Sumario: (1) La distribución de la competencia conten¬cioso administrativa entre los distintos órganos jurisdiccionales es un “tema de alta política cons¬titucional y legislativa” y “si es al menos posible que la pretensión ejercida ante un juez ordina¬rio sea contencioso administrativa debe prescin¬dirse del modo y forma procesal en que se haya hecho valer esa pretensión (recurso de amparo, demanda laboral, acciones meramente declara¬tivas, etc.)”, enfatizando que “el sometimiento de la Administración Pública a un juez incompe¬tente en razón de la materia puede implicar la violación al principio fundamental de la divi¬sión de poderes”.

(2) A los efectos de la competencia, “debe prescindirse del nomen juris utilizado por las partes para calificar la acción in¬tentada (“demanda ordinaria por discriminación”, acción mere declarativa de inconstitucionalidad, acción de amparo, entre otros ejemplos)”

(3) “Tratándose de actos administrativos generales con directa incidencia u operatividad sobre situaciones particulares, éstos son impug¬nables tanto administrativa como judicialmen¬te, como lo admite la doctrina y la legislación nacional” siendo de suma utilidad traer a cola¬ción “el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia estadounidense con relación a la po¬sibilidad de impugnación directa de normas ad¬ministrativas de contenido general y abstracto que establecen un curso de conducta de parte de los miembros de una industria regulada que no requiere otra acción administrativa que no sea la posible aplicación de sanciones. En tales ca¬sos, entendió el citado Tribunal que la norma afectaba la conducta diaria de las operaciones del recurrente y justificaba su cuestionamiento judicial al obligarlo a optar entre obedecer una norma que reputaba ¡legal o arriesgarse a ser objeto de graves sanciones civiles y penales”. En el caso sometido a su juzgamiento, la Corte local entendió, en suma, que “al tratarse de una norma que impone una prohibición específica dirigida a una concreta actividad económica de la recurrente puede afirmarse que no resulta razonable obligar a esta última a optar entre acatar una norma cuya ilegitimidad sostiene o infringirla y ser sancionada para provocar así su control jurisdiccional”.

(4) La pretensión mere declarativa donde no se advierte que exista la incertidumbre que exige la vía prevista en el artículo 1 del CPCC. no es procedente.

(5) El conocimiento de pretensiones decla¬rativas no es extraño al proceso específicamen¬te contencioso administrativo, en particular res¬pecto a los supuestos de invocación de intereses legítimos: no lo era en el ámbito de la ley 4.106 cuyo artículo 73 limitaba la sentencia en el re¬curso de ilegitimidad a la declaración de nuli¬dad o ilegalidad M acto , ni lo es en el ámbito de la 11.330 que admite, pero no obliga, el ejerci¬cio de una pretensión de condena ; que, más con¬cretamente respecto de pretensiones declarati¬vas de certeza, tampoco puede decirse que el proceso contencioso administrativo sea por com¬pleto extraño, siendo que la ley 11.330 (art. 1) al igual que la 4.106 (art. 23) remite, en cuanto fueren aplicables a la materia, al CPCC., en cuyo artículo 1 se consagra la pretensión mere decla¬rativa; que aun considerando que se esté pro¬piamente ante una de esta índole , si existieran motivos de interés institucional (tal como ocu¬rre en el sub lite), correspondería “relativizar el control de admisibilidad M proceso específica¬mente instaurado por el ordenamiento jurídico para el juzgamiento de la materia contencioso administrativa (ley 11.330), particularmente en los aspectos vinculados a la vía administrativa previa y, en su caso, al objeto de la impugna¬ción”.

(6) Corresponde fulminar con la nulidad las cautelares dispuestas por jueces que resultan incompetentes en materia contencioso adminis¬trativa, porque ellas son conculcatorias de lo dispuesto en el artículo 93 inciso 2) de la Consti¬tución de la Provincia.

Partes: Cámara de agentes oficiales de Loterías, Prode y Quiniela, 2ª Circunscripción c/ Caja de Asistencia Social de la Provincia de Santa Fe s/ Acción mere declarativa.

