Sumario: La responsabilidad contractual del Sanatorio frente al paciente deriva de la obligación tácita de seguridad que asume aquél frente a éste, la cual funciona con carácter accesorio a la principal de prestarle asistencia por los medios y persona adecuados. Cuando el establecimiento asistencial se obliga a la prestación de un servicio médico, responde no solamente porque el servicio se preste, sino también porque se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. La responsabilidad de la clínica también puede resultar de sus propios incumplimientos como, por ejemplo, si se produce una infección quirúrgica por falta de higiene en el quirófano.
Como ocurre en otros ámbitos de la responsabilidad civil, la prueba de la relación causal, cuanto menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación de los principios que rigen en materia probatoria, según los cuales cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira beneficiarse. Por tanto, el actor ha de poner los elementos para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado: efectuada esta operación podrá presumirse la “adecuación” de las consecuencias dañosas.
Si bien el pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, de darse tal circunstancia se tornará presumible la adecuación de la consecuencia. Incumbirá, entonces, al demandado (u opositor) la carga de demostrar que la condición discutida no fue la determinante del perjuicio. Sin embargo, la exigencia de que el actor deba acreditar el nexo causal no conspira contra la posibilidad de que tal prueba pueda lograrse a través de un derrotero presuncional (lo cual, obviamente, es muy distinto a sostener que aquél se presume).
Si se pretende responsabilizar al hospital por la infección del paciente, deben valorarse tres elementos: 1) que el resultado dañoso no pueda haber ocurrido en ausencia de negligencia; 2) que haya sucedido cuando el paciente se encontraba bajo exclusivo control del médico de la institución; y 3) que el paciente no haya tenido posibilidad alguna de intervención en el daño. Desde esa estricta concepción, la situación examinada presentaría una notable fisura pues el actor fue dado de alta a los 12 días de la operación y se fue a su casa, desde donde retornó al nosocomio dos días después, ingresando a terapia intensiva “con un cuadro de sepsia”. Sin embargo, frente a la historia clínica y a lo manifestado por el propio cirujano, no existe prueba alguna respecto de la posibilidad de que la infección pudiere haber sido contraída en los escasos dos días en que el paciente estuvo fuera del sanatorio.
Probada la infección hospitalaria, cabe presumir la culpa del médico u hospital en la producción de aquélla, pero éstos se liberarán si demuestran haber actuado con diligencia, sin que ello importe una derogación del régimen legal de la carga de la prueba en el que el actor es quien debe poner los datos fácticos para que los magistrados, basados en el criterio de probabilidad, extraigan por deducción empírica una culpa de manera indirecta. La frecuencia que pudieran tener este tipo de infecciones acarrea una mayor exigencia de los controles de asepsia, a los efectos de prestar idóneamente el servicio de salud contratado, pero de modo alguno puede erigirse en eximente de la responsabilidad atribuida al sanatorio.
La responsabilidad médica que se atribuye al Sanatorio demandado nace a partir de la atención de la incapacidad previa del actor, generada en el accidente laboral que sufriera anteriormente y en el cual, por decisión judicial se estableció un estado de incapacidad total y permanente.
Aun dentro del régimen de las Obras Sociales -cuya aplicación “analógica” pareciera pretender el actor-, a la hora de atribuir responsabilidad por el hecho médico, es decisivo saber si éstas operan con un listado “abierto” o “cerrado”; lo mismo ocurre en el ámbito de la medicina “prepaga” o del “seguro de salud”, donde además, es absolutamente necesario conocer la extensión de la cobertura. Igno-rándose esos datos elementales, mal puede atribuirse la responsabilidad pretendida con el único fundamento de la “derivación”.
En materia de responsabilidad médica, la aplicación del factor subjetivo de atribución sigue siendo la regla general y es una verdad reclamada por el sentido común que los galenos no garantizan la recuperación de la salud del enfermo sino que sólo ponen todos los medios a su alcance para intentarlo.
Corresponde destacar que salvo los casos de “intervención muti-lante”; estos últimos para “radiación terapéutica, terapias convul-sionantes, neurosiquiátrica o neuroquirúrgica”, en nuestro derecho no existe una norma positiva que justifique la inversión de la carga de la prueba en materia de consentimiento informado y “no es necesario que el consentimiento informado se manifieste por escrito”. Será el juez en cada caso quien debe evaluar la credibilidad de la versión del paciente al afirmar que, de haber sabido los riesgos u otros aspectos relacionados con el tratamiento o procedimiento y de habérsele preguntado sobre la aplicación del mismo, lo hubiese rechazado. Este último aspecto es lo que determina el nexo de causalidad entre la falta de información y el daño ocasionado, de cuyo examen no puede prescindirse.
Resulta impensable que el médico -o el sanatorio- hubieran requerido el consentimiento del paciente para ser operado aún en deficientes condiciones de asepsia. Hay consenso en que para determinar qué riesgos deben informarse, uno de los factores a tener en cuenta es “la posibilidad de que el riesgo se materialice”, o sea el grado de probabilidad de que el riesgo se manifieste. Si la probabilidad de que ocurra la contingencia es extremadamente baja, se justifica no dar la información y si es bastante probable que el riesgo ocurra, pero es de baja importancia, es también razonable no mencionarlo. Aun partiendo de la frecuencia con que acaecen las infecciones hospitalarias y de las consecuencias gravosas que ellas acarrean, ella no integra el elenco de los datos que necesariamente y en todos los casos el médico debe suministrar al paciente.

Partes: CCC, Sala II (integrada), 03-03-05; “Rodríguez, Carlos E. c/ Instituto de Riesgos del Trabajo y/o Organización Integral Medicina Empresaria s/ Daño sanitario” y sus acumulados “Rodríguez, Carlos E. c/ L., J. H. s/ Daño sanitario” y “Rodríguez, Carlos E. c/ Sanatorio Laprida - Concurso Preventivo s/ Verificación tardía”. CCC, Sala II integrada

Fallo: Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1. ¿Es nula la sentencia impugnada?
2. En su caso ¿Es justa?
3. ¿Qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la doctora García dijo:
Los recursos de nulidad interpuestos por las demandadas no han sido fundados en esta instancia y no se advierten tampoco vicios extrínsecos en el procedimiento ni en la resolución que autoricen la declaración de invalidez ex officio.
La incongruencia que existiría entre los considerandos y el resuelvo acerca del carácter “mancomunado” o “solidario” de la condena sería, en su caso, susceptible de ser reparado en la órbita del recurso de apelación. Voto por la negativa.
Sobre la misma cuestión, el doctor Serralunga expresó idénticos fundamentos a los vertidos por la doctora García y votó en igual sentido.
