Sumario: (1) Se da la hipótesis de arbitrariedad sólo cuando el pretenso apartamiento de los fundamentos normativos estructurados para el caso sea el producto de una lucubración imposible por parte del juzgador

(2) La doc¬trina de la gravedad institucional como causal que justifique la apertura de la instancia extraordinaria, ha sido aceptada por la Corte Provincial en forma aislada y restrictivamente, pues estableció que esa creación pretoriana no tenía cabida, como princi¬pio, en el ordenamiento legal santafesino

(3) Al invocar, mediante agra¬vio, irreparabilidad y gravedad institucional, debe demostrarse que tal irreparabilidad advenga como consecuencia inexcusable de la pretensa ilegitimidad de que adolecería la decisión que se impugna y que la cuestión exceda el mero interés particular de la litigante como para asumir trascendencia institucional

(4) Al respecto de la prueba inexistente, se ha dicho que es la prueba construida mediante una interpretación ilógica, absurda o directamente arbitraria, por ende no puede constituir fundamen¬to fáctico de una sentencia. Las pautas de arbitra¬riedad elaboradas en torno a la "prueba inexistente" requieren, como bien lo señala el fallo que rese¬ñamos, "la demostración del desacuerdo total de la sentencia" y no una mera discrepancia con la forma con que el tribunal autor de la decisión impugnada valoró las pruebas que fundan la misma.

Partes: D Paul, Jorge y otros c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso Contencioso Administrativo Sumario - Ley 10.000

Fallo: Vistos: Los presentes venidos para resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad de Rosario afs. 865/79 contra el Acuerdo nº 48/97 de esta Sala glosada afs. 854/62. la pieza de responde que corre a fs. 882/93, demás constancias de autos y normas pertinentes.
Y Considerando: Que, en primer término, es menester señalar que la recurrente - en su extenso y fundado escrito de fs. 865/79- parece olvidar. parcialmente al menos, que está articulando un recur¬so de inconstitucionalidad previsto por el artículo 1 inciso 3º de la ley provincial 7.055 y no el recurso extraordinario federal. Ello es así porque si bien abunda en argumentaciones, las mismas no se ajus¬tan, ceñidamente. a los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe a partir de los "leadin cases" "Cerrutti Armando" (J. Tomo 53, pág. 101) y "Nasurdi, Rubén c. Nasurdí, Alfredo" (conf. "El recurso de inconstitucionalidad en la Pro¬vincia de Santa Fe", por Hernán Martínez, Edito¬rial Zeus, Tomo 1, Rosario 1981, página 159). La referida línea jurisprudencial creó, pretorianamente, la exigencia de salvar tres niveles de análisis para llegar, en definitiva, a un juicio de admisibilidad positivo del recurso de inconstitucionalidad contem¬plado por el artículo I inciso 3º de la ley 7.055. El segundo de los susodichos "niveles", implica una aproximación a lo substancial que reclama la com¬probación de si el recurrente ha articulado, confor¬me a su propio planteo, una hipótesis que. en abs¬tracto. pueda encasillarse como un tipo doctrinario jurisprudencial de arbitrariedad (Martínez ob. cit. pág. 179). Obviamente, debe tratase de hipótesis de arbitrariedad recibidas por la jurisprudencia santafesina. Sucede que en el caso, la quejosa no ha identificado por completo y de manera adecuada cuáles hipótesis de arbitrariedad de las referidas son las que alega, forzando así a esta Alzada a entresa¬car las mismas después de una lectura detenida de la pieza de fs. 865/79.
Que sentado todo lo anterior, esta Sala principia consignando que encuentra abastecido, adecuadamente, en la especie, los requisitos formales de admisibilidad correspondientes al recordado "primer nivel". es decir que el recurso "sub examine" se ha interpuesto ante el órgano pertinente, en término para hacerlo, respecto de un pronunciamiento susceptible del mismo, etc. (Martínez, ob. cit. pág. 178).
Que entrando al análisis del "segundo nivel", ve¬rifica esta Alzada que, efectivamente, se han invo¬cado hipótesis de arbitrariedad que, en abstracto, concuerdan con algunas que han sido tenidos como tales, localmente.
