Partes: GILARDONI, Armando c/CAMBRE, Oscar H. e I.C. INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES s/DAÑOS Y PERJUICIOS

Fallo: A C U E R D O N° 129 En Rosario, a los 24 días de septiembre de 2004, reuniéronse en Acuerdo los vocales de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario doctores José Humberto Donati, Alicia García y José María Serralunga con el fin de dictar sentencia en los autos caratulados: GILARDONI, Armando c/CAMBRE, Oscar H. e I.C. INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES s/DAÑOS Y PERJUICIOS - Expte. N° 351/2003 (Distrito 3° Nom.), venidos en apelación del fallo de fs. 331/339.

Hecho el estudio del juicio por los vocales se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ª. ¿ES NULA LA SENTENCIA APELADA? 2ª. ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? 3ª. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA? A la primera cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: I) La sentencia de fs. 331/339 (N° 14 del 10.02.2003, del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial, 3ª Nominación de Rosario), dispuso: rechazar la excepción de falta de acción del coaccionado Cambré; tener a I.C. Ingeniería y Construcciones S.R.L., por comparecida al proceso; hacer lugar a la demanda, condenando a los accionados en forma solidaria, a abonar al actor en 10 días, la suma de $ 17.500, con más intereses a la tasa básica del B.N.A. para operaciones ordinarias, desde la mora y hasta el efectivo pago, con costas a los accionados; y remitir a la vía sumarísima la determinación del rubro referido al daño moral.

La demandada interpuso contra el fallo los recursos de nulidad y apelación, y la actora el de apelación.

Llegados los autos a la alzada por la concesión de dichos recursos, la accionada expresó agravios a fs. 356/362, y la actora a fs. 354, los que fueron respondidos por la contraparte, respectivamente, a fs. 364 y 366/370.

II) La demanda por daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales de los accionados, se sustentó en que el 03.01.95 el actor, como locatario, y la sociedad accionada a través del coaccionado Cambré, como locadora, suscribieron un contrato de locación de obra por ajuste alzado, por el que esta última ejecutaría trabajos que se detallaron -sin material- en su propiedad de calle Jujuy 2373 de Rosario, dejándose constancia que no se abonaría ningún adicional que superase lo detallado.

Que la locadora se comprometió a entregar la obra en 120 días, y él, como locatario, a pagar $ 25.000, entregando el 50% al contratar y el saldo en 8 cuotas quincenales, iguales y consecutivas.

Que vencido el plazo pactado para la obra, y después de otorgar sucesivas prórrogas, ante el incumplimiento de los demandados, se vio obligado a alquilar una propiedad para residir, sita a 40 km., según contrato adjuntado.

Que el 19.08.95 envió a los aquí demandados una carta documento intimando la entrega de la obra finalizada en 15 días, bajo apercibimiento de resolución contractual, a la que sus destinatarios hicieron caso omiso.

El reclamo deducido fue: a) faltante de obra para concluir lo estipulado, según cálculos del Ing. Raúl Alberto Antonio Carnero Sabol, estimado en $ 17.500; b) deficiencia de la parte realizada, imposible de cuantificar económicamente al demandar, y a reclamar en demanda ampliatoria; c) perjuicios causados, por la imposibilidad de seguir habitando en la propiedad hasta la terminación de la reparación de deficiencias y de la obra, incluidos gastos de locación, movilidad y depreciación de su vehículo, que también serían objeto de demanda ampliatoria; y ch) daño moral, de estimación librada al arbitrio del tribunal.

III) La sentencia consideró no cabía hacer lugar a la falta de acción interpuesta, por Cambré, atendiendo a que de la conclusión de los peritos calígrafos, afirmaciones del actor y reconocimientos de Cambré, surgía que las firmas de los recibos le pertenecían, lo que importaba el reconocimiento de su contenido, y dentro de él la mención a la solidaridad frente a terceros, en el caso, el actor.

Que sobre el estado procesal de la sociedad, cabía señalar que la misma estaba inscripta en el Registro Público de Comercio, al tomo, folio y número denunciados en el instrumento de procura, no habiendo interpuesto el actor recurso alguno contra el decreto que tuviera por cesada la rebeldía de la sociedad, por lo que debía tenérsela por comparecida al proceso.

Que las partes reconocieron haber contratado, a través del contrato acompañado por el actor, y condiciones en él estipuladas (sin provisión de materiales por el actor, por ajuste alzado, y el plazo de entrega acordado).

Sobre la alegación de la demandada, para excusar su incumplimiento, de que las paredes estaban asentadas sobre barro, lo que llevó a realizar trabajos previos a los pactados, consideró que ello debió ser advertido por los demandados al contratar el plazo de la obra, implicando la necesidad de aceptación del locatario, que pactara el ajuste alzado.