Sobre la misma cuestión, el doctor Silvestri expresó que, advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, se abstenía de votar (ley 10.160, art. 26).
Sobre la segunda cuestión, la doctora García dijo:
1. El caso
1.1. Carlos Rodríguez dedujo tres pretensiones de idéntico tenor contra: a) el Sanatorio Laprida, el doctor J. L. y el Instituto de Riesgos del Trabajo y/o Organización Integral de Medicina Empresaria aspirando, en todos los casos, a la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la infección intrahos-pitalaria que lo afectó con motivo de su internación -para ser intervenido de la columna- en el sanatorio codemandado.
En la foja O de cada uno de esos expedientes, el actor indicó como “causa conexa, fuero de atracción o razón de acumulación”, los autos caratulados “Rodríguez, Carlos c. Sanatorio Laprida s. Aseguramiento de prueba”, que había radicado en el juzgado N° 11 donde tramita el concurso del Sanatorio Laprida; los tres procesos se sustanciaron separadamente pero, al momento de fallar, la juez de grado dispuso su acumulación “atento lo dispuesto en el artículo 340 CPCC”, “a los fines de dictar sentencia, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 342 CPCC”.
1.2. Las pretensiones se asentaron sobre esta plataforma fáctica: a) el 12-04-96, el actor fue sometido a una intervención quirúrgica en el Sanatorio Laprida, por un cuadro de Hernia Discal L5-S5 y Espondilolistesis Bilateral L5-S1; b) a los 12 días presentó un cuadro de Lumbalgia Aguda Post-operatoria, ingresando a Unidad de Terapia Intensiva, con un cuadro de Sepsia y en “muy mal estado general”; c) el 29-04-96 se lo sometió a una nueva intervención con diagnóstico de Infección Herida Operatoria y con los primeros síntomas de meningitis; se le practicó una Tomografía Axial Computada de Columna Lumbar, a través de la cual se detectó la presencia de burbujas aéreas circundantes al área quirúrgica alojada en L4, cuadro compatible con una infección gangrenosa; d) el 03-05-96, entre los motivos de permanencia en la Unidad de Terapia Intensiva se consignó, en la Historia Clínica, un estado de Coma II y dos días después, se dejó constancia que la razón era Sepsis a Citrobacteria y Meningoencefalitis (ese dato se reiteró el 07-05-96; e) el 17-05-96 se realizó el examen microbiológico del Líquido de Punción y se detectaron gérmenes, cuya presencia se constató en otro estudio, el 23-05-96; f) el 28-05-96 se le practicó una TAC de cráneo, que dejó ver aire en las cisternas de la fosa posterior, con lo cual se manifestó un cuadro infeccioso que, por vía medular, arribó al cerebro; g) el 30-05-96 se detectaron gérmenes, infección compatible con la alta cifra de glóbulos blancos, lo cual se repitió el 07-06-96; i) el 11-06-96 se confirmó Meningitis Bacteriana y el 08-07-96, la Tomografía de cráneo reveló Hidrocefalia Comunicante; y j) finalmente, el 11-10-96, se le dio el alta, trasladándose a su domicilio en ambulancia, donde quedó confinado a una silla de ruedas.
1.3. En cuanto al factor atributivo de responsabilidad, el actor afirmó que: a) aunque no era posible determinar si había existido culpa del personal médico o paramédico, el sanatorio debía responder de modo directo por la falla del servicio; en caso de infección intrahospitalaria -dijo- el nexo causal se presume; b) trayendo a colación la doctrina del consentimiento informado -como justificación misma de la legitimidad del acto médico-, relató que ni a él ni a sus familiares directos se les hizo saber los riesgos de la intervención quirúrgica que se llevaría a cabo: sólo se le hizo firmar a su esposa la asunción de una serie de obligaciones y se la constituyó en fiador solidario, codeudor, liso y llano principal pagador de lo adeudado por el paciente, al ingresar a Terapia Intensiva; y c) la Obra Social comprometida según la Historia Clínica, es IRT y/o OIME, quienes deben responder en virtud de que las obras sociales, en principio, no acuerdan al beneficiario una libre elección, a fin de escoger a su arbitrio la clínica o el médico; ello justifica que el deber de responder se extiende a ellas, quienes asumen una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud.
1.4. El actor pretendió como indemnización la suma de $200.000 ($100.000 en concepto de “incapacidad parcial permanente” y $100.000 en concepto de “daño moral”).
2. La sentencia impugnada
La juez de grado resolvió: a) rechazar la excepción de falta de acción interpuesta por el Instituto de Riesgos del Trabajo S.A. y Organización Integral de Medicina Empresaria S.A.; b) hacer lugar a la demanda contra el Sanatorio Laprida S.A. y/o Instituto de Riesgos del Trabajo S.A., Organización Integral de Medicina Empresaria S.A. y condenarlos a pagar al actor, en forma solidaria, la suma de $160.000, con más intereses a la tasa pasiva promedio mensual sumada para plazo fijo del B.C.R.A. que se devengarán desde la fecha de la consolidación del daño (11-10-96) y hasta su efectivo pago; y c) rechazar la demanda contra el doctor L.
3. La materia recursiva
3.1. La pretensión incoada contra el Sanatorio Laprida
Además de lo que se dirá en el parágrafo 3.4., los agravios de ambas partes y la opinión vertida por la Síndico del concurso de la demandada conducen al tratamiento de las siguientes cuestiones: a) la relación causal; b) el monto de la indemnización; c) los intereses; y d) el rango del crédito.
3.1.1. La relación causal
3.1.1.1. El Sanatorio Laprida sostiene que no está probado que la infección padecida por el actor haya sido intrahospitalaria; de la propia historia clínica surge que la contaminación fue endógena; la pericia sólo dice que la meningitis “puede” ser originada por diversos tipos de bacterias o virus, pero en ningún momento expresa qué virus o bacterias la han provocado en este caso.
Señala también que el paciente cursó el post-operatorio normalmente, sin fiebre ni síntomas de infección y, en tales condiciones, se le dio el alta, habiéndose manifestado el proceso infeccioso recién cuando volvió a ingresar al Sanatorio Laprida, a más de 10 días de efectuado el acto quirúrgico; en definitiva, no es cierto que la patología que afectó al paciente en su segunda internación se haya producido por infección intrahospitalaria y, consecuentemente, tampoco es cierto que se haya violado el deber de seguridad que pesa sobre la institución.
Tampoco es cierto -agrega- que se haya probado en autos que el actor sufriera una infección gangrenosa a citrobacter, ya que de la historia clínica surge que el germen que afectó al mismo es estafilococo: este tipo de bacteria no es germen ambiental, sino que se encuentra colonizando sin causar infección, en la piel de las personas.
