Sumario: 1. La acción pauliana tiende a declarar ineficaz el acto del deudor, y la simulación a dejar sin efecto el acto aparente para que surja el verdadero; en la simulación la legitimación activa se halla en cabeza de cualquier acreedor, y en el fraude sólo en los acreedores de fecha anterior al acto; la acción de simulación beneficia a cualquier acreedor, en tanto que la revocatoria deja a salvo la validez del acto para los demás acreedores y el deudor.

2. El “onus probandi” corresponde a quien invoca la existencia de la simulación; sin embargo, en casos de excepción, la simulación puede ser “presumida” por la ley en los supuestos específicamente señalados -CCiv., arts. 1044 y 1045-, no necesitando la parte que la articula rendir prueba alguna de demostración por la inversión del “onus probandi” que produce la presunción.

3. En los últimos 10 años se ha consagrado la postura de morigerar el “onus probandi”; y, en consecuencia, distribuir con sentido más realista la carga de la prueba, consagrando el principio de la “prueba dinámica”, es decir que el demandado por simulación por un tercero no puede, para acreditar la veracidad del negocio, basarse sólo en la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defiende, sino que debe aportar pruebas orientadas a convencer acerca de la honestidad y sinceridad del acto en el cual intervino.

Partes: Demarchi, José M. c/ Aristiqui, R. y/o Battistoni, E. s/ Simulación, Expte. Nº 1312/02.

Fallo: Rosario, 9 de agosto del año 2005.
Y Vistos: Estos caratulados “Demarchi, José M. contra Aristiqui, Ricardo y/o Battistoni, Enzo A. sobre Simulación” (Expte. Nº 1312/02); de los que resulta:
Que a fs. 31, por apoderado, el actor promueve acción de simulación con la acción pauliana en subsidio contra los accionados en forma disyunta a fin de que se declare nula la compraventa efectuada entre ellos respecto del bien inmueble sito en calle Laprida 6736 de esta ciudad, retornando el citado inmueble al patrimonio de Aristiqui, con costas.
Que señala que en fecha 13 de noviembre de 1998 promovió demanda indemnizatoria de daños y perjuicios contra Ricardo Aristiqui y Ricardo Andrés Aristiqui, atento a que éste, por entonces menor de edad, lo había embestido con su motocicleta mientras circulaba en bicicleta, en la intersección de calles Laines y Melincué, tramitando el proceso por ante el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 6, el que en fecha 20 de Febrero del año 2002 dicta sentencia Nº 20 haciendo lugar parcialmente a la demanda, y condenando a los accionados a abonarle la suma de $ 11.150, intereses y costas.
Que agrega que, a los fines de sustraerse al cumplimiento de la obligación, Ricardo Aristiqui simula la enajenación del único bien inmueble que posee y que se hallaba registrado a su nombre al Tomo 419 A, Folio 424, Número 139478, careciendo de otros bienes susceptibles de ser aplicados al pago del monto de la condena, procediendo en fecha 18 de Julio del año 2002 a transferirlo a Battistoni mediante compraventa simulada instrumentada en Escritura Pública Nº 55 pasada ante el Escribano Público Hernán Pablo Sposatto, inscribiéndose el dominio al Tomo 827, Folios 200 y 201, Números 364049 y 364050.
Que a fs. 64, por apoderado, comparece el codemandado Battistoni; y a fs. 69, por apoderado, lo hace el coaccionado Aristiqui.
Que a fs. 73 contesta la demanda Aristiqui, solicitando se tenga por negado todo hecho que no sea expresamente reconocido en el responde; y, así, niega expresamente todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor en la demanda, reconociendo la operación de compraventa del bien inmueble que se indica, al que se fijó un precio de $ 27.000, confeccionándose un contrato de locación con el adquirente, atento no tener el mismo otro bien inmueble, solicitando el rechazo de la demanda, con costas.
Que a fs. 77, en similares términos, contesta el codemandado Battistoni.
Que a fs. 81 se abre la causa a prueba, ofreciendo el actor la suya a fs. 82, haciendo lo propio los accionados a fs. 85 y 86.