Que falta, entonces, determinar si las susodichas hipótesis de arbitrariedad guardan alguna elemen¬tal y provisoria conexión con la realidad del caso (Martínez ob. cit. pág. 179).
Que en lo tocante a la hipótesis de arbitrariedad mencionada a f. 883 ("ausencia de fundamentación normativa del fallo"), la misma debe encuadrarse en la causal admitida localmente denominada "con¬tradicción con la fundamentación normativa apli¬cable (Martínez ob. cit. pág. 70). Acontece que (1) se da tal hipótesis de arbitrariedad sólo cuando el pretenso apartamiento de los fundamentos normativos estructurados para el caso sea el producto de una lucubración imposible por parte del juzgador (Martínez, ob. cit. pág. 71 ). Y de ningún modo pue¬de calificarse de tal guisa a los razonamientos desarrollados en el acuerdo impugnado, desde f. 854 v. a f. 856. Respecto de otras argumentaciones he¬chas valer con motivo de la exposición de la hipótesis de arbitrariedad indicada, conviene precisar lo siguiente: a) cierto es que esta Sala ha señalado que el artículo 2 de la ley 10.000 "sería de dudosa constitucionalidad" y que no declaró derechamente su inconstitucionalidad, lo que - por otra parte- no fue postulado y habría que ver si hubiera podido sustentarse ello ulteriormente ante estrados judiciales superiores que no comulgan con el control ofi¬cioso de constitucionalidad de las leyes. Pero tal afirmación de "dudosa constitucionalidad" no pasó de ser un argumento "a mayor abundamiento" de otros y que, por ende, no constituye un válido pie de apoyo para intentar la impugnación constitucio¬nal de la resolución "sub examine". Por añadidura. es preciso acotar que tampoco era necesaria tal de¬claración de inconstitucionalidad porque - como se indica a f. 855 v.- este tribunal consideró inaplica¬ble en el caso el artículo 2 de la ley 10.000 en fun¬ción de su propio texto. Abruptamente y recién en esta instancia, la recurrente insinuó a f. 875 v. que el presente sería - por su pretensa materia contencioso administrativa- de competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe. Ello im¬porta un inaceptable cambio de posición en el cur¬so del debate, fulminado por la nutrida jurispruden¬cia inspirada en la doctrina de los propios actos ("La doctrina de los propios actos en el ámbito del pro¬cedimiento civil", por Jorge W. Peyrano, en "Co¬mentarios Procesales", Editorial Panamericana, Tomo 2, página 46). Para más: es menester subrayar que la quejosa se limitó a formular un argumento conjetural y como tal inatendible al afirmar que "tampoco se ha evaluado que si los actores son titulares de un derecho subjetivo y el mismo es de carácter administrativo debían agotar la vía administrativa y luego promo¬ver ante la Corte Suprema de Justicia el recurso con¬tencioso administrativo" (f. 875 v.), en vez de asevera - y demostrar categóricamente- que se trata de un derecho subjetivo administrativo; b) tampoco es cierto (f. 875 v.) que la sentencia cuestionada no indique cuál es la omisión administrativa que ha determinado la condena decretada contra la quejosa. Adviértase que a f. 859 esta Sala ha dicho lo siguiente: "Que, entonces, debe considerarse configurada en el caso una omisión administrativa el más habitual de los supuestos contemplados por el artículo lo de la ley 10.000 (vide "La ley 10.000 y los intereses simples o difusos", por Roberto Vázquez Ferreyra, en Z. 45 D-33) en hacer cumplir la normativa existente en materia de zonificación urbana (conf. "Código urbano y plan regulador de la ciu¬dad de Rosario"); normativa que proscribe el uso de martinetes en la zona de emplazamiento de la planta de "Matriforj S.A."; c) Igualmente son inatendibles las disquisiciones formuladas a f. 875 v. y f. 876 en torno a que mediaría en el "sub lite" un posible conflicto de poderes que determinaría la presencia "de un típico caso de gravedad institucional que termina de confirmar la admisibilidad de este recurso" (f. 876). Es que en relación a lo referido, es insoslayable recordar que (2) "La doc¬trina de la gravedad institucional como causal que justifique la apertura de la instancia extraordinaria, ha sido aceptada por la Corte Provincial en forma aislada y restrictivamente, pues estableció que esa creación pretoriana no tenía cabida, como princi¬pio, en el ordenamiento legal santafesino" ("Actualización del recurso de inconstitucionalidad en la Provincia de Santa Fe", por Hernán Martínez, Zeus, Rosario 1982, página 34 al pie). A ello debe agregarse que la recurrente al introducir la mencionada argumentación se limitó a formalizar generalizaciones y afirmaciones dogmáticas sobre el par¬ticular, olvidando que (3) "Al invocar, mediante agra¬vio, irreparabilidad y gravedad institucional, debe demostrarse que tal irreparabilidad advenga como consecuencia inexcusable de la pretensa ilegitimidad de que adolecería la decisión que se impugna y que la cuestión exceda el mero interés particular de la litigante como para asumir trascendencia institucional (Martínez ob. cit. pág. 34 al pie).