La concesión de prórrogas por el actor para la entrega de la obra, no importó la modificación del plazo pactado porque debieran realizarse trabajos adicionales, en tanto no existir constancia de que el actor los ordenara.

Dijo ser cierto que éste abonó materiales, pero de ello no se deducía la aceptación de los trabajos adicionales, ni el otorgar una extensión del plazo de entrega de la obra. Para ello estableció que trabajo adicional implica, por ejemplo, ampliar la extensión de una escalera que se pactara más pequeña, pero no salvar escollos que impidieran el comienzo de la obra, que debieron ser previstos por el locador de la obra.

Estimó no asumir el carácter de término supletorio no contractual las prórrogas otorgadas por el actor, ya que se llama así al término de que goza el empresario por un hecho que no le es imputable, como la suspensión de la obra por caso fortuito o fuerza mayor, o hecho imputable al dueño, no acontecido en el caso.

De tal manera, no pudiéndose considerar extendido el plazo pactado para finalizar la obra, cabía concluir que existió incumplimiento al respecto, que calificó de grave, lo que sumado a las deficiencias constatadas en los trabajos realizados, autorizaban al actor a reclamar los perjuicios consecuentes, rescindir el contrato como lo hizo, y hacer ejecutar la obra por un tercero a costa de los accionados, según el art. 630 C. Civil.

Concluyó en no poder ser cuestionada la negligente realización de los trabajos, porque conforme al testimonio del arquitecto Pallotti, la obra se estaba realizando sin planos, con sólo bosquejos hechos supuestamente por una estudiante de arquitectura que identificara, no habiendo cartel en la obra del que surgiese el nombre del profesional a cargo. Si bien admitió que tal vez ello no hubiere sido así, atendiendo a las versiones sobre la importante intervención de Pallotti, el resultado dijo ser el mismo, no eximiendo la actuación de Pallotti la responsabilidad de los accionados, que emprendieron la obra sin planos ni dirección técnica debidamente asumida, violando en la realización de lo hecho, las reglas del arte.

Habiendo así arribado a la conclusión de la responsabilidad de los accionados, por darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, se avocó a la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados y su cuantificación.

En cuanto al rubro referido a deficiencias en la obra, dijo que las mismas fueron constatadas pericialmente y el Arquitecto Carrero Sabol debió hacerse cargo de la continuación de la obra, corrigiendo esas deficiencias, confeccionando los planos y prosiguiendo los trabajos. Habiéndose accionado por este rubro por $ 17.500, conforme análisis de estado de obra realizado por el citado arquitecto (fs. 5/6), este importe debía ser abonado por los accionados, a quienes se condenaría en forma solidaria a hacerlo, con más intereses.

En lo referente a los restantes rubros indemnizatorios -señalados como 2, 3 y 4- el actor manifestó su intención de promover demanda ampliatoria; y respecto al item 5 (daño moral) careciéndose de una base económica para meritarlo cuantitativamente, cabría remitirse al efecto al juicio sumarísimo (art. 265 C.P.C.C.).

IV) Sustentando el recurso de nulidad la demandada le atribuye al fallo no haber abordado en profundidad ni de manera concienzuda los hechos acaecidos ni los elementos de prueba aportados para dilucidarlos, adoleciendo por ello, -según ella-, de motivación y fundamentación.

Así, dice, habría rechazado la excepción de falta de acción en base a aspectos parciales que se extraerían de las conclusiones de los peritos -además de las propias afirmaciones del actor- sin analizar cuáles serían esas conclusiones parciales. Al respecto agrega que la pericial caligráfica producida por Bertozzi habría sido desestimada -aunque ilegítimamente, sin explicación del por qué de ello-, por lo que la misma no pudo ser la que sirviese a tal fin.

Que la otra pericial producida, contraria a la anterior en sus conclusiones medulares, dio base a una decisión que no explica la razón del aserto del segundo informe, para tener por cierto que firmó el recibo de fs. 10 por $ 3.100, sin compararlo con el anterior, y si lo hizo, no bastaría para motivar la sentencia.

En orden a la existencia o no de responsabilidad de cambio en la ejecución de la obra, la sentencia habría dado por sentado encontrarse presentes todos los presupuestos de responsabilidad civil, sin puntualizar de qué manera se reunirían, la figura típica en que se encuadrarían los hechos y cuál sería la normativa aplicable.