Que a fs. 240 se clausura el término por el cual se abriera la causa a prueba, pasando los autos a las partes a fin de alegar sobre el mérito de las probanzas rendidas, oportunidad ésta que es aprovechada por el actor a fs. 259 y por los accionados a fs. 273 y 276 respectivamente.
Que a fs. 253 vuelta se llama autos para sentencia; decreto éste que, firme y consentido -fs. 253 vuelta, 255 y 257-, deja los autos en estado de sentenciar.
Y Considerando: Que, como se ha señalado (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, t. II, p. 364, Ed. Depalma, Bs. As., 1995), se admite la postura de invocar subsidiariamente las acciones de simulación y pauliana, distinguiéndolas en su contexto y apartándose así de la postura tradicional de Salvat (Salvat-López Olaciregui, Parte General, t. II, Nº 2536).
Que, no obstante la separación de ambas acciones, existen propósitos comunes, como que los acreedores persiguen por su intermedio cobrar sus créditos sobre el patrimonio de sus deudores, y que deben acreditar el perjuicio que les causa.
Que, entre las diferencias, se ha puntualizado que la pauliana tiende a declarar ineficaz el acto del deudor, y la simulación a dejar sin efecto el acto aparente para que surja el verdadero; en la simulación la legitimación activa se halla en cabeza de cualquier acreedor, y en el fraude sólo en los acreedores de fecha anterior al acto; la acción de simulación beneficia a cualquier acreedor, en tanto que la revocatoria deja a salvo la validez del acto para los demás acreedores y el deudor.
Que el invocar ambas acciones en forma subsidiaria supone que el acreedor perjudicado ignora si el acto fraudulento cometido por el deudor es real o simulado; en ese caso “…si no se acredita la simulación, podrá prosperar la acción revocatoria si se dan los extremos del art. 962 y concordantes del Código Civil” (Brebbia, Roberto, op. cit., p. 365).
Que esta digresión teórica obliga al juzgador a tratar cada acción por separado, aunque los fundamentos sean los mismos; de manera que, probada la simulación invocada en primer término, ello torna innecesario proceder a contemplar la acción de fraude.
Que, respecto de la acción de simulación, el art. 955 del Código Civil señala que “La existencia de una simulación acuerda a las partes y a terceros afectados por ésta, una acción de nulidad tendiente a que se reconozca el vicio que afecta el acto impugnado, se declare la ineficacia del acto fingido y se establezca la realidad del acto o situación encubierta” (Brebbia, Roberto, op. cit., p. 312). Constituye, así, una acción “declarativa”, acompañada o no de condena y accesorios.
Que cabe distinguir en este proceso según se trate de entre partes o por terceros, sea lícita o ilícita, absoluta o relativa.
Que, referida específicamente a la “acción por simulación ilícita interpuesta por terceros”, que es el caso que nos ocupa, tenemos que se hallan legitimados para accionar por simulación “…con el propósito de dejar sin efecto el acto simulado, cuando se vea afectado un derecho o interés legítimo patrimonial de su titularidad (Brebbia, Roberto, op. cit., p. 320), siendo ‘los acreedores y los herederos forzosos de las partes quienes tienen la posibilidad más relevante de convertirse en legitimarios activos de la acción de simulación’…”.
Que, ahora bien, dentro de las formas de manifestación de la simulación, estamos tratando con un ataque al acto por “simulación absoluta” del mismo (CCivil, art. 956); o sea que “…no encubre ningún acto verdadero; el acto es completamente ficticio, nada tiene de real… se está ante una ‘disminución’ de lo que es: las partes no quieren en realidad celebrar negocio alguno; generalmente se persigue con ello hacer figurar una aparente disminución del activo o un aumento ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio de los acreedores, susceptible de configurar un fraude (Brebbia, Roberto, op. cit., p. 306), arista que llega a confundirse con lo preceptuado para la acción revocatoria, aunque el acto afectado de simulación no significa que no haya tenido una existencia jurídica, constituyendo así un solo acto; el fingido y un proceso ‘simple’ de simulación”.
