Sumario: (1) En aquellos supuestos en los que no se pueda acreditar la aptitud para el disparo del arma empleada, sea porque tenga defectos o porque carezca de proyectiles, deben subsumirse dentro del tercer supuesto del inciso 2º del artículo 166 reformado por la ley 25.882, pero en modo algu¬no de ello puede seguirse que tal imposibilidad hace desaparecer por arte de magia normativa el arma que todos vieron

(2) Debe tenerse presente la jurisprudencia reiterada fijada por la Sala en torno a la llamada arma impropia, en el sentido de que la razón de ser de la calificante anteriormente prevista en el artículo 166, inciso 2º del Código Penal que subsiste en el primer párrafo del nuevo inciso, no sólo consiste en el peligro concreto corrido por la víctima ante la amenaza que sufre debido a la apti¬tud para el disparo que tiene el arma de fuego con la que se le apunta, sino en la disminución de las po¬sibilidades de la víctima ante todo elemento ofensivo que esgrima el autor para vulnerar las defensas que pueda oponerle el sujeto pasivo del atentado.

(3) Basta para tener como suficiente para la correcta conceptualización de la expresión arma el haber esgrimido y, más aun, cuando se lo utiliza como un elemento contundente a fin de doblegar todo tipo de resistencia por parte de la víctima

(4) se ha procedido a reformar el precepto referido al robo calificado (artículo 166, inciso 2º del Código Penal), estableciendo cuatro categorías diversas, a saber: 1 ) el robo con un arma de fuego en condiciones de disparar, que se castiga con pena de prisión de 6 años 8 meses a 20 años; 2 ) el robo con cualquier otra arma que no sea de fuego (arma blanca, arma impropia) que tampoco se encuentre comprendida en las siguientes categorías que señalaremos a con¬tinuación, es una acción que sigue reprimida con pena de 5 a 15 años; 3 ) el robo con un arma de fuego de utilería que se castiga con una pena de 3 a 10 años, y 4 ) el robo con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, encontrándose estas dos últimas hipótesis igualmente conminadas con una pena de 3 a 10 años de reclusión o prisión Pero la falencia normativa no se agota en la redacción negativa antes mencionada, sino que el legislador ha señalado que debe hacerse cuando el arma es o no apta para el disparo, pero nada ha dicho sobre una quinta categoría que escapa a las anteriores y que es la que se presenta en autos, esto es, un arma apta para el disparo (fs.76) pero descargada. Lo que obliga al órgano jurisdiccional a interpretar del mejor modo posible lo que prescribe la ley

(5) Es necesario tomar en conside¬ración que hasta la reforma constitucional del año 1994 el concepto de ley más benigna sólo tenía un rango legal, pero esa situación se vio alterada al incorporarse con status constitucional (artículo 75, inc. 22 CN) el Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos y la Convención Americana so¬bre Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos¬ta Rica) que en sus respectivos artículos 15. 1. y 9 in fine, luego de afirmar el principio del nullum cri¬men, nulla poena sine praevia lege, agregan: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dis¬pone la imposición de una pena más leve, el delin¬cuente se beneficiará con ello

(6) Debemos tener en cuenta que la determi¬nación de cuando nos encontramos frente a una ley más benigna, está sujeta a diversas pautas que deben respetarse si es que se pretende tener éxito en la tarea. En efecto, una de ellas se refiere a si es posible comparar las dos leves que se suceden en el tiempo en forma aislada del pertinente ordena¬miento positivo en el cual se insertan o si, por el contrario, ambas partes deben ser apreciadas como una parte inescindible de un todo armónico al cual pertenecen generando recíprocas interacciones en un momento dado, no siendo lícito hacerlas jugar en abstracto, esto es, desconectadas del sistema en el cual se encuentran incorporadas. Es decir, la comparación debe articularse entre el sistema po¬sitivo vigente tal como funcionaba durante la vi¬gencia de la ley anterior, con la anticipación hipo¬tética de la que resultará a partir de la sanción de la ley nueva. En síntesis, habrá, que: a) subsumir el caso en la ley correspondiente al momento de comisión del hecho, y b) hacer igual operación, pero ahora referida a la nueva ley que entra en vigencia. Una vez realizada la confrontación, se podrá extraer una conclusión más acertada respecto de la mayor o menor lenidad de una de las leyes analizadas.