Que bajo el título "indebido apartamiento de la pretensión originaria" (fs. 876 y siguientes), la quejosa viene a invocar la causal de arbitrariedad "de¬cidir cuestiones no planteadas" (Martínez, tomo 1, página 66); imputándole incongruencia a la deci¬sión impugnada. La recurrente encuentra que los actores solicitaron "que se prohiba el uso de marti¬netes, pero siempre que la firma implicada no utili¬ce medidas de protección que eviten las molestias - es decir la prohibición queda sujeta a la inexisten¬cia en definitiva de dichas medidas -, mientras que V.E. dispone el cese definitivo e incondicionado en el uso de dichos martinetes, prescindiendo de la factibilidad de medidas que eviten las molestias, por lo que el pronunciamiento va más allá de lo preten¬dido" (f. 876 v.). En tal pretensa discrepancia funda la recurrente la existencia de la incongruencia denunciada. Empero, sucede que en varios tramos del es¬crito de demanda se introduce como "thema decidendum" el de que el mero uso y/o emplazamiento de los martinetes en cuestión constituye "per se" una violación del ordenamiento administrativo municipal, más allá de que el empleo de dicha ma¬quinaria produzca vibraciones o un impacto sonoro inadecuado y excesivo (conf. f. 13, f. 14v, f. 15, fs. 18 y 18v.). Más aún: af. 15 v., al. 16 y af. 19 se hace un expreso distingo entre la cuestión del mero uso y emplazamiento de los martinetes de referen¬cia y el asunto de las vibraciones y de los ruidos excesivos derivados de su utilización; introducien¬do a ambos temas como formando parte de la futu¬ra litis. Otro factor coadyuva para hacerle perder sustento a la cuestión constitucional sub júdice. En efecto, se sabe que hoy en día no goza de buen car¬tel un principio de congruencia rígida y estólidamente entendido. Por el contrario, hoy se habla de la conveniencia de la flexibilidad o ductilización del principio de congruencia. Sobre el particular, el profesor colombiano Jairo Parra Quijano: "Pues bien, si la naturaleza del proceso lo permite y el asunto ha sido discutido por las partes, no hay ninguna razón para negar la pretensión en la sentencia, con el argumento que no se involucró oportunamente en la demanda o que la causa que se invocó no fue la que se probó a pesar de que haya mediado discusión sobre el tema. Este principio hay que ductilizarlo, claro que sin violar el derecho de contradicción, por ejemplo se alega la filiación extramatrimonial, con sustento en las relaciones sexuales por la época de la concepción, pero se prue¬ba, inclusive, por propia confesión del demandado, la posesión notoria del estado de hijo por el tiempo exigido por la ley, no hay razón válida de ningún tipo para negar la declaratoria con sustento en que esa causal no se alegó, porque ello significa negar el derecho sustancial y concebir el proceso como "una libre competición individual". En realidad este principio está en crisis, ya que con los temas de la indexación de oficio, la ordenación al pago de fru¬tos, etc, ha venido siendo depuesta su autoridad, has¬ta que llegue a desaparecer como en efecto ocurrirá en el futuro, siempre que se respete el derecho de contradicción" (vide "El futuro del proceso civil", por Jairo Parra Quijano, en el Libro de Ponencias de las XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, página 462). Por su parte, el artículo 11 in fine de la ley 10.000 y el artículo 16 del mismo ordenamiento legal coinciden - tal como lo apunta la recurrida - en asignar un amplio margen al accionar del tribunal a la hora de emitir una decisión favora¬ble al progreso de una petición fundada en la ley 10.000. Así las cosas, el legislador de alguna mane¬ra viene a reconocer una flexibilización del princi¬pio de congruencia en el seno del régimen de la ley 10.000. Por todo ello, es que no puede atenderse la cuestión constitucional en análisis.