Que, en principio, es indudable que el onus probandi corresponde a quien invoca la existencia de la simulación; sin embargo, en casos de excepción, la simulación puede ser “presumida” por la ley en los supuestos específicamente señalados -CCivil, arts. 1044 y 1045-, no necesitando la parte que la articula rendir prueba alguna de demostración por la inversión del onus probandi que produce la presunción.
Que para demostrar la simulación del acuerdo en el caso de un tercero, “ese propósito de ocultamiento que han tenido las partes en el acto simulado hace que, por lo general, la prueba de la simulación sea dificultosa y haya que acudir a toda clase de medios (testimonial, confesional, etc.) que permitan extraer, de su conjunto, presunciones graves, precisas y concordantes que hagan concluir el carácter ficticio del acto impugnado de manera fehaciente (CN Civ., Sala B, 25/10/67, en LL, 129-420; Brebbia, Roberto, op. cit., p. 331).
Que en los últimos 10 años se ha consagrado la postura de morigerar el onus probandi; y, en consecuencia, distribuir con sentido más realista la carga de la prueba, consagrando el principio de la “prueba dinámica”, es decir que el demandado por simulación por un tercero no puede, para acreditar la veracidad del negocio, basarse sólo en la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defiende, sino que debe aportar pruebas orientadas a convencer acerca de la honestidad y sinceridad del acto en el cual intervino (CN Civ., Sala G, 3/4/95, en LL, 1995-D-682 y nota a fallo de Xanthos).
Que, en esa tesitura probatoria, tenemos la presencia de ambos demandados, realizada en tiempo útil para contestar la demanda; sin embargo, el ofrecimiento probatorio de ambos se limita a una contestación judicial del estado del bien inmueble y a una pericial técnica. Amén de que no han aportado la prueba documental requerida por el actor, consistente en contrato de locación y recibos de pago, como se señala infra.
Que, con respecto a los indicios de los cuales se extraen las presunciones, tenemos varios puntos a exponer.
Que, en primer lugar, cabe hacer referencia al affectio, relaciones parentales, amistosas o de dependencia entre los simulantes, lo que constituye un indicio admitido desde antiguo y aceptado por la jurisprudencia y doctrina nacionales, señalando que “constituyen presunciones graves, precisas y concordantes, demostrativas de la simulación de la compraventa, la relación de carácter íntimo entre las partes que otorgaron el acto” (CN Civ., Sala D, en LL, 76-66), constituyendo una presunción igual o mayor a la que puede surgir del parentesco legítimo (CCiv. y Com., Sala 1ª, Rosario, en LL, 17-129).
Que la relación entre los demandados no ha sido desmentida por los mismos; por el contrario, ellos mismos y sus parientes y testigos la califican de surgida del trabajo, y con duración de muchos años.
Que, en segundo lugar, cabe hacer referencia a la conducta procesal de las partes, habiéndose señalado al respecto que la excesiva parquedad, la reticencia, tanto en la exposición de los hechos como en la tarea de arrimar pruebas, no condice con la actitud normal que adoptaría quien fuese acusado injustamente de algo tan grave como es la simulación de un negocio jurídico. Cargar el acento sobre cuestiones marginales; relegar el problema fáctico central; etc., son indicios elocuentes de simulación (Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. I, p. 294, Bs. As., 1974).
Que en autos, verbigracia, no se ha mencionado el origen de la supuesta deuda de Aristiqui hacia Battistoni.
Que cabe mencionar también, en tercer lugar, la existencia de la causa simulandi; es decir, el móvil que impulsó a las partes a efectuar el ocultamiento. Aunque fuere de límites imprecisos y confusos, la existencia de una deuda no pagada y el no conocer el acreedor bienes del deudor, hace posible el motivo del ocultamiento (Brebbia, Roberto, op. cit., p. 332).
