Sumario: (1) aún cuando no estuviera formalizada la presentación al cobro con anterioridad a la promoción y notifica¬ción de la demanda interpuesta por el ejecutante, ello no implica - en modo alguno - un óbice a la habilidad del título sub examine

(2) No puede dar lugar a una excepción de inhabilidad de título exitosa la circunstancia de que no se hubiera exhibido al deu¬dor el documento cambiario con cláusula a la vista, por cuanto esa cláusula solo implica que el vencimiento depende de la voluntad del poseedor del mismo, quien podrá avisar al deudor de su voluntad de hacer caer el plazo invitándolo a satisfacer el importe respectivo, oportunidad que podrá cerciorarse si el papel de co¬mercio que se le atribuye es auténtico

(3) Tratándose de pagarés librados a la vista, con dispensa de protesto, como regla la carga de probar la omisión de la presen¬tación al cobro incumbe al excepcionante. Sin embar¬go, no puede desconocerse que la presunción deriva¬da del art. 50 del Dec. Ley 5965/63, es "juris tantum" y que opera sólo cuando el portador ha expresado con¬cretamente, que presentó al cobro el documento indi¬cando lugar y fecha de esa presentación, pues de otro modo esa presunción no puede funcionar en tanto debe permitirse al obligado la posibilidad de probar que en el tiempo y lugar mencionados, nadie efectuó esa pre¬sentación

(4) El mayor es¬fuerzo probatorio le corresponde, como regla, al excepcionante en el seno de un juicio ejecutivo fun¬dado en un papel de comercio insatisfecho

(5) La carga de probar la omi¬sión de la presentación pesa sobre el ejecutado invo¬cante de esa carencia

(6) Quien invoque la falta de presentación de los documentos al cobro tiene la carga de la prueba de tal inobservancia

Partes: Banco Credicoop Coop. Ltdo. c/ Ugarte, Iris y otros s/ Juicio ejecutivo. CCC, Sala IV integrada