(7) Habrá que tener mucho cuidado con otro aspecto de la determinación de la ley más benig¬na a la que está estrechamente ligado y éste reside en que deben evitarse pautas generales formuladas a priori pues no todas las situaciones son siempre iguales para todos los sujetos y corresponde a los tribunales ponderar en cada caso concreto cual de las leves contrapuestas resulta más beneficiosa para el particular procesado o condenado de que se trate y recordar que está expresamente vedado a los jueces que no son legisladores en componer una tercera ley con partes más benignas de las dos en pugna, salvo en cuanto al cómputo de la prisión preventiva, conforme lo normado por el art. 3º`del Código Penal

Cám. Penal Sala 4ª - Rosario - 04/06/04 - V. H. G. y P. A. F. por la presunta comisión del delito de robo calificado por uso de armas en calidad de coautores (art. 166, incs. 21` y 45" del Código Penal).

Partes: V. H. G. y P. A. F. por la presunta comisión del delito de robo calificado por uso de armas en calidad de coautores (art. 166, incs. 21 y 45 del Código Penal).

Fallo: A la primera cuestión, si es justa la sentencia apelada, el Dr. Fierro dijo: apelan los justiciables y la defensa técnica de F. el fallo N: 104, Tº 33, p: 97 del 18 de diciembre de 2003 que obra agregado a fojas 162/16 , por el cual el a quo condena a la pena de, cinco años de prisión, accesorias legales y costas a V. H. G. y a P. A. F., ambos con datos de Identidad de la figuración ut supra, por el delito de robo calificado por uso de armas, en calidad de coautores. La sentencia venida en recurso les atribuye a los procesa¬dos haber interceptado a dos mujeres en la vía pú¬blica y exhibiéndoles armas de fuego, sustraerle a una de ellas un bolso de nylon de color azul que contenía folletería, un juego de llaves, un monede¬ro, un reloj pulsera de marca Mondia, una campera de lluvia de color verde v $ 2 y a la otra , un gabán de color azul con capucha y piel, un juego de llaves y un par de zuecos. Con posterioridad, con los datos aportados por las perjudicadas a los efecti¬vos policiales del comando radioeléctrico son de¬ tenidos los dos masculinos que se desplazaban en un biciclo en calles Ocampo y Matienzo secues¬trándoseles un revólver calibre 22 y los elementos sustraídos; hecho ocurrido el día 11 de abril de 2002 aproximadamente a las 23:15 hs. en calles Liniers y Ocampo.
Concedidos que fueron los recursos interpues¬tos precedentemente individual izados y elevadas las actuaciones a la alzada, quedó habilitada la ins¬tancia revisora de éste tribunal. La Cámara en cum¬plimiento de las disposiciones procesales aplica¬bles, dispuso correr a las partes del proceso los traslados sucesivos para que, respectivamente expresen y contesten los agravios que la sentencia impugnada les merezcan.
l ) En virtud de lo manifestado a fs. 180/ 181 luce agregado el escrito de expresión de agravios presentado por la defensa técnica del imputado G. En prímer término reproduce los argumentos verti¬dos por ese ministerio en las conclusiones que opor¬tunamente se formularon a fs. 151/153. También destaca las contradicciones señaladas a fs. 152 que no dan una base firme y objetiva a los dichos de las víctimas elemento cargoso base de la acusación y que desvirtúan las afirmaciones del acta de pro¬cedimiento, impugnando como consecuencia los secuestros obtenidos. Subsidiariamente plantea se recalifique el hecho ilícito como una tentativa de robo simple. En tal sentido, centra su crítica en la ausencia de secuestro válido del arma descripta como supuestamente utilizada en el hecho y en la inmediatez del recupero de los efectos que denun¬cian como robados. Por último, postula que a su asistido en caso de encontrarlo penalmente respon¬sable se lo condene a la pena mínima por el delito de, robo simple en grado de tentativa.