Que en autos la condena dictada en sede extracontractual, una vez conocida, tornó más que factible que Aristiqui se deshiciera del único bien de su propiedad susceptible de ser objeto de apoderamiento por parte del actor, haciendo una transferencia simulada a favor de su compañero de trabajo Battistoni. La argumentación efectuada en contra de esta postura por quien afirma que Aristiqui tenía otro bien con el cual responder, que sería su sueldo, es de una ingenuidad atroz, ya que actuar sobre el mismo implicaría un embargo del 25 % del mismo, o sea unos $ 200, significando para el acreedor poder cobrar al cabo de 7 u 8 años. De modo que no se puede utilizar ese argumento para destrozar la causa simulandi, por cuanto no resulta opción atendible.
Que, en cuarto lugar, el pago anticipado o falta de desplazamiento de sumas de dinero en la cuenta bancaria del adquirente también es muy importante. Por ello se ha dicho que la prueba que debe aportar quien es demandado por un tercero por simulación debe basarse en la regularidad de la enajenación efectuada, la realidad del pago del precio y la necesidad de vender, para así contradecir las presunciones propuestas por el actor.
Que, pues bien, en autos no se ha demostrado la necesidad de vender, pues nada se ha acreditado sobre la pretensa deuda de Aristiqui hacia Battistoni; y tampoco la realidad del pago del precio, pues mientras la escritura dice que el pago se recibió íntegramente antes del acto, Aristiqui y Battistoni sostienen al absolver posiciones que la diferencia entre el precio de venta y lo adeudado se recibió en el acto de escrituración -posición 10ª, p. 128 vuelta y posición 8ª, p. 129 vuelta-.
Que es más: no se ha acompañado por Battistoni la copia del pretenso contrato de locación que obraría en su poder, ni tampoco ha presentado Miriam Rosana Aristiqui los recibos de abono de canon locativo que supuestamente le habría extendido Battistoni, pese a haber sido ambos intimados al efecto -fs. 92, 118, 83 vuelta y 115-.
Que, en quinto lugar, también es relevante la demostración de que el acto de disposición cuestionado se realizó ante la proximidad de la amenaza de una ejecución del bien.
Que en autos resulta que Aristiqui es condenado en sede extracontractual en fecha 20 de Febrero del año 2002, condena de la cual es notificado en fecha 14 de Marzo del año 2002, procediéndose a instrumentar la pretensa compraventa en fecha 18 de Julio del año 2002.
Que, en sexto lugar, también es relevante el hecho de que el enajenante continúe habitando en el bien inmueble vendido.
Que, para mí, éste es un hecho de la mayor importancia, y así acontece en autos: Aristiqui continúa viviendo en el bien inmueble vendido, habiéndose presentado un contrato de locación en el cual Battistoni ha aceptado efectuar una supuesta locación sin exigencia de garantías, a pesar de saber que la locataria carece de bienes susceptibles de ser ejecutados.
Que, en séptimo lugar, cabe señalar el quantum del precio; que, de ser bajo, impresiona como fuerte indicio de simulación.
Que en autos las tasaciones adjuntadas a fs. 235 y 239 dan pie para sostener que la pretensa venta se instrumentó por un valor menor al real a fin de abonar lo menos posible por la realización de un acto simulado.
Que los indicios y pruebas aportados me conducen al convencimiento indudable de que el acto atacado fue simulado, debiendo por ello hacerse lugar a la demanda, con costas a los accionados en su pertinente calidad de vencidos.
Que, por lo expuesto, y fundado en lo dispuesto en el CPCCSF, art. 251 y demás normativa citada en los considerandos de la presente; FALLO: 1º. Haciendo lugar a la demanda entablada por simulación de la compraventa instrumentada en Escritura Pública Nº 55 de fecha 18 de Julio del año 2002, celebrada en esta ciudad por Ricardo Aristiqui y Enzo Adelqui Battistoni ante el Escribano Hernán Pablo Sposatto, referente a la compraventa del bien inmueble sito en calle Laprida 6736; y, en consecuencia, declarando nulo el acto jurídico simulado con los efectos establecidos en la ley. 2º. Imponiendo las costas a los accionados.
Insértese y hágase saber.
Expte. Nº 1312/02.
Carrillo. Cossovich.