Fallo: Considerando:
1. El caso
1.1. La Cámara de Agentes Oficiales de Lote¬rías, Prode y Quiniela de la Segunda Circunscrip¬ción promovieron demanda mere declarativa con¬tra la Caja de Asistencia Social de la Provincia de Santa Fe, a fin de que se determinara si el referido organismo “puede dictar y aplicar una resolución en los términos que surgen de la ... 158/04, que dictara el 2 de julio del corriente año el Vicepresi¬dente Ejecutivo de la misma”.
Mediante tal resolución, este funcionario re¬solvió:
Artículo 1 Disponer la suspensión preventiva para la comercialización de todos los juegos explo¬tados por esta Caja de Asistencia Social y la inhabi¬litación del equipamiento para la captura de apues¬tas y su oportuno retiro, al permisionario (Agente Oficial o Sub Agente) que conforme los indicios reunidos por la Caja de Asistencia Social, a través del sistema informático, así como resultado de audi¬torías o cualquier otro medio, haga presumir que comercializa juego clandestino e iniciar por la Sub¬dirección de Asesoría Letrada de este organismo, la investigación administrativa pertinente.
Artículo 2 En el caso de que como resultado de la investigación administrativa se aplicare una sanción a un Sub Agente Oficial, el Agente Oficial de quien depende se hará pasible de las sanciones previstas en el Reglamento de Permisionarios, apro¬bado por Decreto Acuerdo Nº 1919/92, conforme se establece a continuación:
a) Cuando se sancionare a un Sub Agente por las causales del artículo lu, corresponderá al Agen¬te Oficial la sanción de apercibimiento con cons¬tancia en su legajo.
b) En el caso de sanción a otro Sub Agente de su red de ventas por las causales del artículo 19, corresponderá al Agente Oficial la sanción de sus¬pensión por 15 días de la Agencia Oficial para co¬mercializar los juegos que explota la Caja, con conti¬nuidad de la actividad comercial del resto de su red.
e) Ante una reiteración de juego ¡legal en la red del Agente Oficial, se procederá a retirar la autori¬zación para operar con Sub Agentes a su cargo.
Artículo 3 En el supuesto previsto en el inci¬so c) del artículo 21, la Caja de Asistencia Social arbitrará las medidas tendientes para posibilitar la permanencia en la red comercial de los Sub Agen¬tes comprendidos.
Artículo 4 Eximir de responsabilidad al Agen¬te Oficial que presente ante esta Caja, indicios o evidencias que involucren a Sub Agentes de su red de comercialización en el juego clandestino, y solicite en el mismo acto la baja en su red.
1.2. Cautelarmente, la actora pretendió que como prohibición de innovar no se apliquen los artículos 1, 2 y 4 recién transcriptos, sosteniendo que existe verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
2. Los autos impugnados
2.1. La Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 8 de esta ciudad, ante quien origina¬riamente radicó la causa, se declaró incompetente por resultar “la cuestión planteada de naturaleza contencioso administrativa”.
Lo mismo hizo su par Nº 9, a quien se le remitie¬ron las actuaciones como consecuencia de la re¬cusación sin causa planteada al interponer revoca¬toria contra el referido decreto con estos funda¬mentos: a) se trata de “un planteo efectuado con¬tra un acto de la Administración Pública regido por el ordenamiento jurídico administrativo.... en ejer¬cicio del poder de policía en cuanto a la prevención y represión del juego clandestino (arts. 3, ley 11.330 y 59 inc. 2) ap. a) ley 10.160”; b) la interpretación del artículo 3 de la ley 11.330 que exige la existen¬cia de una lesión directa y actual “debe ser lo su¬ficientemente amplia en el sentido de no conside¬rarlo como una sanción efectiva, sino que ante la posibilidad de la misma y para prevenirse de ella el Agente Oficial, desde la emisión de la resolución cuestionada, está obligado a desplegar una activi¬dad de contralor de sus Sub Agentes con el ingen¬te esfuerzo patrimonial que ello conlleva en aras de montar una estructura efectiva, lo que no estaba contemplado al momento del inicio de su activi¬dad”; y c) en este sentido, la propia actora había aceptado la existencia de perjuicio “de un modo directo y actual” (en los términos del artículo 3 de la ley 11.330) con fundamento de su pretensión.