II ) A su turno, la defensa técnica del procesado F. sostiene que del análisis de la colecta probatoria surge evidente la ausencia de elementos de con¬vicción con la certeza exigido para una condena, razón por la cual estima que debe aplicarse el prin¬cipio in dubio pro reo. Entiende que uno de los elementos del tipo, la existencia del arma, no ha podido ser Suficientemente acreditada. En tal senti¬do descalifica por contradictorios los dichos de la víctima C. A. R.. A mayor abundamiento, alega que la primera descripción del elemento con el que fue¬ra intimada la testigo es la que merece mayor credi¬bilidad basándose que en los primeros momentos de sufrir el robo y con la inmediatez del caso. la víctima hizo referencia a un arma en una "funda de cuero" y que la segunda descripción que fuera rea¬lizada durante el plenario debe ser descartada por¬que habla de un revólver viejo, de tamaño mediano y de color oscuro. En suma, la contradicción apun¬tada debe en todo caso servir como pauta para aco¬tar el valor probatorio de los dichos de la damnifi¬cada. Agrega, que la supuesta arma nunca fue vista por las víctimas en razón de lo cuál nunca pudo producir en ellas la intimidación que requiere como elemento calificante del robo. Con referencia al se¬cuestro del revólver calibre 22, insiste que no se puede pasar por alto lo manifestado por la señora R. en cuanto relata que recién vio en la comisaría el arma que fuera secuestrada en el procedimiento policial. De tal modo, dice que no se puede descar¬tar la falacia del mentado secuestro Y deja sentado el ánimo policial de tornar más gravosa la conducta ilícita endilgada a los entonces detenidos. Subsidiariamente plantea para el caso en concreto la inconstitucionalidad del mínimo de la escala pe¬nal establecido en el artículo 166 Inciso 2º del Códi¬go Penal por considerar que imponerle al justiciable el mínimo de la sanción prevista por la escala res¬pectiva superarían los límites que imponen los prin¬cipios de culpabilidad del acto y lesividad objetiva transformándose dicha pena en cruel e inhumana.
III) Por su parte. a fojas 189 el representante de la parte acusadora en la alzada contesta los agra¬vios de sus contradictores estimando que no asis¬te razón a las quejas de las defensas y sostiene que el a quo ha realizado una adecuada ponderación de las circunstancias de hecho, ajustándose para ello a las reglas de la sana crítica, como así también ha efectuado una razonada aplicación del derecho vi¬gente en la sentencia apelada. En definitiva, peticiona la confirmación íntegra del fallo puesto en crisis.
IV ) Debo destacar, en primer término, que gran parte de las articulaciones que hacen las defensas en la presente oportunidad son reiteraciones de las anteriormente desarrolladas en la etapa del sumario y que, por tanto, no sólo fueron consideradas y desechadas por el magistrado sentenciante, sino que ya fueron resueltas por este tribunal a fojas 61/65, oportunidad en la que la sala se expidió acerca de la impugnación referida a la validez del acta de procedimiento, a la supuesta falta de secuestro del arma, a la detención infraganti habiéndoseles se¬cuestrados a los asaltantes la totalidad de los efec¬tos que se habían apoderado, a la distinción entre consumación y tentativa y sobre el concepto de arma, motivo por el cual carece de mayor sentido volver a pronunciarse sobre todos esos temas. Del contenido de esas consideraciones se desprende que tanto la materialidad del ilícito perpetrado como la probabilidad de autoría, persisten y se han con¬vertido en certeza suficiente.
Ya que en la etapa del plenario no se ha producido prueba alguna que desvirtúe la flagrancia del delito cometido y el se¬cuestro de los efectos sustraídos y el arma utilizada.
V ) No puede acogerse la tesis sustentada por la defensa técnica de F. en cuanto se atrinchera exclusivamente en las posibles contradicciones en la que habría incurrido una de las víctimas al descri¬bir el arma, pues cuando la otra, G. E. R. depone inmediatamente después de haberse sufrido el robo (fs, 6/7) expresa concretamente que: "...saca entre sus ropas un arma de fuego tipo revólver tamaño chico de color plomo, desconociendo en el acta de secuestro a fojas 2 producido casi inmediatamente después de cometido el hecho delictivo, se consigna:" ... un arma de fuego revól¬ver, calibre 22 largo que posee un tambor con ocho alvéolos, careciendo de municiones, presenta la numeración 0050. de marca Bagual, posee cachas de plástico de color negro Dicha arma es de color gris conforme surge de la pericia que obra a fojas 76. La circunstancia de que haya dudas con
respecto a una segunda arma y que A. C. R. se contradiga cuando describe lo que vio en nada empece la afirmación de que el robo se califica por el uso de un arma de fuego debida y oportunamen¬te secuestrada.
VI ) No obstante lo antedicho, resulta necesa¬rio reflexionar sobre la cuestión vinculada con las armas, habida cuenta de las reformas recientes in¬troducidas en la materia por la ley 25.882 modificatoria del inciso 2"del artículo 166 del Códi¬go Penal. En función de lo antedicho en el punto anterior, tengo por suficientemente acreditado el secuestro de un revólver calibre 22 largo, con apti¬tud para el disparo conforme lo determina categóri¬camente la pericia balística ante mencionada agre¬gada a fojas 76, pero que en el momento del secues¬tro con inmediatez al hecho, no tenía proyectiles. De ello se deduce que es necesario afinar la ade¬cuación típica de la infracción atribuida a los coimputados siendo que su determinación se ha complicado considerablemente en virtud de la re¬ciente modificación del artículo 166 inciso 2º del Código Penal que obliga a los magistrados hacer numerosas distinciones y subdistinciones que tor¬nan extremadamente complejo el tema.