El Sanatorio también se agravia de que la juez de grado no haya considerado indispensable acreditar la culpa del médico para que nazca la obligación sanatorial de responder, teniendo en cuenta que la infección intrahospitalaria no está probada y que ella tuvo un origen endógeno.
Se queja, asimismo, de que no se haya tenido en cuenta el alto riesgo que entraña la operación realizada, de lo cual fueron ampliamente informados el paciente y su esposa.
Y finalmente, le reprocha a la a quo que se haya enrolado en la posición doctrinaria ya superada que consagra la responsabilidad objetiva: en la actualidad predomina la tesis de que tanto médico como hospital pueden liberarse, acreditando que se actuó con la diligencia requerida por los artículos 512 y 912 del CC: la obligación ya no es reputada de “resultado” sino de “medios”.
3.1.1.2. Los agravios de la demandada no han de prosperar
a) La responsabilidad contractual del Sanatorio frente al paciente deriva de la obligación tácita de seguridad que asume aquél frente a éste, la cual funciona con carácter accesorio a la principal de prestarle asistencia por los medios y persona adecuados: “cuando el establecimiento asistencial se obliga a la prestación de un servicio médico, responde no solamente porque el servicio se preste, sino también porque se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida”.
Señalan Alterini, Ameal y López Cabana que la responsabilidad directa de la clínica deriva: 1) de la responsabilidad que incumbe al contratante por el hecho de quienes introduce en la ejecución del contrato; o 2) de una obligación de seguridad a su cargo, en virtud de la cual, “una vez establecida la responsabilidad del médico, responde conjuntamente con él”. Sin embargo, seguidamente aclaran que “la responsabilidad de la clínica también puede resultar de sus propios incumplimientos como, por ejemplo, si se produce una infección quirúrgica por falta de higiene en el quirófano”.
b) Sin embargo, no es correcto -como afirma el actor- que el nexo causal se presume.
Como ocurre en otros ámbitos de la responsabilidad civil, la prueba de la relación causal, cuanto menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación de los principios que rigen en materia probatoria, según los cuales cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira beneficiarse. Por tanto, el actor ha de poner los elementos para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado: efectuada esta operación podrá presumirse la “adecuación” de las consecuencias dañosas. En otras palabras, “si bien el pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, de darse tal circunstancia se tornará presumible la adecuación de la consecuencia. Incumbirá, entonces, al demandado (u opositor) la carga de demostrar que la condición discutida no fue la determinante del perjuicio”.
c) Sin embargo, la exigencia de que el actor deba acreditar el nexo causal no conspira contra la posibilidad de que tal prueba pueda lograrse a través de un derrotero presuncional (lo cual, obviamente, es muy distinto a sostener que aquél se presume).
De allí, pues, que si las presunciones existen, pesa sobre el demandado la carga de destruirlas mediante otros elementos existentes en su poder o a través de otras pruebas a rendir en el proceso.
d) En el marco de los agravios vertidos por el sanatorio demandado, el nexo causal es precisamente el quid de la cuestión sometida a revisión, pues éste afirma que no se ha probado que el actor haya sufrido “una infección gangrenosa a citrobacter”, ya que de la historia clínica surge que el germen que lo afectó es estafilococo y “este tipo de bacteria no es germen ambiental, sino que se encuentra colonizando sin causar infección, en la piel de las personas”.
No es eso, empero, lo que surge de la referida historia clínica: según se destaca a foja 164 el motivo de permanencia en la Unidad de Terapia Intensiva es “sepsis a citrobacteria y meningoencefalitis”, repitiéndose ese dato a foja 166.
Por otra parte, el propio médico demandado admite que se trató de “un caso de los comúnmente denominados virus intrahospitalarios, donde el paciente que fue intervenido quirúrgicamente sufre una infección, ya sea como consecuencia de factores ambientales o por el instrumental utilizado”.
Frente a ese cuadro de situación, ninguna prueba produjo el sanatorio tendiente a demostrar que no hubo culpa de parte de su personal auxiliar o, al contrario, prueba diligente de ese personal que autorice a liberarlo de la obligación accesoria de seguridad que había asumido, “en las tareas de desinfección de los ambientes, asepsia de instrumental y aparatología, higiene del paciente y del personal interviniente en la cirugía, y especialmente respecto de quien supervisa y coordina las medidas de prevención adecuadas”.
e) Es cierto -como lo sostiene la recurrente- que el perito no dijo qué virus o bacterias habían provocado la patología del actor ni mucho menos que ellos fueran “intrahospitalarios”.
En rigor, tal prueba fue ofrecida por el demandante a los solos efectos de que se determinara su grado de incapacidad: el experto se limitó a definir la meningitis y a explicar que “esta infección (puede) ser originada por distintos tipos de bacterias o virus...”.
Sin embargo -se insiste-, frente a los elementos que surgían de la historia clínica -demostrativos del nexo causal, cuya prueba incumbe al actor, al menos en su fase inicial-, nada hizo la demandada para contrarrestarla.
Adviértase que en el responde ofreció una “pericial informativa”, a cuyo fin se remitiría copia certificada de la Historia Clínica del paciente a la Cátedra de Clínica Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Rosario, a los efectos de despejar todas las dudas que pudiera albergar aquélla. Así, por ejemplo y entre otros numerosos requerimientos, se le pediría que ilustraran “si el estafilococo coaguloso (+) puede colonizar la piel de un paciente antes de la cirugía” y explicitaran “sobre estos temas en cuanto a la naturaleza “endógena y/o exógena” de dicha bacteria, en referencia a las infecciones en heridas provocadas por cirugías limpias”; “si la sepsis sufrida... puede atribuirse a una infección intrahospitalaria” y si “la detección de gérmenes en líquido de punción determina sin lugar a dudas la presencia de citrobacter”.
Sin embargo, esa prueba no se produjo.
Con acierto se ha sostenido que “la pericial médica constituye la prueba más importante en esta clase de juicios, donde se dilucidan cuestiones que escapan al ordinario conocimiento de los jueces, de modo que tanto los hechos comprobados pericialmente, como sus conclusiones, tiene que ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o su no objetividad...”.
f) No se me escapa que alguna doctrina sostiene que si se pretende responsabilizar al hospital por la infección del paciente, deben valorarse tres elementos, a saber: 1) que el resultado dañoso no pueda haber ocurrido en ausencia de negligencia; 2) que haya sucedido cuando el paciente se encontraba bajo exclusivo control del médico de la institución; y 3) que el paciente no haya tenido posibilidad alguna de intervención en el daño.
Desde esa estricta concepción, la situación examinada en el sub lite presentaría una notable fisura pues el actor fue dado de alta a los 12 días de la operación y se fue a su casa, desde donde retornó al nosocomio dos días después, ingresando a terapia intensiva “con un cuadro de sepsia”.