Que, finalmente, bajo el rótulo "arbitrariedad fáctica" (f. 877), la recurrente aparentemente intro¬duce las causales "prescindencia de prueba decisi¬va e invocación de prueba inexistente" (Martínez ob. cit., Tomo 1, pág. 68/9). Liminarmente, debe destacarse que, en buena medida, la suerte de la hi¬pótesis de arbitrariedad en estudio está ligada a las causales de arbitrariedad examinada anteriormen¬te. Habiendo sido esta desestimada resulta ser que, por vía de consecuencia, la "sub examine" tampoco puede ser atendida, por lo menos parcialmente. Res¬pecto del remanente, esta Sala advierte lo siguien¬te: a) No es cierto que esta Sala no haya expresado de cuáles pruebas concretas se ha valido para resolver como lo hiciera (f. 878). Es que la sentencia impugnada valoró una pluralidad de actuaciones administrativas y aún de dictámenes de organismos municipales que hacen presumir, inequívocamente, el conocimiento por parte de la Municipalidad de Rosario de la situación irregular que fundamentara la sentencia recurrida. Y todo ello permite inferir la inacción administrativa de la quejosa en miras a dar finiquito a la susodicha situación irregular; b) En cuanto a la eficiencia probatoria que se le ha conce¬dido a "declaraciones de funcionarios de mi parte que no contienen efectos vinculantes susceptibles de generar una condena como la que ya se ha dis¬puesto" (f. 878) debe recordarse que tal valoración probatoria no se apoya en una interpretación absurda o ilógica. (4) Al respecto, se ha dicho !o siguiente: Prueba inexistente es prueba construida mediante una interpretación ilógica, absurda o directamente arbitraria, por ende no puede constituir fundamen¬to fáctico de una sentencia. Las pautas de arbitra¬riedad elaboradas en torno a la "prueba inexisten¬te" requieren, como bien lo señala el fallo que rese¬ñamos, "la demostración del desacuerdo total de la sentencia" y no una mera discrepancia con la forma con que el tribunal autor de la decisión impugnada valoró las pruebas que fundan la misma (Martínez, ob. cit. tomo 1, página 69). c) En lo relativo a que esta Alzada habría omitido valorar prueba confor¬me la cual la recurrente habría ejercido su poder de policía en procura de que no continuara la propaga¬ción de vibraciones y ruidos al exterior del estable¬cimiento de propiedad de Matriforj Argentina S.A. (f. 877 v.), debe decirse que ello no puede conside¬rarse encuadrado en la causal "prescindencia de prueba decisiva". Es que la valoración de los ele¬mentos de convicción conducentes a demostrar la realidad de tal aseveración, resultan irrelevantes en punto a lo que interesa, que no es otra cosa que es¬tablecer si la Municipalidad de Rosario cumplió con su deber de dar finiquito a la situación irregular re¬presentada por el uso de los martinetes en cuestión. Tampoco, entonces, puede progresar la presente cuestión constitucional.
Se Resuelve: Declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad "sub lite", con costas a cargo de la recurrente (artículo 251 C.P.C.). El Dr. Rouillón, habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispues¬to por el artículo 26, primera parte, ley 10.160.
Peyrano - Crespo - Rouillón (Art. 26 Ley 10.160)