2.2. Frente a esa resolución, la aquí recurrente interpuso aclaratoria a los fines de que se resolvie¬ra acerca de la cautelar peticionada ya que, según afirmó, tal omisión como consecuencia de la de¬claración de incompetencia vulneraba el derecho a la jurisdicción.
1 Mediante auto Nº 1910, el a quo rechazó esa pretensión, invocando lo resuelto por la Corte Suprema. de Justicia de la Prov. en numerosos casos en los cuales, al declarar que la competencia era contencioso admi¬nistrativa, también anuló las medidas precautorias ordenadas por los tribunales ordinarios reputados incompetentes para entender en la causa.
3. La materia recursiva
En el marco de los agravios vertidos por la ape¬lante, corresponde, abordar las siguientes cuestio¬nes: a) la competencia; y b) la admisibilidad de la cautelar.
3.1.La competencia
3.1.1. En primer lugar, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Prov. ha señalado in re “Gastonjaúregui” que (1) la distribución de la competencia con¬tencioso administrativa entre los distintos órganos jurisdiccionales es un “tema de alta política consti¬tucional y legislativa” y que “si es al menos posi¬ble que la pretensión ejercida ante un juez ordina¬rio sea contencioso administrativa... debe prescin¬dirse del modo y forma procesal en que se haya hecho valer esa pretensión (recurso de amparo, demanda laboral, acciones meramente declarativas, etc.)”, enfatizando que “el sometimiento de la Ad¬ministración Pública a un juez incompetente en ra¬zón de la materia puede implicar la violación al prin¬cipio fundamental de la división de poderes”.
En esa línea, también ha sostenido el Alto Tri¬bunal que la exigencia constitucional que emana del artículo 93 de la Carta Magna sugiere, cuanto menos, una especialización en la materia (“razones técnicas”, como se dijo en “Ascoitía”) y no pare¬ce armonizar con una absoluta desconcentración de competencia contencioso administrativa”.
Por ello, aunque la Corte ha admitido reiterada¬mente la constitucional dad de los desplazamien¬tos de competencia contencioso administrativa a otros fueros como ocurre con los supuestos con¬templados en la ley 10.000, con las expropiaciones promovidas por Municipalidades y Comunas, con las multas impuestas por los jueces municipales de faltas, etc.- ello ha sido así en tanto no se llegue por esa vía a desnaturalizar la norma constitucional atributiva de competencia.
Ese pensamiento fue expuesto en términos más categóricos aún en el ya citado “Andreoli” “ ... el desarrollo al que se asiste respecto de distintos mecanismos de tutela judicial, alerta acerca de la
posibilidad de que la materia contencioso adminis¬trativa quede expuesta a una desconcentración peligrosamente distorsionante del aludido manda¬to constitucional”.
3.1.2. En el sub lite, no existe duda acerca del carácter contencioso administrativo de la materia litigiosa, pues la resolución del Vicepresidente de la Caja de Asistencia Social que la actora somete a control jurisdiccional ha sido dictada por un funcionario del Poder Ejecutivo en ejercicio de funcio¬nes administrativas: se cumplen, pues, las exigen¬cias subjetivas y objetivas (o materiales) que invo¬lucra el preciso alcance de la expresión “actos de la Administración Pública”, contenida en el artículo 5 de la ley 11.330.
3.1.3. Tampoco ofrece perplejidad la caracteri¬zación del objeto de la impugnación: se trata de un acto general normativo, que “comprende un su¬puesto de hecho abstracto, repetible indefinida¬mente, y que lo hace norma jurídica. Como tal, in¬nova el ordenamiento jurídico sin agotarse a través de su aplicación”.
3.1.4. Sí, en cambio, resulta discutible que la demanda aloje efectivamente una pretensión “mere declarativa”.
El dato no es menor pues, como reiteradamente lo ha decidido la Corte local, (2) a los efectos de la competencia, “debe prescindirse del nomen juris utilizado por las partes para calificar la acción in¬tentada (“demanda ordinaria por discriminación”, acción mere declarativa de inconstitucionalidad, acción de amparo, entre otros ejemplos)”.