VII ) Esta modificación legislativa nos presenta una hipótesis de sucesión de leves penales en el tiempo de diferente gravedad y tal circunstancia nos lleva insoslayablemente a tener que decidir cui¬dadosamente, previo a todo, si nos encontramos ante un supuesto de ley más benigna, pues de serlo habra que aplicarla sin más trámite en esta causa y, en caso contrario, la nueva regulación no compren¬dería al comportamiento ilícito punible desplegado por G. y F. por tratarse de una ley posterior más gravosa. Más aun, (5) es necesario tomar en conside¬ración que hasta la reforma constitucional del año 1994 el concepto de ley más benigna sólo tenía un rango legal, pero esa situación se vio alterada al incorporarse con status constitucional (artículo 75, inc. 22 CN) el Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos y la Convención Americana so¬bre Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos¬ta Rica) que en sus respectivos artículos 15. 1. y 9 in fine, luego de afirmar el principio del nullum cri¬men, nulla poena sine praevia lege, agregan: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dis¬pone la imposición de una pena más leve, el delin¬cuente se beneficiará con ello."
VIII ) En el sub judice nos encontramos con que el señor Fiscal de Cámaras propugna la aplica¬ción de la doctrina sostenida mayoritariamente por nuestros tribunales en torno a esta cuestión, en virtud de la cual carecía de importancia si el arma era apta o no para el disparo a los fines de conside¬rarla como tal en los términos del artículo 166, inci¬so 1) en su anterior redacción, pues lo que en defi¬nitiva contaba era el poder intimidante que tiene su mera exhibición. Además, (2) debe tenerse presente la jurisprudencia reiterada fijada por la Sala en torno a la llamada arma impropia, en el sentido de que la razón de ser de la calificante anteriormente prevista en el artículo 166, inciso 2º del Código Penal que subsiste en el primer párrafo del nuevo inciso, no sólo consiste en el peligro concreto corrido por la víctima ante la amenaza que sufre debido a la apti¬tud para el disparo que tiene el arma de fuego con la que se le apunta, sino en la disminución de las po¬sibilidades de la víctima ante todo elemento ofensivo que esgrima el autor para vulnerar las defensas que pueda oponerle el sujeto pasivo del atentado. De tal modo, (3) basta para tener como suficiente para la correcta conceptualización de la expresión arma el haber esgrimido y, más aun, cuando se lo utiliza como un elemento contundente a fin de doblegar todo tipo de resistencia por parte de la víctima.
VIII 1. ) Si partimos de este enfoque que califi¬ca al apoderamiento utilizando un arma de fuego apta o inapta o utilizada como arma impropia en los términos del artículo 166. inc. 2º que en su anterior redacción tenía una pena que va de 5 a 15 años, tendremos entonces que concluir que la nueva des¬cripción incorporada al ordenamiento represivo en su actual formulación (art. 166, inciso 2 tercer su¬puesto del Código Penal) sería más beneficiosa para el imputado, toda vez que. además de ser más espe¬cífica, tiene una pena inferior pues ella oscila entre 3 a 10 años de reclusión o prisión. Es decir, la nueva figura es más favorable al justiciable y, por tanto, aplicable de oficio en la causa conforme lo dispone el artículo 2 del Código Penal y varios tratados in¬ternacionales incorporados a la Constitución (artículo 75, inciso 22). En el otro extremo, si el encua¬dramiento de la conducta de los encartados se adecua a lo que consigna el primer párrafo reforma¬do del inciso 29 del artículo 166 del ordenamiento punitivo en razón de tratarse de un arma de fuego con aptitud para el disparo tal como lo acredita la pericia de fojas 76, la pena a imponer es sensible¬mente mayor y por tanto no puede ser aplicada retroactivamente.
VIII.2 ) Por último, puede ocurrir y de hecho ocurre, que las modalidades de comisión del ilícito punible cuya comisión se investiga tengan un efecto neutro, no pudiéndose afirmar en el caso concreto que la ley es más favorable o más gravosa para el imputado, y en ese supuesto habrá que aplicar en virtud del principio de legis regit actum, la ley vi¬gente al momento del hecho, pues ella es la regla y sólo si la nueva ley es más benigna puede aplicarse retroactivamente.
