Partes: KRUPICK, Samson M. c/ IAPOS Y/O PROVINCIA DE SANTA FE s/ Amparo

Fallo: Acuerdo N°466 En la ciudad de Rosario, a los 31 días de Octubre de dos mil siete, se reunieron en Acuerdo los señores Miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores Ariel Carlos Ariza, María Mercedes Serra y Ricardo A. Silvestri , para resolver en la causa Nro. 272 del año 2007 caratulada: KRUPICK, Samson M. c/ IAPOS Y/O PROVINCIA DE SANTA FE s/ Amparo. Estableciéndose al efecto las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es justa la sentencia recurrida? Segunda: ¿Qué resolución corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Ariza, a esta primera cuestión dijo:

1. El amparista Samson Meyer Krupick planteó acción de amparo contra el Instituto Autárquico Provincial Obra Social ­fs.21/26tendiente a obtener del mismo la adecuada prestación del servicio de salud. Indicó que era médico jubilado del Instituto Municipal de Previsión Social de Rosario y beneficario de la obra social demandada. Agregó que padece una hipoacusia bilateral progresiva por la fue intervenido quirúrgicamente en tres oportunidades con resultados relativos y transitorios con pérdida total del oído derecho (sic) y una hipoacusia severa del oído izquierdo.

Destacó que como consecuencia de ello, la Comisión Provincial de Personas con Discapacidad de la Gobernación de la Provincia de Santa Fe le otorgó a través de la Dirección Provincial de Rehabilitación el Certificado de Discapacidad n° 25180 Ley 22431, Dto.762/97.

Narró que en fecha 4.1.2005 el Profesor Vicente Guillermo Diamante, diagnosticó al actor indicando el vibrador implante de vía osea en el oído derecho (B.A.H.A.) solicitando al Instituto demandado dicha cobertura. Refirió que el 11.7.2005 el I.A.P.O.S.

informó según evaluaciones de Auditoria Médica que no se autorizaba la provisión del sistema auditivo biointegrable o implantable ya que con el uso de audífonos se encontraba cubierta la necesidad auditiva. Alegó que la evaluación de la citada auditoria Médica se efectuó sin examinar al actor ni efectuarle prueba alguna ni con los audífonos convencionales ni con el B.A.H.A.

Consideró que la demandada ha incurrido en una omisión contraria a lo establecido por los arts.14 y 14 bis de la C.N., como así también el art.19 de la Constitución Provincial.

A fs.38 mediante resolución N° 2364 del 6.12.2005 el Juez de la instancia de origen rechazó la medida cautelar y a fs.42/47 el demandado contestó la demanda negando los hechos expuestos por el amparista y postulando el rechazo de la acción.

Mediante sentencia N°943 del 23.5.2007 el A-quo rechazó la acción de amparo ­fs.100/103-. Contra dicho decisorio el amparista interpuso recurso de apelación debidamente fundado a fs.105/112.

2. Los agravios de la parte actora contra la sentencia consistieron: a) Que la sentencia haya concluido que la decisión del I.A.P.O.S. de no proveer la cobertura de un implante de vía ósea utilizando el dispositivo que se describe como B.A.H.A. para su oído derecho no resulta manifiestamente ilegítima o arbitaria.

Cuestionó las razones que se brindaron en el decisorio analizando los argumentos en orden expuesto en la sentencia recurrida: 1) Que la resolución por la cual se rechazó la medida cautelar se encuentra firme y que la situación allí examinada no varió mayormente. Hizo notar que si bien al rechazarse la medida cautelar se invocó un informe de la Auditoria Médica de la demandada tal informe no fue acompañado ni al contestarse la demanda ni en el curso de la causa. Criticó que dogmáticamente se haya repetido que el dispositivo tendía únicamente al mayor confort del paciente.

Cuestionó que el hecho de que no se encuentre en riesgo la vida del paciente no implica que la falta de cobertura no agrave la situación del actor en cuanto lo priva de relacionarse debidamente en el medio. 2) Cuestionó que se haya afirmado que las pruebas rendidas en la causa ­consistentes en testimoniales de profesionales intervinientes- no resultaban suficientes para demostrar la posición sustentada por la accionada. Objetó que el hecho de provenir las testimoniales de los profesionales, quienes habían suscripto certificados acompañados con la demanda, no podía implicar la no consideración de tales declaraciones. 3) Que se haya mencionado en la sentencia que la posición de la demandada descansaba en su propia auditoria médica cuando ningún dictamen profesional había sido incorporado a la causa. 4) Que el A-quo haya considerado que el informe solicitado a la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Rosario, como medida para mejor proveer, no era favorable al amparista puesto que no se afirmaba allí la superioridad del dispositivo solicitado sobre los audífonos convencionales; b) Expuso en segundo lugar que la sentencia lo agraviaba en cuanto consideró que no se había demostrado que la cobertura a la que aspiraba era decididamente superior a la que la obra social le proveía. Entendió que con la prueba rendida en autos a fs.3/16, 67/68, 82/84, 90 y 95 ha quedado demostrado que la cobertura a la que aspira es decididamente superior a la que la obra social provee; c) Criticó en tercer término que la sentencia haya mencionado la edad del amparista y el costo de la prestación.

3. El relato de los antecedentes de la causa ha sido adecuadamente desarrollado por el sentenciante de primera instancia ­fs.100/101- por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia.