Sin embargo, como ya dije antes, frente a la historia clínica y a lo manifestado por el propio cirujano, no existe prueba alguna respecto de la posibilidad de que la infección pudiere haber sido contraída en los escasos dos días en que el paciente estuvo fuera del sanatorio.
g) Según el precedente “Cohen” del Consejo de Estado Francés, del año 1988, “la introducción accidental de un germen microbiano en el organismo de un paciente durante una intervención quirúrgica revela una culpa en la organización o el funcionamiento del servicio hospitalario y compromete la responsabilidad de éste hacia la víctimas por las consecuencias dañosas de la infección”.
Comentando ese caso, señalan Trigo Represas y López Mesa que “se buscó un mecanismo de presunción para llegar a un resultado buscado: se deduce la culpa de todo daño que no se relacione con el acto médico propiamente dicho. Prestigiosa doctrina ha expuesto que dicha presunción, reducida a lo esencial, se funda sobre un razonamiento probabilístico y que la deducción se construye a partir de una idea de normalidad, concluyendo... que a pesar de sus imperfecciones y las incertidumbres que ella genera, esta jurisprudencia innovadora representa un progreso sustancial para la indemnización de las víctimas de situaciones ciertamente no culposas pero de consecuencias muy dolorosas. También la Corte de Casación tuvo un gesto significativo a favor de la indemnización de las víctimas de accidentes médicos producidos por infecciones hospitalarias; ese gesto se basó en substituir en estos casos una obligación de medios en una obligación de seguridad de resultado... La Corte de Casación instituyó un nuevo sistema de responsabilidad de pleno derecho, no fundado sobre la culpa sino sobre la calidad del establecimiento médico. Erige una presunción de responsabilidad y no de culpa, creando una responsabilidad objetiva comparable a la responsabilidad delictual del guardián de la cosa, colocando sobre las espaldas del establecimiento hospitalario o sanatorial una obligación de resultado en caso de infección. En un sistema de responsabilidad tal, sólo la causa extraña es susceptible de exonerar de responsabilidad a la clínica”.
En la actualidad, la cuestión -en Francia- ha merecido expresa regulación legal: la ley N° 2002B303 del 4 de marzo de 2002 prescribe que “Los establecimientos, servicios y organismos ya mencionados son responsables de los daños resultantes de infecciones nosocomiales, salvo si ellos suministrasen la prueba de una causa extraña”.
En la Argentina no se ha aplicado una responsabilidad objetiva en este aspecto, sino que se ha edificado una presunción de culpabilidad. En esta línea, se ha sostenido que probada la infección hospitalaria, cabe presumir la culpa del médico u hospital en la producción de aquélla, pero éstos se liberarán si demuestran haber actuado con diligencia -CC, 512 y 902-, sin que ello importe una derogación del régimen legal de la carga de la prueba en el que el actor es quien debe poner los datos fácticos para que los magistrados, basados en el criterio de probabilidad, extraigan por deducción empírica una culpa de manera indirecta.
h) La frecuencia que pudieran tener este tipo de infecciones acarrea una mayor exigencia de los controles de asepsia, a los efectos de prestar idóneamente el servicio de salud contratado, pero de modo alguno puede erigirse en eximente de la responsabilidad atribuida al sanatorio.
La infección intrahospitalaria no puede reputarse un caso fortuito: “... el caso fortuito como hecho extraño ha menester del requisito de la “extrañeidad” y este requisito no se da cuando se trata de un “vicio” de la cosa o bien de la mayor dañosidad que se sigue de su uso o empleo. De ahí que el deudor que emplea para cumplir con su deber para con el acreedor de... instalaciones en deficiente estado de esterilización, no puede liberarse probando su no culpa; debe, a esos fines, demostrar el caso fortuito, el hecho extraño y ello es imposible cuando se trata de cosas de su propiedad, que emplea para cumplir, pero que tienen en su estructura o en su estado de conservación o de higiene el germen o el origen del daño”.
i) Los fundamentos que anteceden -y sin perjuicio de lo que se dirá en el parágrafo 3.2.-, tornan ocioso examinar -en este capítulo- la incidencia que tuvo la alegada ausencia de -consentimiento informado- acerca de los riesgos que entrañaba la operación.
j) Quiero destacar que, antes de arribar a una conclusión afirmativa respecto de la responsabilidad del sanatorio, he sopesado con rigor las particularidades del caso, teniendo en cuenta que en esta delicada materia es necesario un cuidadoso equilibrio por parte de los jueces; sin olvidar, desde luego, que encontrándose comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona -preexistente a todo ordenamiento positivo- no cabe tolerar, ni legitimar comportamientos indiferentes o despreocupados que resulten incompatibles con el servicio de salud.
Y lo que ha inclinado decisivamente la balanza a favor del actor, es la conducta asumida por el Sanatorio, quien ninguna prueba trajo al proceso, como modo de liberarse de una responsabilidad cargada de presunciones en su contra.
3.1.2. El monto de la indemnización
3.1.2.1. El actor se queja de la exigua reparación patrimonial otorgada por la juez de grado, sin tener en cuenta que el daño causado lo ha convertido en “cuasi un vegetal”; el daño moral, dice, debe tener un acogimiento autónomo, independientemente del material; la incapacidad física lo ha “invalidado para toda actividad laboral”; por otra parte, la dependencia de terceros, la impotencia sexual y la imposibilidad de relacionarse no tienen posibilidad de revertirse.
En cuanto al daño moral, señala que no puede prescindirse de lo dispuesto en CC, 902.
Por su parte, la demandada se queja de la excesiva indemnización fijada.
3.1.2.2. Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, entiendo que el monto indemnizatorio debe ser disminuido a $100.000.
Éstas son las razones.
a) En cuanto al daño material, una primera observación indica la ausencia del material fáctico necesario para dar andamiaje a la cifra pretendida por el actor.
Desdeñando la importancia que, al respecto, asumen las condiciones económicas, familiares y sociales de la víctima, el actor ha dejado insatisfecha la carga de afirmación y comprobación que estaba a su cargo.
Al demandar, soslayó toda referencia a esos extremos.
Lo poco que se sabe del actor y sus circunstancias, surge de los dictámenes médico y psiquiátrico, donde se consigna que es casado, cuenta con 54 años de edad -a la fecha de la pericia (52 a la del infortunio)- y está jubilado por incapacidad; que se desempeñó desde 1984 en el Club Remeros Alberdi, “en una actividad múltiple, pero esencialmente en verano ayudaba a los socios con botes y lanchas, para su egreso y/o arribo”.