IX ) Señaladas cuales son el abanico de alter¬nativas que llevan o no a la aplicación en autos de la reforma legislativa recientemente sancionada, (6) de¬bemos tener en cuenta que la determinación de cuan¬do nos encontramos frente a una ley más benigna, está sujeta a diversas pautas que deben respetarse si es que se pretende tener éxito en la tarea. En efecto, una de ellas se refiere a si es posible compa¬rar las dos leyes que se suceden en el tiempo en forma aislada del pertinente ordenamiento positivo en el cual se insertan o si, por el contrario, ambas deben ser apreciadas como una parte inescindible de un todo armónico al cual pertenecen generando recíprocas interacciones en un momento dado, no siendo lícito hacerlas jugar en abstracto, esto es, desconectadas del sistema en el cual se encuen¬tran incorporadas. Es decir, la comparación debe articularse entre el sistema positivo vigente tal como funcionaba durante la vigencia de la ley anterior, con la anticipación hipotética de la que resultará a partir de la sanción de la ley nueva. En síntesis, habrá que: a) subsumir el caso en la ley correspon¬diente al momento de la comisión del hecho, y b) hacer igual operación, pero ahora referida a la nue¬va ley que entra en vigencia. Una vez realizada la confrontación, se podrá extraer una conclusión más acertada respecto de la mayor o menor lenidad de una de las leyes analizadas. Pero (7) habrá que tener mucho cuidado con otro aspecto de la cuestión a la que está estrechamente ligado y éste reside en que deben evitarse pautas generales formuladas a priori pues no todas las situaciones son siempre iguales para todos los sujetos y corresponde a los tribunales ponderar en cada caso concreto cual de las leves contrapuestas resulta más beneficiosa para el particular procesado o condenado de que se trate y recordar que está expresamente vedado a los jueces que no son legisladores en componer una tercera ley con partes más benignas de las dos en pugna.
X ) El procedimiento que propongo me lleva a colegir en primer lugar, que el sistema anterior a la modificación de la lev, particularmente entre noso¬tros, es decir, hoy en día y con posterioridad al dic¬tado del Acuerdo Pleno de esta Cámara de Apela¬ción en lo Penal de Rosario recaído en la causa "Villagra", el cual estableció que el arma inapta para el disparo debe ser considerada como arma en lo que concierne a la aplicación del artículo 166, inci¬so Y en su anterior redacción, pero ahora con posterioridad a la reforma me inclinaría a sostener que la modificación puede constituir ley más be¬nigna si se aplica el tercer supuesto del inciso Y reformado y más gravosa si se opta por el segundo. Por tanto, debería ser aplicada de oficio en las pre¬sentes actuaciones en el tercer supuesto y dispo¬ner la ultra actividad de la ley anterior en el segundo.
XI ) Cabe agregar que al confirmarse el auto de procesamiento por la sala se expresó su opinión relacionada con la falta de secuestro del arma hi¬pótesis que no se plantea en autos y además, que la víctima R. no tiene dudas en describir el arma que portaba uno de los ladrones, a la que menciona
como un revólver de color plomo y, reafirmando lo antedicho estimo que esa jurisprudencia razonable no ha perdido un ápice de su vigencia debido a la reforma legal, con la única salvedad de que las con¬ secuencias que antes tenía, esto es, dirigir la impu¬tación hacia la figura del artículo 166, inc. 2º en su anterior redacción (pena de prisión de 5 a 15 años), ahora nos conducirá a la nueva y más espe¬cífica descripción consagrada en el artículo 166,
inc. 2º, tercer párrafo del Código Penal (pena de prisión de 3 a 10 años), a excepción de que, pese a la falta de secuestro del arma de fuego secuestrada, hubiera sido posible establecer la aptitud para el disparo de la misma pues ella fue utilizada en el tiroteo que siguió al robo o, por ejemplo, que la víctima haya sido muerta o herida por el tiro que recibió.