Que sólo entendió que al no haberse realizado estudios sobre el suelo, previo al reciclaje, le cabía responsabilidad por incumplimiento de los trabajos en el plazo contractual pactado, sin atender a las constancias que determinarían que por lo menos Cambré no sería el único responsable. Tal como sería el hecho de que el actor negara que antes del ingreso de la demandada comisionara a otros, trabajos de demolición y reparación de filtraciones, para luego admitirlo. Ésto estaría rubricado por el informe de fs. 63/68, según el cual las obras de reciclaje y ampliación comenzaron en marzo/94 y retomadas en enero/95, encontrándose en plena ejecución, lo que ocurrió recién cuando el actor cambió la cerradura y le impidió el acceso.

Le imputa haber soslayado la declaración del perito técnico Cicare, según el cual cuando concurrió a la obra observó estar en avanzado progreso (85 a 90%), y que no se habría desvirtuado el que los arreglos por imprevistos habrían sido imprescindibles para proseguir el reciclaje, al punto tal que el actor consintió la compra de materiales para ello, aludiendo a esos trabajos equivocadamente como trabajos adicionales, sin que nadie lo hiciera así en el transcurso del juicio.

El que las paredes estuvieran asentadas en barro y ello significase un riesgo para el futuro, no habría sido controvertido, mediando un consentimiento tácito del actor para la realización de los trabajos al proporcionar los insumos necesarios, determinando tales trabajos un desajuste justificado en la concesión y entrega de la obra, aspectos estos que el fallo niega.

Luego se interroga sobre por qué el Ingeniero Pallotti habría quedado marginado de responsabilidad, si se demostró que era el directo técnico de la obra, aludiendo seguidamente a que el fallo reputase que la demandada no se eximiría igualmente de responsabilidad por haber iniciado los trabajos sin planos -según Pallotti- cuando resultaría que el actor había hecho reformas sin declararlas en la Municipalidad, por lo que ella -demandada- tuvo que peregrinar para conseguir los planos, hasta encontrarlos en la D.I.P.O.S., y así pudo hacer los trámites en el Municipio.

Dice a continuación carecer de motivación -la calificación de negligentes hecha a los trabajos realizados, y no probada la afirmación del actor de que no sería arquitecto-.

V) El recurso de nulidad tiene por objeto invalidar la sentencia por vicios propios de la misma o del procedimiento seguido para llegar a ella, refiriéndose siempre, en uno y otro caso, a vicios o errores in procedendo, esto es de las formas que deben observarse para obtener un acto procesal válido, diferenciándose así del recurso de apelación que tiene por objeto la revocación o reforma del decisorio por considerárselo injusto, debido a padecer de vicios en la aplicación de las normas jurídicas, exposición o consideración de los hechos, o valoración de la prueba, los que constituyen vicios in judicando.

De ello resulta que no es viable el recurso de nulidad para el que se invocasen errores propios de la fundamentación o interpretación que el juez otorgase a las razones de las partes; la falta de consideración de las actuaciones practicadas en autos; la apreciación indebida o defectuosa de la prueba aportada; o error en la aplicación del derecho, que en definitiva serían -de existir- errores propios del juzgamiento que hacen a la justicia del fallo, y como tales reparables a través de la apelación.

Es descartando la invocada ausencia de motivación del fallo -porque sólo la carencia total de fundamentos puede dar lugar a su nulidad, y en el caso tal circunstancia no se configura- y conforme a lo antes expuesto, siendo que los argumentos que se expusieran para sustentar el recurso de nulidad, transcriptos in extenso escapan al objeto de dicho recurso, que el mismo será desestimado.

Por lo demás no se advierten existan vicios que pudieran determinar una declaración oficiosa de nulidad.

A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: por las mismas razones que invoca el colega preopinante, voto en igual sentido a la primera cuestión.

A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26 L.O.P.J.).

A la segunda cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: I) Los eventuales agravios de la demandada a considerar en orden a la apelación, serían aquellos que pudieran entenderse fundantes de este recurso, aunque expuestos respecto del recurso de nulidad.

Los agravios de la actora que sustentan la apelación son: que se condenó a los demandados a pagarse $ 17.500 pero la demanda fue deducida por U$S 17.500, por lo que en realidad debería haberse condenado a pagar conforme a lo demandado, en dólares o en su defecto en la suma resultante de una relación de un dólar igual a un peso con cuarenta centavos, lo que arrojarían la suma de $ 24.500. Que teniendo en cuenta la mala fe contractual y procesal de la demandada, sería injusto que estando en mora se beneficiase con una pesificación uno a uno.

También, el que en relación al item 5 de la demanda, daño moral, se dispusiese remitir su determinación a un juicio sumarísimo, considerando la recurrente que existiría una base económica para medir el daño moral, que sería el daño emergente como parámetro.

Que de los autos podrían inferirse los padecimientos sufridos, estimando cabría establecer la cuantía del daño moral en el 50% del daño emergente.

