer precedente, no cabe duda que el juez se encuentra en todo su derecho de cambiar su postura respecto de un determinado tema en la medida que la nueva solución le parezca más justa. No puede perderse de vista que la coor¬dinación de los principios que gobiernan la quie¬bra y los del bien de familia han suscitado plurali¬dad de opiniones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia llevando a las locuciones más dis¬pares.
A criterio de esta sala, no cabe duda alguna de la legitimación del síndico para peticionar la desafectación de un inmueble del fallido, del régi¬men del bien de familia autorizado por la ley 14.394 (arts. 34 y ss.). En primer lugar, porque en el marco de la quiebra es el síndico quien cuenta con legiti¬mación suficiente para realizar los planteos nece¬sarios para completar el proceso concursa¡, siendo la intervención de los órganos concursales, en prin¬cipio, excluyentes de la actuación de los acreedo¬res y del deudor (art. 252 párr.29 LC.). En este caso, precisamente el síndico lo que pretende es llevar adelante la etapa liquidativa y la posterior distribución, etapas de cuyo progreso es uno de los principales responsables (arts. 217, 218, 275 LC.). En segundo lugar, la ley le impone al síndico aten¬der ciertas cargas, como las posteriores a la aper¬tura del proceso concursa] entre los cuales se en¬cuentran los impuestos y tasas, que son precisa¬mente los invocados por la sindicatura para efec¬tuar esta reclamación.
En tercer lugar, el argumento de la renun¬ciabilidad de la facultad del acreedor al que resul¬ta inoponible el bien de familia, resulta irrelevan¬te. Por un lado, desde el momento en que el acree¬dor ha reclamado la verificación de su crédito, no cabe duda alguna que su pretensión es la de co¬brar, la de participar en el dividendo concursa] en la medida que le corresponda sin excluir el produ¬cido de ningún bien. Por otro lado, si quería re¬nunciar a la percepción del crédito a partir del producido de un determinado bien debía mani¬festarlo pues la intención de renunciar no se pre¬sume (art. 874 CC.) y menos en un caso como el presente donde están en juego cargas fiscales. De partirse de la renunciabilidad del derecho, el síndico debería esperar a que alguno de los acree¬dores manifieste su intención de cobrar antes de iniciar la liquidación, pues la renuncia es un mie¬dio de extinción de las obligaciones y en general está entre las posibilidades. De cualquier modo, si antes de la venta del inmueble sometido al régi¬men de bien de familia, los titulares de los crédi¬tos que justifican su desafectación, hacen uso de esa facultad, o el crédito desaparece del pasivo concursal por cualquier otra causa, la desafec¬tación quedará sin efecto.
En ese sentido: "e) (1) Para pedir la desafectación del bien de familia, quien posee legitimación es el síndico por aplicación de lo previsto en el art. 252, párr. 2, LCQ., pues no hay participación individual que se acuerde a los acreedores ..." (Heredia, Pablo D.; Tratado Exegético de Derecho Concursal, tomo 3 pág. 1026).
Entonces, esta primera cuestión debe resolver¬se a favor del recurrente admitiendo la legitimación del síndico para solicitar la desafectación del inmue¬ble del régimen del bien de familia.
3.b) Otra cuestión a la que no entró el juez a quo por la solución que tomó con relación a la legitima¬ción es el alcance de la desafectación que se propo¬ne. La sindicatura pretende que los fondos prove¬nientes de la enajenación del bien se incorporen a la masa y pasen a beneficiar a la totalidad de los acreedores. La fallida por su parte sostiene que si se dis¬pone la desafectación, sobre el producido del bien sólo deben concurrir los acreedores a los cuales del régimen les resultaba inoponible.
También aquí se han propuesto las soluciones más diversas. Esta sala comparte la propuesta por la fallida.