XII-) En los puntos precedentes hemos avanza¬do sobre esta cuestión previa acerca de la calidad de ley más benigna, pero nos encontramos con que el legislador como es bastante habitual en los últi¬mos tiempos respondiendo a presiones sociales, lamentablemente improvisa sin la suficiente medi¬tación y por ello al redactar el nuevo inc. 2º del artículo 166 del Código Penal, ha optado por utilizar una técnica legislativa que no es la más recomen¬dable al definir el objeto regulado de un modo ne¬gativo, de suerte tal que la prohibición conminada debe ser inferida por descarte, contrariando la regla que dispone que las frases u oraciones deben ser compuestas de tal manera que los conceptos defi¬nidos tengan la máxima claridad y fuerza de expresión. La redacción escogida "...con un arma de fue¬go cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada..." además de su redacción negativa apuntada, introduce en la des¬cripción típica una cuestión probatoria que no con¬tribuye a lograr claridad en el lema. Es así que (4) se ha procedido a reformar el precepto referido al robo calificado (artículo 166, inciso 2º del Código Penal), estableciendo cuatro categorías diversas, a saber: 1 ) el robo con un arma de fuego en condiciones de disparar, que se castiga con pena de prisión de 6 años 8 meses a 20 años; 2 ) el robo con cualquier otra arma que no sea de fuego (arma blanca, arma impropia) que tampoco se encuentre comprendida en las siguientes categorías que señalaremos a con¬tinuación, es una acción que sigue reprimida con pena de 5 a 15 años; 3 ) el robo con un arma de fuego de utilería que se castiga con una pena de 3 a 10 años, y 4 ) el robo con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, encontrándose estas dos últimas hipótesis igualmente conminadas con una pena de 3 a 10 años de reclusión o prisión
XIII ) Pero la falencia normativa no se agota en la redacción negativa antes mencionada, sino que el legislador ha señalado que debe hacerse cuando el arma es o no apta para el disparo, pero nada ha dicho sobre una quinta categoría que escapa a las anteriores y que es la que se presenta en autos, esto es, un arma apta para el disparo (fs.76) pero descargada. Lo que obliga al órgano jurisdiccional a interpretar del mejor modo posible lo que prescribe la ley.
XIII.1. ) Por cierto, que lo primero que tene¬mos que poner en claro, se centra en focalizar cual es el objeto esencial de la interpretación de la ley y a nuestro juicio él incuestionablemente reside en tratar de desentrañar la voluntad ínsita que yace en su seno, más no en determinar la particular volun¬tad del legislador que no siempre se expresa como es debido y por ello muchas veces no logra plasmar adecuadamente su intención. Con suma frecuen¬cia ocurre, que por ignorancia de su creador al no respetar los principios superiores del orden jurídi¬co al cual está destinado, una pretendida novedad queda reducida a cero, pues el cuerpo jurídico actúa como los organismos vivos y rodea al cuerpo extraño con anticuerpos y poco a poco lo expulsa del organismo y en otras oportunidades sucede, que la finalidad que presidió el dictado de la ley se frustra por insuficiencias, sea de redac¬ción o por no prever las consecuencias ulteriores que ella traería aparejada. No debemos, pues, de¬positar muchas esperanzas en el descubrimiento de la voluntad real del legislador, lo que no significa, por cierto, que ese dato no sea uno más a tomar en consideración para establecer cual es la voluntad de la ley, que es lo que en definitiva inte¬resa y como ya se lo ha dicho, ello es algo distinto a establecer cual es la voluntad del legislador, cual¬quiera haya sido su propósito, logrado o no.
Un aspecto de suma importancia que no pode¬mos dejar de lado radica en precisar cual es el "telos" perseguido y advertir, que ninguna ley funciona aisladamente, sino que al ser sancionada se incorpora a un sistema preexistente dentro del cual debe comportarse sin contradicción. El "telos" que es menester descubrir, como lo enseña Soler, no debe inducirse de la disposición aisladamente considerada; debe tomarse en cuenta la totalidad del organismo jurídico y es en este punto en el que con más firmeza se aplica el procedimiento sistemá¬tico de interpretación (Soler, Derecho.... t. 1, pág. 180). Y esa coherencia, diríamos externa con relación a las otras leyes, debe por cierto, también establecer¬se internamente dentro de los propios preceptos que componen la ley analizada. Precisamente, éste es el problema que nos toca enfrentar pues lo que se discute en este caso es si dado que la ley nada prescribe acerca de la hipótesis del arma descarga¬da, ninguna distinción toca hacer al intérprete o, por el contrario, correspone tratar de auscultar y mostrar la nueva sistemática legal en torno a esta materia, pues no puede olvidarse que cada precep¬to legal se interrelaciona con todos los demás que integran el universo jurídico de un modo muy es¬trecho, tal como ocurre en el caso que nos ocupa entre las diferentes categorías de armas antes se¬ñalada.