No existen datos que permitan inferir cuáles eran sus ingresos, su grupo familiar, su situación previsional, etc.
b) Los dictámenes médicos, en cambio, resultan concluyentes acerca de las severas secuelas del hecho dañoso. Baste este extracto: “no puede permanecer sentado y/o parado por tiempo prolongado; no tiene fuerzas en sus miembros inferiores por lo cual debe ser ayudado a levantarse por las mañanas de la cama, así como del inodoro. No puede, por este motivo, subir y/o bajar de colectivos, subir escaleras (o bajarlas), caminar solo (lo hace siempre acompañado), bañarse solo, etc. Según relata, presenta desde la primera intervención quirúrgica impotencia sexual total...”. “A nivel psiquiátrico, presenta fascies de perplejidad y absortismo constante; su sumisión y dependencia hacia su esposa es total; no encuentra respuestas seguras y certeras pues las mismas son luego desmentidas (en fechas, lugares, ocasionalidades, etc.), lo que le ocasiona aún mayor desencanto; permanece como aislado, ausente, sólo habla si se lo interroga expresamente; presenta una falta de ubicación temporo espacial importante, constatada en la entrevista; amnesia de fijación y evocación, de tipo lacunar; bradispsiquis y bradilalia, con enlentecimiento en las expresiones orales y también en gestos y realización de hábitos... presentó crisis de angustia y llanto durante la entrevista, en especial al relatar su situación actual, su lugar en el mundo y su incapacidad”. A su vez, el electro encefalograma realizado arrojó como resultado “moderados signos de deterioro cerebro-cortical difusos, sin paroxismos ni asimetrías focales. Ritmos lentos e irregulares temporo occipitales. Disminución del voltaje generalizado”.
Frente a la importancia que asume la pericial -no impugnada por la demandada- debe tenerse por cierto, entonces, que “como secuela de la meningitis padecida en el año 1996 (el actor) padece un sufrimiento psíquico severo, característico de las reacciones traumáticas de gran magnitud, tanto a nivel físico como psíquico” y que “este sufrimiento afectivo se une al padecimiento cerebral por las lesiones y sufrimiento corticocerebral y a los padecimientos orgánicos que presenta”.
c) Sin embargo, al haber fijado la indemnización por daño material en la suma de $100.000 -a partir de la “incapacidad total, absoluta y permanente, hallándose invalidado para toda actividad laboral” dictaminado por el perito-, la juez de grado no tuvo en cuenta la existencia de la incapacidad preexistente y del reclamo efectuado por ella.
En efecto: la responsabilidad médica que se atribuye al Sanatorio demandado nace a partir de la atención de esa incapacidad previa, generada en el accidente laboral antes referido.
Es precisamente el perito quien, al mencionar los estudios y las certificaciones médicas tenidas en cuenta para elaborar su dictamen, aludió al “Dictamen de Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, con fecha 02-05-97, donde se informa de una incapacidad para el actor de un setenta por ciento, que éste padece bradipsiquis pero refiere que sus funciones psíquicas no están alteradas “significativamente”, que se encontraba glosado al expediente 78/98 (“Rodríguez, Carlos v. Club Remeros Alberdi s/Accidente de Trabajo”) tramitado en el Juzgado Laboral N° 7 de Rosario.
De la sentencia recaída en ese proceso confirmada en lo sustancial por la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Laboral -consultadas por este tribunal en los respectivos protocolos- surge que la Junta Médica dependiente de la Secretaría de Trabajo determinó una incapacidad laborativa del 66% de la total obrera absoluta, permanente e irreversible, por la cual percibió el 24-04-97 $19.289; también se extrae de su texto que, en sede laboral, el actor afirmó que la incapacidad “la contrajo como consecuencia inmediata del accidente ya que al someterse a cirugía luego del mismo contrajo una meningoencefalitis debiendo ser intervenido en tres oportunidades más lo que determina la gravísima minusvalía que sufre en la actualidad y que la Junta Médica administrativa determinó en el orden del 70%”.
Independientemente de estos porcentajes, la juez laboral entendió que “el actor es portador de paraparesis inferior con jerarquía invalidante que lo incapacita para realizar tareas laborales, como así también que Rodríguez requiere de la ayuda de un tercero para levantarse de la cama, de una silla, movilizarse, trasladarse, levantarse del inodoro o bidet, sin poder incorporarse por sus propios medios, etc.”; que, en tales condiciones, “el actor se encuentra marginado del mercado laboral”, por lo cual le reconoció “su derecho a percibir la indemnización del 100% que surge de la combinación de los incisos a) y b) del artículo 8º de la ley 24.028, previa deducción de la suma ya percibida en carácter de indemnización por incapacidad”.
En ese fallo, la sentenciante hizo especial referencia “a la relación de causalidad entre el accidente laboral sufrido por el actor y su incapacidad sobreviniente” y, teniendo en cuenta la necesidad del demandante de ser asistido en forma permanente por otra persona, hizo lugar al reclamo de la incrementación de indemnización en un 50% del total de la indemnización prevista por el artículo 8 inc. b) de la ley 24.028, en base a lo dispuesto por el artículo 8 inc. c) último párrafo de la ley 24.028.
En la sentencia de Cámara, expresamente se alude al dictamen de la Sección Médica de la Secretaría de Estado de Trabajo, del cual surge que “como consecuencia del accidente del 2 de febrero de 1996, el actor presentó hernias discales en las regiones L4BL5”.
Es sumamente ilustrativo lo que refiere el vocal doctor Villar, al confirmar la incapacidad del 100% otorgada por la Inferior: “resulta acreditado en plenitud que no podía al momento del distracto (es decir, con anterioridad a la intervención quirúrgica) como en este momento reintegrarse a sus labores ordinarias que estaba realizando al momento del siniestro, sino también que le es imposible realizar otra tarea considerada liviana en el establecimiento de la accionada”.
d) Teniendo en cuenta, entonces, que “de la incapacidad física total debe deducirse la que ya sufría el actor al tiempo de ingresar en la clínica demandada para someterse a tratamiento quirúrgico”, el monto indemnizatorio otorgado por la a quo debe reducirse a $60.000.
e) Respecto del daño moral, no puede prescindirse de los parámetros utilizados jurisprudencialmente como modo de conjurar la disparidad de resultados que -con respaldo en la discrecionalidad judicial y en las circunstancias del caso- conspiran contra el derecho de igualdad de los justiciables.
Citando a Mosset Iturraspe, este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que “es preciso terminar con el “escándalo” que importan sentencias que, para casos “semejantes” -que no iguales- condenan a pagar indemnizaciones de cuantías harto diferentes, diez o más veces inferior o superior una a otra, sin dar razón del porqué de semejantes actitudes. La doctrina comparada, preocupada por mantener la fe en el Derecho, el respeto a la justicia y la credibilidad del hombre común en la justicia del ordenamiento, alude a una “convergencia hacia valores de equilibrio”, al decir de Monateria-Bellero; a lograr puntos de entendimiento y acuerdo sobre los montos de las indemnizaciones, que Bonvicini denomina “puntos de cristalización”.