Fallo: A la cuestión, si es justa la sentencia apelada, dijo el Dr. Netri: Que contra la sentencia dictada por el a quo a fs. 81/82, registrada bajo el N° 201 de fecha 01/04/98; que en su parte resolutiva expresa: "Fallo: Rechazando las excepciones opuestas y, en consecuen¬cia, ordenando llevar adelante la ejecución hasta tanto la actora se haga íntegro cobro, en el término de cinco días, del capital reclamado, con más los intereses de¬terminados en la parte considerativa de la presente, y costas..."; se alza la demandada a f. 85 interponiendo recurso de apelación; expresando agravios a fs. 95/ 99, los que con contestados a fs. 101/104.
Que se agravia el quejoso manifestando que interpuso oportunamente la excepción de inhabilidad de tí¬tulo cuestionando severamente la idoneidad jurídica del título traído a ejecución, ya que tratándose de un paga¬ré librado a la vista con cláusula sin protesto, el naci¬miento de los derechos cartulares se encontraba inescindiblemente unido a la presentación al cobro de la cambial y, al no haber cumplido dicha carga el tene¬dor, el documento no se encontraba vencido. Que dicha carga del portador se materializa con la constancia ex¬presa de la vista fechada en el mismo documento o, con la notificación personal del propio deudor al dorso del pagaré o, con un anoticiamiento cierto a los libradores de la fecha en la que el documento será puesto a la vis¬ta. Que la actora no ha probado el cumplimiento de la carga legal de la presentación del documento. Se agra¬via además sosteniendo, que ante la falta de elementos que acrediten fehacientemente la existencia de la mora, la única fecha que puede tomarse como de su constitu¬ción es la de notificación de la presente demanda, úni¬co elemento en autos que permite inferir la voluntad de cobro por parte del acreedor.
Que esta alzada ha sostenido en reiterados pronun¬ciamientos (ver protocolo de autos de esta Sala, Acuer¬dos N° 44/98 y 36/99, entre los más recientes) que, (1) aún cuando no estuviera formalizada la presentación al cobro con anterioridad a la promoción y notifica¬ción de la demanda interpuesta por el ejecutante, ello no implica - en modo alguno - un óbice a la habilidad del título sub examine. Así se ha dicho: "(2) No puede dar lugar a una excepción de inhabilidad de título exitosa la circunstancia de que no se hubiera exhibido al deu¬dor el documento cambiario con cláusula a la vista, por cuanto esa cláusula solo implica que el vencimiento depende de la voluntad del poseedor del mismo, quien podrá avisar al deudor de su voluntad de hacer caer el plazo invitándolo a satisfacer el importe respectivo, oportunidad que podrá cerciorarse si el papel de co¬mercio que se le atribuye es auténtico" (conf. J. T. 74, pág. 139). Conforme surge de las constancias de au¬tos, el ejecutante manifiesta en su demanda (f. 8 v.) que el documento fue presentado al cobro el 15 de febrero de 1995 y no fue abonado por los demanda¬dos, lo que además fue ratificado en la absolución de posiciones del actor (v. f. 45). No obrando en autos prueba en contrario traída por la demandada ha de aceptarse, entonces la fecha de presentación mencio¬nada por el acreedor. La carga probatoria incumbía al excepcionante. Así se ha señalado: " (3) Tratándose de pagarés librados a la vista, con dispensa de protesto, como regla la carga de probar la omisión de la presen¬tación al cobro incumbe al excepcionante. Sin embar¬go, no puede desconocerse que la presunción deriva¬da del art. 50 del Dec. Ley 5965/63, es "juris tantum" y que opera sólo cuando el portador ha expresado con¬cretamente, que presentó al cobro el documento indi¬cando lugar y fecha de esa presentación, pues de otro modo esa presunción no puede funcionar en tanto debe permitirse al obligado la posibilidad de probar que en el tiempo y lugar mencionados, nadie efectuó esa pre¬sentación" (Z., R. 10, pág. 826).
Esta alzada parte de la premisa que (4)el mayor es¬fuerzo probatorio le corresponde, como regla, al excepcionante en el seno de un juicio ejecutivo fun¬dado en un papel de comercio insatisfecho ("Las ne¬cesidades del tráfico y el juicio ejecutivo", en "Tácti¬cas en el Proceso Civil", por Jorge W. Peyrano, Ed. R.-C., Santa Fe, 1984, T. 2, págs. 127 y ss) y compar¬tiendo las razones vertidas por la mayoría en los caratulados "Caja de Crédito de los Centros Comer¬ciales B.C.L. c/ Bacnat, Carlos" (E.D., T. 110, pág. 130) interpreta, en el caso, que "(5) la carga de probar la omi¬sión de la presentación pesa sobre el ejecutado invo¬cante de esa carencia". En igual sentido, aplicando por extensión la doctrina sentada en el plenario de la Cá¬mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en "Kairus c/ Romero" (L.L. 1981, C-28), que señala: "(6) quien invoque la falta de presentación de los docu¬mentos al cobro tiene la carga de la prueba de tal in¬observancia", por lo que deberá aceptar el recurrente las consecuencias jurídicas de su obrar disponible, atento que en autos el demandado no produjo prueba alguna de las ofrecidas, excepto la absolución de po¬siciones del actor, que le es adversa.
Por todo lo expuesto, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Dr. Peyrano: De acuer¬do con lo expuesto por el Vocal preopinante, voto por la afirmativa.
A la cuestión qué pronunciamiento corresponde dictar expresó el Dr. Netri: Que de acuerdo al resulta¬do de la votación que antecede corresponde confir¬mar la sentencia alzada e imponer al recurrente las costas generadas en esta instancia (art. 251 C.P.C.). Así voto.
A la misma cuestión expresó el Dr. Peyrano: El pronunciamiento que corresponde dictar en los pre¬sentes es el que formula el Dr. Netri. En tal sentido doy mi voto.
Se Resuelve: 1 ) Confirmar la sentencia alzada e imponer al recurrente las costas generadas en esta ins¬tancia. 2) Fijar los honorarios devengados en esta ins¬tancia en favor de los profesionales intervinientes en el 50% de lo que, en definitiva, resulten ser las retribuciones correspondientes a la instancia de origen (Art. 19 ley 6767). El Dr. Sagüés, habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, primera parte, ley 10.160.
Netri - Peyrano - Sagüés (Art. 26 Ley 10.160)