XIV ) Como se desprende con claridad de la lec¬tura del plenario Villagra" los tres integrantes de esta sala hemos participado de la tesis mayoritaria que fue receptada por muchos otros plenarios y fallos a lo largo y a lo ancho del país, más fuerza es concluir que el criterio perseguido en la reforma influenciado por la jurisprudencia de los tribunales porteños es contraria a la posición por nosotros defendida. Baste con remitirse a lo consignado en el punto Vi H. del presente para advertir que el crite¬rio reformador ha optado por inclinarse por el pun¬to de vista que privilegia el peligro real y efectivo que corre la persona asaltada por sobre el enfoque que daba primacía al poder intimidante que tenía la exhibición de un arma, fuera apta para el disparo o no lo fuera y es por ello que agrava la situación cuan¬do esa aptitud es cierta y comprobada (segundo, supuesto inciso 1`) y reduce el reproche penal cu¬ando no lo es (tercer supuesto inciso 2L),
XIV l-) Si se admite que ese es el criterio que preside la reforma que construye a la figura como un delito de peligro concreto y siendo coherente con ese "te1os", habrá que concluir que la interpre¬tación más coherente en la actualidad es conside¬rar la "aptitud para el disparo" en el caso concreto y no en abstracto. Restilla obvio que un arma como la que portaba P. A. F. sin proyectiles en el caso particular que nos ocupa no puede ser encuadrada dentro de la hipótesis más grave del segundo su¬puesto, no obstante que en abstracto e hipo¬téticamente cargada el arma tiene aptitud para el disparo conforme lo destaca la pericia de fojas 76.
XV ) En síntesis (1) en aquellos supuestos en los que no se pueda acreditar la aptitud para el disparo del arma empleada, sea porque tenga defectos o porque carezca de proyectiles, deben subsumirse dentro del tercer supuesto del inciso 2º del artículo 166 reformado por la ley 25.882, pero en modo algu¬no de ello puede seguirse que tal imposibilidad hace desaparecer por arte de magia normativa el arma que todos vieron. Por ello no me convence la argu¬mentación que afirma que cuando, ante la falta de secuestro del arma que impide establecer si se está o no ante un arma apta para el disparo, llega a la conclusión de que tal arma jamás existió, siendo que ella es descripta por la víctima R. como un re¬vólver chico de color gris plomo. Esa tesis con la que discrepo, nos puede llevar al absurdo de sos¬tener que en un asalto a un negocio, si los muchos empleados y clientes que sufrieron el atraco, mani¬fiestan que los delincuentes portaban armas y al¬gunas de las víctima las describen con certeza (ca¬libre, marca, tipo de arma) y esa descripción es coin¬cidente con la nítida filmación obtenida mediante una cámara de seguridad, no obstante todo ello, el arma no se secuestra y por tanto no existió (???).
XVI ) También subsiste, claro está, la cuestión de la llamada arma blanca que no presenta mayo¬res dificultades interpretativas y el arma impro¬pia, como se ha dado en llamar a la utilización idó¬nea en cuanto a su capacidad vulnerante, de todo objeto o instrumento contundente o peligroso que aumente de un modo apreciable el poder ofensivo o defensivo de quien la utilice y en tal sentido puede serlo tanto un bate de beisbol, como blandir una hipodérmica con sangre que se anuncia está infec¬tada con HIV + u otra sustancia tóxica cualquiera. Por ello, no estaba muy desencaminada la fórmula que consagraba el Proyecto Tejedor que establecía que arma era todo instrumento o medio con el cual se puede inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida, agregando en la nota al precepto que todos los objetos con los cuales se puede ma¬tar o herir, pueden convertirse en armas.
XVII ) Asimismo, no obstante, pese a la opi¬nión adversa que ha tenido hasta ahora la doctrina nacional acerca de la inclusión del arma de utilería como agravante del robo, el legislador la ha incor¬porado expresamente en el inciso 2% tercer párrafo del artículo 166 del Código Penal, creando una modalidad de peligro abstracto, lo que obligará a la dogmática a trabajar sobre el tema con mayor detenimiento a fin de deslindar cuando la réplica utilizada tiene características tales que puedan verosímilmente confundir a la víctima y cuando es posible a simple vista apreciar que se trata, por ejem¬plo, de un revólver de plástico de color celeste.
XVIII ) Pues bien, para arribar al final de este tramo del camino emprendido y luego de conside¬rar las numerosas posibilidades de encuadramien¬to que se nos brindan en esta clase de hechos delictivos y ya puntualizando el caso venido a re¬solución de la sala, me inclino por afirmar que esta¬mos en una de las hipótesis de ley más benigna que debe ser aplicada de oficio, debiendo la conducta de los coautores subsumirse dentro del artículo 166, inc. 2º, tercer párrafo del Código Penal.