Desde luego, privilegiar el valor de los precedentes judiciales no significa dejar de lado la premisa de que “cada caso es distinto” ni claudicar del impostergable deber de resolver según las circunstancias de la causa revisando en cada oportunidad la justicia de la indemnización.
A partir del hecho de que en numerosos casos, esta Sala ha fijado en $50.000 la indemnización por daño moral sufrido por la muerte de un hijo -hipótesis respecto de la cual el consenso no se muestra esquivo acerca de que no existe otro “dolor mayor”-, entiendo que el que aquí se indemniza no puede superar los $40.000.
3.1.3. Los intereses
3.1.3.1. El actor expresa que se ha fijado una tasa de interés “inexistente”, pues “la tasa para plazo fijo del BCRA” no existe en la realidad, ya que dicho banco no opera en la plaza minorista: por ende, es una tasa virtual.
Pretende, en definitiva, que se aplique la tasa activa que percibe el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. en operaciones de descuento de documentos a treinta días, sumada y, con posterioridad al plazo otorgado para abonar el capital de condena, la misma tasa pero de modo acumulativo hasta su efectivo pago.
3.1.3.2. Por su parte, la Síndico destaca que la condena a pagar intereses al Sanatorio Laprida desde el 11.10.96 “hasta el efectivo pago”, viola lo dispuesto en el artículo 19 de la LCQ.
3.1.3.3. El agravio del actor no ha de prosperar:
a) en juicios de esta índole, este tribunal ha propiciado generalizada y sostenidamente la aplicación de la tasa pasiva, desde el momento del hecho lesivo hasta su efectivo pago; los intereses que se deben en el ámbito de la responsabilidad extracontractual “son moratorios y cumplen consecuentemente una función de reparación del daño (moratorio) causado al acreedor por la falta de oportuno pago de su acreencia”;
b) la circunstancia de que el Banco Central no opere en el mercado minorista no significa que éste no fije una “tasa pasiva” (promedio);
c) por aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de la LCQ, su devengamiento debe suspenderse a la fecha de presentación en concurso del Sanatorio Laprida S.A.
3.1.4. El rango del crédito
Como bien lo ha destacado la Síndico, la a quo ha omitido expedirse sobre la naturaleza o rango del crédito admitido el que, conforme lo establecido en el Capítulo I del Título IV de la LCQ debe reputarse quirografario.
3.2. La pretensión incoada contra el Instituto de Riesgos del Trabajo S. A. y Organización Integral de Medicina Empresaria S.A.
3.2.1. La imputabilidad consiste en la determinación de la condición mínima necesaria para que un hecho sea referido y atribuido a alguien como autor del mismo a objeto de que deba soportar sus consecuencias.
Hay en la actualidad, una marcada preferencia por denominar a la “imputabilidad” como “atribución”. Factor de atribución -afirma Kemelmajer de Carlucci- “es la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a otro”.
El factor de atribución es la razón que sustenta axiológicamente la responsabilidad, es decir, que evidencia como justo que el daño sea resarcido y que lo sea por una determinada persona.
El factor de atribución integra necesariamente el elenco de los presupuestos de la responsabilidad -junto con el incumplimiento objetivo, el daño y la relación de causalidad-, sin cuya concurrencia no existe el deber de indemnizar.
3.2.2. A su vez, la legitimación sustancial del demandado, atañe al derecho en que se funda la pretensión: la calidad de sujeto pasivo se define por la de obligado en la pertinente relación jurídica de fondo y -por tanto- en el juicio de daños, trasunta la condición de responsable”.
Sobre este aspecto, señala Zavala de González que “El actor debe explicitar qué circunstancias o motivos lo inducen a imputar responsabilidad al demandado y a reclamar que se haga efectiva a través de la acción resarcitoria...”; para ello, “... es suficiente la descripción práctica de las razones por las cuales el actor considera responsable al demandado, citando en su caso las normas pertinentes”.
3.2.3. En el sublite, esa carga de afirmación fue cumplida en forma harto deficitaria. El actor se limitó a expresar que “la Obra Social comprometida según la Historia Clínica, es IRT y/o OIME, quienes deben responder en virtud de que el funcionamiento de las obras sociales no acuerda en principio al beneficiario una libre elección, a fin de escoger a su arbitrio la clínica o el médico; de donde ese cercenamiento de actuación de los enfermos torna justificable que se extienda el deber de responder de las obras sociales. Vale decir que la obra social asume una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud”.
Ningún dato adicional aportó respecto de su condición de afiliado ni, en general, de la condición jurídica que lo vinculaba a las demandadas.
En el responde, éstas se ciñeron a negar -cada una por separado- que existiera responsabilidad de su parte, “en su calidad de Obra Social, atento que la misma no es una Obra Social ni se encuentra inscripta como tal en el ANSAL, siendo solamente una empresa que presta servicios médicos por sí o a través de terceros”; también negaron que “no se otorgue libre elección a los fines de escoger la clínica o médico, tal como falsamente invoca el actor”.
Sobre el final del libelo, lacónicamente opusieron “falta de acción..., atento que la misma no posee calidad de sujeto pasivo dentro de los presentes actuados”.
Al contestarla, el actor -con persistente mutismo pero modificando la atribución subjetiva inicial- sólo dijo que “las demandadas han reconocido en sus respondes, que son empresas que prestan servicios médicos por sí o a través de terceros y, por ende, en su calidad de prestatarias de ese servicio, deben responder por los daños sufridos por las personas que reciben la prestación; es decir que como obra social o asimilable (prestadoras de un servicio de salud o sanitario), son sujetos de deberes y obligaciones que, trans-gredidos, los concierten en sujetos pasivos de la reclamación y, consecuentemente el damnificado se encuentra legitimado para obrar en su contra”.
3.2.4. La juez de grado decidió la cuestión a favor del actor
En primer lugar, señaló que “las demandadas han reconocido que, como empresas, su objeto social es la prestación de servicios médicos, por sí o a través de terceros; es indudable que, en esa condición, las personas que reciben aquellas prestaciones resultan acreedores de los daños que esas prestaciones puedan ocasionarle; esa transgresión coloca a esas personas físicas como sujetos pasivos de esa reclamación, lo que conduce a la legitimación activa del reclamante”.