La ley 14.394 en su artículo 38 dispone: "El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra ...... La ley concursal no ha derogado ni en forma expre¬sa ni tácita este mecanismo. Es más, dejó expresa¬mente vigente todo el régimen de amparo de la vi¬vienda al disponer, como excepción al carácter ge¬neral del desapoderamiento, que no son objeto de esa medida: "2) Los bienes inembargables... 7) Los demás bienes excluidos por otras leyes" (art. 108 LC.). Entonces, aunque estemos en el marco de una quiebra, la separación entre los créditos a los cuales les resulta oponible el bien de familia y a los cuales les resulta inoponible está subsistente. De modo tal que, liquidado el bien, sobre su producido no pue¬den concurrir otros acreedores que aquellos a los que les resulta inoponible, por razones temporales (en el caso de los créditos anteriores a la constitu¬ción del bien de familia) o por la naturaleza de la obligación en juego (créditos por impuestos y tasas que graven directamente el inmueble, créditos por construcción o mejoras o asimilables) de acuerdo a lo dispuesto por la citada norma.
Para lograr esto se ha recurrido a la formación de una masa separada con el producido del bien de modo que al tiempo de practicarse el proyecto de distribución se asegure la adjudicación de los fon¬dos del modo indicado.
Los otros acreedores, los que no se benefician con el producido del bien, no pueden exhibir queja alguna frente a esta solución, dado que nunca tu¬vieron como garantía de sus acreencias este in¬mueble, inembargable e inejecutable por ellos, sin que exista ninguna norma que en virtud de la apa¬rición de la quiebra ordene cambiar la situación. Tampoco se contradice el principio de la "par conditio creditorum"; este es un principio muy re¬lativo, que lo único que impone como reflejo de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, es que los acreedores en la misma situación reciban el mismo trato.
Aquí, ambos grupos de acreedores no están en la misma situación por una expresa disposición legal, otro tanto ocurre con los acreedores privile¬giados. En ambos casos, la ley distingue las situa¬ciones y proporciona soluciones también diferen¬tes.
Si existiera remanente una vez pagados los acree¬dores no afectados por el régimen del bien de fami¬lia y la parte proporcional que corresponda en los gastos del art. 240 LC., el remanente deberá ser en¬tregado al fallido en reemplazo del bien, en virtud del principio de subrogación real aplicable en gene¬ral a diferentes sectores del derecho y especialmen¬te en materia de derechos de crédito y privilegios (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones . tomo 1 pág. 635 Nº 489 y sus notas. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Protección jurídica de la vivienda familiar, pág. 137. Heredia, Pablo D.; op. cit., tomo 3 pág. 1022).
d) la opinión intermedia alternativa, que sus¬tenta la autora y a la que adherimos, que consiste en la formación de una masa separada de la que cobran sólo los acreedores anteriores a la afectación, pero no los posteriores; según esta última postulación, (2) la existencia de acreedores anteriores a la afecta¬ción producirá la inoponibilidad solo a su respecto y los posteriores no podrán cobrarse con ese pro¬ducido" (Guastavino, Elías P.; La quiebra ; el bien de familia: en Revista de Derecho Privado y Comu¬nitario, Rubinzal-Culzoni, tomo 12 pág. 150).
No advertimos la existencia de precedentes so¬bre este tema, de la CSJN, por lo menos con valor de precedente. Solamente aparecen dos fallos don¬de la mayoría de la Corte rechazó el recurso extraor¬dinario por cuestiones procesales (Fallos 318 1741 y LL 2003 D, 713) y donde fue la minoría la que emi¬tió sus votos en coincidencia de la tesis que propugnamos.
3.c) No se ha formulado cuestionamiento al¬guno con relación a los créditos que justificarían la desafectación del bien. Se trata de im¬puestos y tasas que gravan directamente el in¬mueble del fallido (fs. 1 y ss.), sin perjuicio de la existencia de otros que en su caso se podrán tener en cuenta.
Se Resuelve: Revocar la re solución recurrida y en su lugar disponer la desafectación del inmueble del fallido del régimen de bien de familia, para procederse mediante su venta a satisfacer los crédi¬tos a los que resulta inoponible conforme a lo indicado precedentemente, debiendo entregarse al fallido el remanente. El Dr. Baracat, habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, primera parte, ley 10.160.
Rodil - Peyrano - Baracat (Art. 26 Ley 10.160)