Y, en este sentido, ha de verse lo siguiente.
a) En primer lugar, (4) no se advierte que exista la incertidumbre que exige la vía prevista en el artícu¬lo 1 del CPCC.
En efecto: la actora pretende una respuesta ju¬risdiccional “a fin de que se determine si la Caja de Asistencia Social de la Provincia de Santa Fe pue¬de dictar y aplicar una resolución en los términos que surgen de la resolución Nº 1 158, que dictara el 2 de julio del corriente año el Vicepresidente Ejecutivo de la misma”.
Aun cuando en la demanda se cuestiona que el acto haya sido emitido sólo por el Vicepresidente y no por el resto de los funcionarios de la Caja (f. 35 vta.), no parece que pueda existir “incertidumbre” acerca de la aplicación de una norma que según surge de sus considerandos habría sido dictada en el ámbito de poderes explícitos (artículo 2 del decre¬to Nº 4.057/89 y decreto 1.919/92) y que, como la propia actora lo admite (f. 33 vta., goza de presun¬ción de legitimidad y principio de ejecutoriedad.
b) En segundo término, el mismo reparo exhibe la “falta de lesión actual”; como lo ha señalado el quo, es la propia actora quien afirma que desde el dictado de la resolución Nº 158/04 “está obligado a desplegar una actividad de contralor de sus Sub¬ Agentes con el ingente esfuerzo patrimonial que ello conlleva en aras de montar una estructura efec¬tiva, lo que no estaba contemplado al momento del inicio de su actividad”.
3.1.5. La falta de ambos extremos determinaría que la pretensión de la actora encuadrara con plas¬ticidad en el tercer párrafo del artículo 5 de la ley 11.330: “Los actos de carácter reglamentario no son impugnables, excepto que por sí mismos y sin ne¬cesidad de aplicación individual produzcan sus efec¬tos en relación al recurrente”.
Y al respecto ha de verse lo siguiente.
Según lo ha dicho la Corte, “(3) Tratándose de ac¬tos administrativos generales con directa inciden¬cia u operatividad sobre situaciones particulares..., éstos son impugnables tanto administrativa como judicialmente, como lo admite la doctrina y la legis¬lación nacional”.
Esa tendencia jurisprudencia] fue notablemen¬te intensificada in re “Sanitek”, donde el Alto Tri¬bunal reputó de suma utilidad traer a colación “el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia estadounidense con relación a la posibilidad de impugnación directa de normas administrativas de contenido general y abstracto que establecen un curso de conducta de parte de los miembros de una industria regulada que no requiere otra acción administrativa que no sea la posible aplicación de sanciones. En tales casos, entendió el citado Tri¬bunal que la norma afectaba la conducta diaria de las operaciones del recurrente y justificaba su cuestionamiento judicial al obligarlo a optar entre obedecer una norma que reputaba ilegal o arries¬garse a ser objeto de graves sanciones civiles y Penales”. En el caso sometido a su juzgamiento, la Corte local entendió, en suma, que “al tratarse de una norma que impone una prohibición específica dirigida a una concreta actividad económica de la recurrente puede afirmarse que no resulta razona¬ble obligar a esta última a optar entre acatar una norma cuya ilegitimidad sostiene o infringirla y ser sancionada para provocar así su control jurisdic¬cional”`.
La analogía con el caso en examen es evidente ya que aquí se cuestiona una resolución que impo¬ne un determinado comportamiento a los Agentes y Sub Oficiales que nuclea la actora y se estable¬cen las sanciones que se aplicarán en caso de que éste no se observare.
3.1.6. De cualquier modo, si se partiera del nom¬bre dado por la actora a su pretensión, habría que tener presente la doctrina también sentada por la Corte en el citado “Andreoli”, a la cual no se ade¬cua el fallo de la Cámara en lo Contencioso Admi¬nistrativo aportado por ella.
De la lectura de este último precedente, se ad¬vierte que ese tribunal al declararse incompetente para entender en una demanda mere declarativa de inconstitucionalidad consideró que, al margen de la naturaleza de la materia litigiosa, la fisonomía de la pretensión resultaba un obstáculo para su com¬petencia.