Más adelante, la a quo expresó que “el contrato de prestación asistencial para la salud puede revestir distintas modalidades que abarcan desde la relación jurídica individual particularizada -médico y paciente- hasta, entre otros, la relación negocial privada en los cuales una empresa prestadora de servicios médicos, que los lleva a cabo por sí o por terceros, percibe por adelante cuotas como “adelanto de precio” y el servicio se brinda cuando es necesario...”. Que AIRT /OIME reviste el carácter -reconocido por estas mismas en sus respondes y alegatos- de entidades prestadoras de tales servicios médicos, por terceros primordialmente, el testigo M. A. P., manifiesta a la pregunta tercera, que de IRT S.A. derivan mensualmente para atención médica en el Sanatorio Laprida S.A. aproximadamente 1.400 prestaciones, entre consultorio e internados, ello a razón de entre 60 o 70 diarios de consultorios y entre 8 a 10 internados (diariamente); indica en la pregunta cuarta que el IRT S.A. sólo hace la derivación, luego de realizada la derivación no interviene en el tratamiento, IRT S.A. posee médico auditor de las prestaciones, verifica lo que es atención y lo que hay en la hoja de enfermería. El testigo A. L. T., dice que sabe que deriva (IRT S.A.) pero no sabe la cifra (pregunta tercera), señala que es una derivación, el tratamiento de patología una vez derivado lo realiza exclusivamente el Sanatorio, IRT S.A. sólo hace control de auditoría, no de tratamiento (pregunta cuarta). En igual sentido contesta el testigo J. F. U., en cuanto a la derivación de pacientes, pero aclara que hubo ciertos casos que vinieron y operaron ellos (IRT S.A.); también concuerdan en que la prestadora fue el Sanatorio Laprida.
3.2.5. En su expresión de agravios, las demandadas sostienen que “la calidad de empresas prestadoras de servicios médicos no ha sido controvertida”; tales servicios se brindan fundamentalmente respecto del “control de ausentismo a empresas clientes y derivando pacientes para atención en el Sanatorio Laprida, no intervienen en modo alguno en los tratamientos médicos y, menos aún, en intervenciones quirúrgicas, por lo que su función se limita a controles de auditorías y presentación de informes correspondientes a las empresas con las cuales trabaja y siendo el Sanatorio Laprida el prestador contratado para la atención médica”; insisten en que “no revisten carácter de Obra Social ni se encuentran inscriptas como tales en el ANSAL, siendo sólo prestadoras de servicios médicos por sí o por terceros a sus clientes, en el área de medicina laboral”.
3.2.6. El agravio ha de prosperar
3.2.6.1. “Pesa sobre el actor la carga de poner de relieve la legitimación sustancial pasiva, aportando los elementos de juicio que evidencien que el demandado es responsable”.
Y no es eso lo que ha ocurrido en el sub judice:
a) como dije antes, el actor prescindió de brindar una mínima explicación de la condición jurídica que ostentaba frente a IRT / OIME; se limitó a decir que ésta (o éstas) eran la Obra Social que figuraba en la Historia Clínica;
b) negada ese “rango” por parte de aquéllas, trastocó su originaria imputación jurídica y afirmó -tan liviana como escuetamente- que las demandadas son “empresas que prestan servicios médicos por sí o por terceros” y, por ende, deben responder “por los daños sufridos por las personas que reciben la prestación”, sin brindar aunque fuese una somera explicación del carácter en virtud del cual lo habrían atendido y derivado al Sanatorio Laprida (siendo que las accionadas habían manifestado claramente que se dedicaban a realizar trabajos de medicina empresaria -fundamentalmente, control de ausentismo- para su clientes);
c) la inexistencia de libre elección -que fue un extremo afirmado, en principio, en la demanda y negado en el responde- tampoco fue probado;
d) en tales condiciones (el deficitario cumplimiento de la carga de afirmación del actor con relación a la legitimación pasiva y el incumplimiento de su carga de comprobación respecto de los hechos controvertidos), resulta cuanto menos temerario intentar una aproximada subsunción de la relación jurídica existente entre las partes.
3.2.6.2. Esa dificultad se traduce en una valla infranqueable al momento de atribuirles la responsabilidad que se les endilga a las demandadas.
Como surge de lo reseñado en el parágrafo 3.2.4., la juez de grado partió de la base de que eran empresas de “medicina prepaga”; así se infiere de la referencia que efectúa al pago de “cuotas”, por adelantado y a la prestación del servicio “cuando resulta necesario”.
Sin embargo, ningún elemento existe en autos respecto de tales cuotas ni de otras condiciones de una “eventual” contratación por parte del actor, configurándose una laguna imposible de llenar mediante el iura novit curia.
Y ese vacío fáctico jurídico resulta determinante para el rechazo de la pretensión.
En efecto: aun dentro del régimen de las Obras Sociales -cuya aplicación “analógica” pareciera pretender el actor-, a la hora de atribuir responsabilidad por el hecho médico, es decisivo saber si éstas operan con un listado “abierto” o “cerrado”; lo mismo ocurre en el ámbito de la medicina “prepaga” o del “seguro de salud”, donde además, es absolutamente necesario conocer la extensión de la cobertura.
Ignorándose esos datos elementales, mal puede atribuirse la responsabilidad pretendida con el único fundamento de la “derivación”, tal como lo ha hecho la juez de primera instancia.
3.2.7. Las razones que anteceden determinan el acogimiento del agravio vertido por las demandadas respecto de la falta de legitimación pasiva y tornan ocioso el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas por ellas y por el actor.
3.3. La pretensión incoada contra el doctor L.
Las críticas de ambas partes conciernen a: a) la responsabilidad del cirujano; y b) el monto de la indemnización.
3.3.1. La responsabilidad del cirujano
3.3.1.1. El actor se agravia de que la a quo haya considerado que estaba “acreditado en autos la falta de debida información al paciente de las características de la operación y riesgos de la misma” y, sin embargo, haya rechazado la demanda contra el doctor L.
Precisamente sobre la base de la falta del “consentimiento informado” giran todos sus agravios, señalando de modo más puntual que aquél “fue la persona que con la intervención quirúrgica (muy riesgosa por la alta posibilidad de infección según informe de foja 81) abrió la vía de ingreso del virus o bacteria que finalmente infectó al actor...”, “el doctor L. sabía o debía saber cuáles eran los riesgos a que estaba sometiendo al Sr. Rodríguez... cuál era el estado sanitario del quirófano e instrumental y este saber lo obligaba a ponerlo en conocimiento del paciente para que este asuma o no los riesgos”.
3.3.3.2. No le asiste razón
Liminarmente, no viene mal acotar que en materia de responsabilidad médica, la aplicación del factor subjetivo de atribución sigue siendo la regla general y es una verdad reclamada por el sentido común que los galenos no garantizan la recuperación de la salud del enfermo sino que sólo ponen todos los medios a su alcance para intentarlo.