II) En lo que respecta a la apelación de la demandada, es dable establecer que para tener por cumplida la carga procesal inherente a la expresión de agravios -conforme jurisprudencia imperante- se requiere un análisis crítico del fallo impugnado, que ataque la línea de razonamiento del aquo, demostrando la incorrecta interpretación de hecho y de derecho en que hubiera incurrido el juez, no constituyendo propiamente agravios aquellos que vertidos en tal sentido, no son sino la reiteración de argumentos esgrimidos en primera instancia, que no controvierten en realidad los argumentos del fallo y sólo revelan una mera disconformidad con ellos.

Estimo que esto es lo que ocurre con los pretendidos agravios de la accionada con que intentara fundamentar el recurso de nulidad, -trasladados a la consideración del presente recurso-, que por ello de ninguna forma logran conmover los serios y sólidos argumentos que sustentan la sentencia, en lo atinente al incumplimiento de la locadora en cuanto a la realización misma de los trabajos y el plazo pactado al efecto, acreditado debidamente por las probanzas rendidas, y los consecuentes perjuicios, cuya reparación fuera objeto del juicio.

Maguer lo señalado, puntualmente, luce incontrovertible la acreditación a través de la pericial caligráfica, respecto de los recibos que fueran suscriptos por Cambré, que éste resultaba obligado solidario frente al actor. Que conforme a las condiciones en que pactara la realización de los trabajos, no cabía excusar el incumplimiento en relación al plazo de entrega de la obra, en tanto no mediara una extensión de dicho plazo acordado por las partes, y ello por ciertos trabajos que no fueran pactados, cuya causa debió ser prevista por el empresario al presupuestar la realización de la obra. También aparece incuestionable la conceptualización del trabajo adicional hecha por el aquo, para no encuadrar como tal aquéllos que debieron hacerse para comenzar la obra, y que a tal fin, reitero, debieron ser previstos por el empresario locador de obra; y la acreditación tenida por producida de las deficiencias en los trabajos realizados por la demandada, a través del análisis detallado de las probanzas producidas a tal fin.

Por lo expuesto, considero que la apelación de la accionada debe ser desestimada.

En lo que refiere a la apelación de la demandada, el agravio referido a que la suma de condena fuera en pesos, cuando en la demanda se reclamó el mismo importe pero en dólares estadounidenses, es dable consignar que en tanto se accionara por los daños y perjuicios consecuentes de un incumplimiento contractual, corresponde a tal fin estar a los términos en que se contratara, que fue en pesos, por lo que la demanda hecha en dólares, al tiempo en que regía la convertibilidad monetaria, como equivalente a la contratada, no puede llevar a la condena como se pretende.

En lo atinente al daño moral es preciso establecer que no puede proporcionarse la entidad del resarcimiento por dicho concepto a la magnitud de los daños económicos -como propugna la actora al recurrir- ya que se trata de rubros de naturaleza distinta que descansan sobre presupuestos diferentes (C. N. Civ. y Com. Sala II, L. L. 1998-F-607; C.

N. Fed. C. y C. Sala III, L. L. 1998-B-613).

Dado ello, y en cuanto se difiriera la cuantificación del resarcimiento del daño a juicio posterior sumarísimo en los términos del art. 265 del C.P.C.C., estimo que a fin de asegurar la doble instancia en la cuestión, no corresponde que este tribunal cuya función es revisora, fije el monto como se procura.

Por lo tanto, propugno que la apelación de la actora sea igualmente desestimada.

A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: por las mismas razones que invoca el colega preopinante, voto en igual sentido a la segunda cuestión.

A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

A la tercera cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: conforme al resultado de la votación en las cuestiones precedentemente propuestas a decisión, corresponde desestimar los recursos deducidos por ambas partes.

Atendiendo a la magnitud de los vencimientos operados deben imponerse las costas en la alzada a la demandada en un 90% y en un 10% a la actora (art. 252 C.P.C.C.).

Los honorarios profesionales en esta instancia deben regularse en el 50% de los correspondientes a la inferior (art. 19, ley 6.767).

A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el doctor Serralunga, y así voto.

A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

Por lo que esta Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario; RESUELVE: rechazar los recursos deducidos por ambas partes, con costas en un 90% a la demandada y en un 10% a la actora. Regular los honorarios profesionales en la alzada en el 50% de los correspondientes a primera instancia (art. 19, ley 6.767).

Insértese, agréguese copia a los autos y hágase saber. (Autos caratulados: GILARDONI, Armando c/CAMBRE, Oscar H. e I.C. INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES s/DAÑOS Y PERJUICIOS - Expte. N° 351/2003) JOSÉ MARÍA SERRALUNGA JOSÉ HUMBERTO DONATI ALICIA GARCÍA (art. 26 L.O.P.J.) Mónica A. Ferrero