Ese pensamiento está reflejado en las siguientes afirmaciones: “las acciones meramente declarativas... cuando se vinculan con la materia contencioso administrativa, no son en principio admisibles, en vir¬tud del carácter revisor de la jurisdicción contencio¬so administrativa ... “; cuando señala que “La técni¬ca impugnatoria o recursiva propia de la ley 11.330, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa previa, la naturaleza revisora de la instancia, la nece¬sidad de un acto, constituyen distintas formula¬ciones acerca del modo y los casos en que este tribunal está habilitado para interferir en el ámbito de la administración y, en definitiva, señalan o indican la oportunidad de asumir la competencia material y los confines de su ejercicio…” por la Corte in re “Haquin”, respecto de que “La inexistencia de acto administrativo formal de apli¬cación no cancela, per se, la posibilidad de interpo¬ner el recurso contencioso administrativo previsto en la ley 11.330; es más, la inexistencia misma de acto administrativo formal, tampoco es obstáculo para la iniciación de una instancia que como es sabido puede habilitarse por denegación misma”; entender lo contrario dijo posteriormente en “An¬dreoli” “acarrearía la disvaliosa consecuencia de que la legitimidad de los actos administrativos cons¬tituiría materia de su competencia, pero no, sin embargo, la ley en la que ellos se funda”.
Y respecto de la imposibilidad de un “reclamo” por tal situación, debido a que la Administración no puede salvo excepciones declarar la inconstitu¬cionalidad de las leyes, la Corte ha explicado en “Andreoli”, que ello justifica en todo caso “hacer una excepción al requisito del agotamiento de la vía previa, en razón además de la naturaleza de la cau¬sa”, pero de ningún modo implica la automática sus¬tracción de competencia a los órganos especialmen¬te creados por la ley para resolver el conflicto.
A contrario de lo sostenido por la Cámara en lo Contencioso Administrativo, en el caso recién men¬cionado, la Corte dijo contundentemente que (5) “El conocimiento de pretensiones declarativas no es extraño al proceso específicamente contencioso administrativo, en particular respecto a los supues¬tos de invocación de intereses legítimos: no lo era en el ámbito de la ley 4.106 cuyo artículo 73 limita¬ba la sentencia en el recurso de ¡legitimidad a la declaración de nulidad o ilegalidad del acto , ni lo es en el ámbito de la 11.330 que admite, pero no obliga, el ejercicio de una pretensión de condena ; que, más concretamente respecto de pretensiones declarativas de certeza, tampoco puede decirse que el proceso contencioso administrativo sea por com¬pleto extraño, siendo que la ley 11.330 (art. 1) al igual que la 4.106 (art. 23) remite, en cuanto fueren aplicables a la materia, al CPCC., en cuyo artículo 1 se consagra la pretensión mere declarativa; que aun considerando que se esté propiamente ante una de esta índole , si existieran motivos de interés institucional (tal como ocurre en el sub lite), corres¬pondería “relativizar el control de admisibilidad del proceso específicamente instaurado por el ordena¬miento jurídico para el juzgamiento de la materia contencioso administrativa (ley 11.330), particular¬mente en los aspectos vinculados a la vía administrativa previa y, en su caso, al objeto de la impug¬nación”.
3.1.7. Lo dicho hasta aquí permite arribar a las si¬guientes conclusiones, en cuanto a la competencia:
a) el “modo” en que se ha ejercido la preten¬sión en el sub lite o la “vía” mediante la cual se la ha encauzado no altera la naturaleza contencioso administrativa de la cuestión litigiosa;
b) según surge de la demanda y al margen de su nomen juris , no se está ante una pretensión mere declarativa sino frente a la impugnación pre¬vista en el tercer párrafo del artículo 5 de la ley 11.330, cuyo conocimiento corresponde a los tri¬bunales en lo contencioso administrativo; y
e) aun cuando así no se entendiera, la preten¬sión deducida con fundamento en el artículo 1 del CPCC. debe ser juzgada por esos órganos jurisdic¬cionales, ya que concurren razones de interés ins¬titucional que conducen a flexibilizar el carácter re¬visor de esa instancia especializada.