En el sublite, el actor no efectúa ningún reproche a la actuación estrictamente “médica” del doctor L.: todos sus agravios están montados sobre la falta de consentimiento informado.
Al respecto, corresponde destacar que -salvo los casos expuestos por el actor (ley 17.132 los Códigos de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina y de la Provincia de Santa Fe para “intervención mutilante”; estos últimos para “radiación terapéutica, terapias convulsionantes, neurosiquiátrica o neuroquirúrgica”)-, en nuestro derecho no existe una norma positiva que justifique la inversión de la carga de la prueba en materia de consentimiento informado y “no es necesario que el consentimiento informado se manifieste por escrito”.
Así lo afirma Vázquez Ferreyra quien, además, adhiere a la opinión de Castaño de Restrepo: “será el juez en cada caso quien debe evaluar la credibilidad de la versión del paciente al afirmar que, de haber sabido los riesgos u otros aspectos relacionados con el tratamiento o procedimiento y de habérsele preguntado sobre la aplicación del mismo, lo hubiese rechazado”.
Precisamente este último aspecto es lo que determina el nexo de causalidad entre la falta de información y el daño ocasionado, de cuyo examen no puede prescindirse.
En este sentido expresa Tallone que: “siempre será un requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad adecuada entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse”.
Y desde esta óptica, resulta impensable que el médico -o el sanatorio- hubieran requerido el consentimiento del paciente para ser operado aún en deficientes condiciones de asepsia.
En este sentido, ha de verse que en punto a determinar cuánta información se debe suministrar en cada caso al paciente, se han elaborado -en U.S.A.- distintos standards de información: 1) el standard del “médico razonable”; 2) el standard del “paciente razonable”; y 3) el standard “subjetivo del paciente”.
Más allá de las singularidades de cada uno de esos métodos, hay coincidencia doctrinaria que la información debe versar sobre el diagnóstico, tratamiento y pronóstico, los beneficios esperados, los riesgos médicos asociados, otras opciones de atención o tratamiento médicamente significativos (si existen), la posibilidad de rechazar el tratamiento propuesto y las consecuencias que ello acarrea, la información acerca de las necesidades posteriores al alta (atención, cuidados y tratamientos).
En lo que aquí interesa destacar, hay consenso en que para determinar qué riesgos deben informarse, uno de los factores a tener en cuenta es “la posibilidad de que el riesgo se materialice”, o sea el grado de probabilidad de que el riesgo se manifieste. Si la probabilidad de que ocurra la contingencia es extremadamente baja, se justifica no dar la información y si es bastante probable que el riesgo ocurra, pero es de baja importancia, es también razonable no mencionarlo.
Pero aun partiendo de la frecuencia con que acaecen las infecciones hospitalarias y de las consecuencias gravosas que ellas acarrean, tengo para mí que ella no integra el elenco de los datos que necesariamente y en todos los casos el médico debe suministrar al paciente.
Por un lado, es obvio que el peligro de una infección intrahos-pitalaria está directamente vinculado a la optimización de las normas de esterilización y al cumplimiento estricto de los cánones de asepsia. Por ende, mal podría el galeno interviniente preanunciar un incumplimiento contractual de esa índole.
Pero además, ha de tenerse en cuenta que mientras las normas deontológicas médicas ponen el énfasis en el tratamiento, esto es, en no comunicar al paciente aquellos factores que puedan comprometer la eficacia del tratamiento, minando la confianza en su restablecimiento o mejoría, los fallos judiciales y la doctrina, en cambio, han hecho prevalecer el derecho del paciente a estar al tanto de su estado de salud, pronóstico y expectativas, por sobre otras consideraciones.
Entre esos extremos, puede intentarse una línea intermedia que cale con agudeza en la prudencia: “entre abrumar al paciente y minar su confianza con datos estadísticos y retacearle información existe un ancho campo por donde debe transitar el profesional”.
Concretamente, entiendo que -al margen de la frecuencia con que ocurran- considerar que, en todos los casos y de modo obligatorio, el médico debe alertar al paciente acerca de una eventual infección intrahospitalaria constituye un doble desatino: a) jurídicamente, significa presuponer anticipadamente el incumplimiento contractual; y b) desde el punto de vista de la deontología médica, en muchos supuestos, ello arrojaría como resultado perturbar la serenidad de aquél a la hora de decidir la intervención, someterlo a an-gustiantes cavilaciones y destruir su confianza en la recuperación.
4. La conclusión
Juzgo que la sentencia impugnada debe ser revocada parcialmente con el alcance que surge de los fundamentos que anteceden.
Voto, pues, parcialmente por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión, el doctor Serralunga expresó idénticos fundamentos a los vertidos por la doctora García y votó en igual sentido.
Sobre la misma cuestión, el doctor Silvestri expresó: que se remitía a lo que dijo sobre la primera cuestión.
Sobre la tercera cuestión, la doctora García dijo:
Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: a) declarar verificado -con carácter quirografario- el crédito de Carlos Hermes Rodríguez contra el Sanatorio Laprida S.A. por la suma de $100.000, con más intereses a la tasa pasiva promedio que fija el Banco Central de la República Argentina, que correrán desde el 11.10.96 hasta la fecha de presentación en concurso, imponiéndole a la demandada las costas de ambas instancias; b) rechazar la demanda interpuesta contra el Instituto de Riesgos del Trabajo y/o Organización Integral de Medicina Empresaria, imponiéndole al actor las costas de ambas instancias; y c) rechazar la demanda promovida contra el doctor J. L., imponiéndole al actor las costas de ambas instancias.
Sobre la misma cuestión, el doctor Serralunga dijo: que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por la doctora García y así votó.
Sobre la misma cuestión, el doctor Silvestri dijo: que se remitía a lo que expresó sobre la primera cuestión.
En mérito de los fundamentos que anteceden, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario -integrada y con la abstención del doctor Silvestri-, resolvió: revocar parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia: a) declarar verificado -con carácter quirografario- el crédito de Carlos Hermes Rodríguez contra el Sanatorio Laprida S.A. por la suma de $100.000, con más intereses a la tasa pasiva promedio que fija el Banco Central de la República Argentina, que correrán desde el 11.10.96 hasta la fecha de presentación en concurso, imponiéndole a la demandada las costas de ambas instancias; b) rechazar la demanda interpuesta contra el Instituto de Riesgos del Trabajo y/o Organización Integral de Medicina Empresaria, imponiéndole al actor las costas de ambas instancias; y c) rechazar la demanda promovida contra el doctor J. L., imponiéndole al actor las costas de ambas instancias.
García - Serralunga – Silvestri (ley 10.160, art. 26).