XIX ) En lo que atañe al planteo de incons¬titucionalidad que efectúa la defensa de F. a fojas 185 vta., cabe manifestar que ciertamente toda ciu¬dadana máxime si ostenta el título de abogada y actúa en materia penal puede legítimamente coin¬cidir o discrepar con la mayor o menor severidad de las penas conminadas en la ley, pero en el caso como el de autos el camino para modificar esa si¬tuación con la que se disiente y que se correspon¬de con un determinado enfoque de política crimi¬nal, no es la vía de la inconstitucionalidad sino la de bregar por la modificación ante el órgano legis¬lativo conforme lo establece la Constitución Nacio¬nal, pues la divergencia por más razonable y legíti¬ma que sea no puede sustituir la voluntad sobera¬na expresada por el pueblo a través de sus representantes.
Por otra parte, los principios doctrinarios que invoca son decididamente de política criminal y sus destinatarios son los legisladores antes que los jue¬ces y es por ello que la recurrente no alcanza a per¬suadir como se los aplicará en el caso concreto al fin que propone, esto es, sobre que pautas o parámetros constitucionales se establecerá y co¬rrelativamente se declarará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de establecer un mínimo de tres años o de cinco.
XX ) Lo que acabamos de expresar se correcta con la Cuestión de la pena a imponer a ambos coautores en el caso sometido a juzgamiento. No concuerdo en lo absoluto en la costumbre tan arrai¬gada como errónea de nuestros tribunales de creer que cuando la ley fija una escala penal de 5 a 15 años, está diciendo que la pena a aplicar es de cin¬co años y no de 7, 9 u 11. La doctrina de la indivi¬dualización judicial nació como superadora de las penas fijas , también de la individualización exclu¬sivamente legal con un complejo y a veces ago¬biante sistema de agravantes y atenuantes rígida¬mente establecidos que requerían el auxilio de ex¬pertos matemáticos para poder arribar a la presunta voluntad de la ley. Pero la práctica diaria de nues¬tros magistrados ha terminado distorsionando esa individualización judicial, del mismo modo que lo hizo con la libertad condicional en la que automáticamente se dispone su concesión tratán¬dola como si fuera un derecho del condenado en vez de considerarla como lo señala la ley como una excepción sujeta a condiciones. La regla legal es que las penas impuestas en las sentencias se cum¬plan íntegramente, pues para ello se dictan, y solo en aquellos casos que lo ameriten, podrá conce¬derse el beneficio
XXI ) En síntesis y recapitulando las conclu¬siones a extraer de todo lo precedentemente desa¬rrollado, es que propongo se revoque parcialmente la sentencia venida en apelación en lo que atañe a la correcta calificación del hecho cometido por V H. G. y P. A. F. el día 11 de abril del año 2002, el que debe encuadrarse en el artículo 166, inciso 2º tercer párrafo del Código Penal, luego de la modificación incorporada por la ley 25.882. Con respecto a la pena a imponer como consecuencia de lo antedi¬cho y a la luz de las constancias de autos, luce razonable con arreglo a las pautas establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, condenar a los imputados G. y F. a la pena de tres años y seis meses de prisión cada uno, más las accesorias le¬gales y costas del proceso.
A la misma cuestión el Dr. Jukic dijo: que com¬parte los argumentos expuestos en el voto prece¬dente, y por lo tanto adhiere al mismo sufragan¬do en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Paolicelli, dijo: que coincidiendo con los fundamentos expresados por el Dr. Fierro, vota de la misma forma.
A la segunda cuestión, qué pronunciamiento correspon¬de dictar, los Dres. Fierro, Jukic y Paolicelli dijeron: que atento el resultado verificado al votar la cues¬tión anterior, corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada en lo que atañe a la correcta calificación del hecho cometido por V. H. G. y P. A. F. el día 11 de abril del año 2002, el que debe encua¬drarse en el artículo 166, inciso 2% tercer párrafo del Código Penal, luego de la modificación incorpora¬da por la ley 25.882 y condenar a los imputados G. y F. a la pena de tres años y seis meses de prisión cada uno, más las accesorias legales y costas del proceso.
Se Falla: 1 ) Modificarla sentencia apelada en lo que atañe a la correcta calificación del hecho cometido por V. H. G. y P. A. F. el día 11 de abril del año 2002, el que debe encuadrarse en el artículo 166, inciso 29, tercer párrafo del Código Penal, lue¬go de la modificación incorporada por la ley 25.882, condenando a los imputados G. y F.a la pena de tres años y seis meses de prisión cada uno, más las accesorias legales y costas del proceso.
2 ) Confirmar dicha sentencia en todo lo demás ha sido materia del recurso.
Fierro - Jukic - Paolicelli