3.2. La admisibilidad de la cautelar
Como se adelantó en el parágrafo 2.2, el juez de grado consideró que, como consecuencia de la declaración de incompetencia, no estaba habilita¬do para pronunciarse sobre la prohibición de inno¬var peticionada por la actora.
3.2.1. Tras referir a la “urgencia” que justifica¬ría el dictado de la referida medida, la recurrente expresa que la jurisprudencia de la Corte citada por el a quo como fundamento de su decisión no es aplicable a la especie.
Su discurso puede sintetizarse así:
a) en los precedentes resueltos por el Alto Tri¬bunal, la nulidad de la cautelar derivó de que el actor no tenía derecho a promover el amparo en el cual se había obtenido aquélla: “consecuentemen¬te, la cautelar, como medida accesoria del principal, fue declarada nula”;
b) en cambio, en este caso el a quo está habilita¬do para dictar la precautoria en función de lo expre¬samente establecido en el artículo 287 del CPCC.: como lo sostiene profusa doctrina y jurisprudencia, la medida cautelar puede ser dictada por juez incom¬petente si razones de urgencia así lo justifican;
c) si ésta existe, el derecho a la jurisdicción pre¬valece por sobre la competencia: “este pleito sólo tiene sentido con el dictado de la medida cautelar postulada: es que si los Agentes y Sub Agentes Oficiales de Lotería comienzan a ser sancionados en base a la repetida resolución arbitraria e inconstitucional dictada por el Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Asistencia Social de Santa Fe, el daño que queremos evitar a través de esta causa, se va inevitablemente a producir. Consecuentemente, la urgencia está por encima de las discusiones entre los Tribunales de distinto fuero sobre quién es com¬petente”;
d) tal situación se agrava pues, como surge del fallo acompañado, la Cámara en lo Contencio¬so Administrativo se considera incompetente para resolver demandas de esta índole;
e) la función judicial preventiva es la misión del juez de hoy: la propia Corte de la Nación ha receptado la denominada “tutela anticipada”.
3.2.2. Esos argumentos no resultan idóneos para modificar lo resuelto en baja instancia:
a) (6) la Corte local ha sido por demás explícita al fulminar con la nulidad las cautelares dispuestas por jueces que resultan incompetentes en materia contencioso administrativa, por considerar que ellas son conculcatorias de lo dispuesto en el artí¬culo 93 inciso 2) de la Constitución de la Provincia";.en la especie, no concurren las cir¬cunstancias excepcionales en que por la índole de la lesión autorizarían a este Tribunal a apartar¬se de esa clara directiva; y b) además, no resulta inexorable que el criterio de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Nº 2 con¬cerniente a su incompetencia para conocer en de¬mandas mere declarativas sentado en un caso refe¬rido a una ordenanza municipal de la ciudad de Rosa¬rio, que proyectaría sus efectos a la habilitación de una confitería bailable sería fatalmente reiterado en la especie, teniendo en cuenta la existencia de razo¬nes de índole institucional, referidas en el parágrafo 3.1.6.; en este sentido, adviértase que la Cámara en lo Contencioso Administrativo n" 1 al declararse in¬competente para conocer una demanda mere decla¬rativa tendiente a que se declarara que la actora, de¬dicada a la actividad hotelera, estaba exenta de deter¬minados tributos tuvo especialmente en cuenta, entre otras razones, qne no se daban las excepciona¬les circunstancias consideradas por el Alto Tribunal en el caso “Andreoli” 19.
4. La conclusión
Las razones que anteceden conducen a juzgar que tanto respecto de la competencia como de la cautelar lo resuelto por el a quo se adecúa al or¬den normativo vigente y a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, a cuyos linea¬mientos corresponde ajustar la decisión del sub lite, teniendo en cuenta sus poderes dirimentes (ley 11.330, art. 2), su relevante posición constitu¬cional en materia contencioso administrativa (CP., art. 93, inc. 22) y el hecho de que no concurren en la especie las circunstancias excepcionales que autorizarían a este Tribunal a apartarse de aquéllos.
Se Resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto.
García. Serralunga. Donati (Art. 26 Ley 10.160)