La demostrada invocación por el amparista de su situación de discapacidad auditiva, constatada mediante el certificado emitido por la Comisión Provincial para Personas con Discapacidad, obliga a efectuar un señalamiento previo sobre las directrices constitucionales y legales que rigen en este tipo de planteos, tal como fuera ya analizado en anteriores precedentes de esta Sala.

En efecto, con particular referencia a la circunstancia de haberse alegado en la instancia anterior que la demandada no integra el sistema nacional del seguro de salud y en orden a determinación la incidencia de las normas nacionales y locales que protegen la discapacidad, esta Sala ha considerado en autos Miro, Mirian Norma c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo (Acuerdo N° 564 del 29.11.2005) que: Conviene señalar que en un reciente pronunciamiento judicial la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe ha tenido ocasión de analizar que en la Provincia de Santa Fe mediante Convenio 1158 del 28.2.00 la Provincia adhirió a la ley 24.901, resultando aprobada dicha adhesión por ley provincial 11.814, motivo por cual se sostuvo que, por elementales razones de igualdad y no discriminación, un discapacitado en la Provincia de Santa Fe no debería contar con una cobertura menor que la que tienen los adheridos al sistema nacional, atento que el Estado Provincial adhirió a él y dictó normas propias tendientes brindar idéntica protección (C. Civ. y Com. S.Fe, Sala 2ª integ. 21.9.2004, Zeus del 13.5.2005) Se siguió analizando en el mismo pronunciamiento que: Cabe agregar que la circunstancia de que el I.A.P.O.S. constituye un ente autárquico que se rige con normas propias y que además no integra el sistema nacional de salud no sirven de argumento suficiente para la postura del apelante en razón de que la obra social forma parte de todos modos de la estructura pública provincial, encontrándose obligada igual que el Estado provincial a hacer efectivos los derechos constitucionales que han justificado su creación (art. 2 ley 8.288) En un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de establecer que los repartos de competencia entre Nación y Provincias en materia de salud no pueden interpretarse como compartimentos estancos sino en forma coordinada a fin de hacer efectiva la vigencia del derecho a la salud en esta materia (C.S.J.N. Monteserín, Marcelino v. Estado Nacional, del 16.10.2001 y Campodónico de Beviacqua, Ana v. Estado Nacional del 24.10.2000 publicada en J.A. 2001-I, pág.464). Tal actuación coordinada entre distintos sujetos del derecho público, resulta particularmente justificada cuando los obligados a la cobertura forman parte de la misma órbita estatal provincial.

Empero, resulta decisivo lo resuelto también por el Máximo Tribunal de la Nación en la causa M., S. G. C/ Dirección General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Aérea del 8.6.2004 ­ publicado en Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 29.6.2005, pág. 40 y sgtes.-, precedente éste en el que se concluyó en que pese a que la demandada no había adherido al sistema establecido por las leyes 23.660 y 23.661 igualmente debía asumir el tratamiento integral que requería una menor en situación de discapacidad.

De manera concordante con lo anterior cabe traer a colación lo resuelto en autos Montorfano, Miguel A. c/ O.S.P.A.C. s/ Amparo ( Acuerdo N° 440 del 4.8.2006) en la que se sostuvo por esta Sala en su actual integración: ... más allá de reconocer la situación legal de entidades que, como la demandada, no están alcanzadas por las leyes 23.660, 23.661, y no adheridas al sistema de la ley 24.901, ello no la coloca al margen de la obligación asumida en el marco del ordenamiento jurídico superior y de sus fines, de asistir a quienes por su discapacidad requieren servicios médicos de carácter integral, pues de lo contrario ­como sostuvo la Corte en la causa aludida- se estaría imponiendo a la persona con discapacidad una mayor mortificación que la que su propio estado le ocasiona compeliéndola a acudir al Estado en procura de atención; en tanto más, cuando, como ocurren en la casua bajo examen la demandada ha limitado su defensa a abroquelarse en la alegada ausencia de norma que obligue a satisfacer la pretensión actora, no habiendo planteado, mucho menos acreditado, alguna circunstancia que le impida brindar la prestación requerida.

Corresponde remitir, aquí, al desarrollo que in extenso, se efectuó del tema en tratamiento en esos pronunciamientos, dándolos por íntegramente reproducidos en homenaje a la brevedad.

4. Más allá de las referencias efectuadas en los precedentes mencionados se observa que los agravios expresados por la parte apelante se centran en su disconformidad con la faena de valoración probatoria efectuada en la sentencia en recurso.

Se juzga que le asiste razón a la apelante en su crítica al rechazo decidido en la instancia de origen.

El argumento inicial brindado en la sentencia en recurso respecto de que la decisión sobre la medida cautelar se encontraba firme y que la situación analizada desde esa perspectiva cautelar no había variado sustancialmente, no aporta sustento valedero a la hora de analizar la procedencia del amparo.

Es que la situación del amparista frente a la pretensión cautelar pudo considerarse sostenida en una particular apreciación del A-quo sobre la urgencia o no de la cobertura solicitada, entendiendo el sentenciante que al no encontrarse en riesgo la vida del actor podía considerarse que no mediaba peligro en la demora.

Sin embargo, el examen liminar y provisional propio de las medidas cautelares y la falta de planteamiento de recursos contra dicha decisión, de ninguna manera desfavorecen por sí solos al actor en el juicio de procedencia del amparo. Antes bien, la desestimación cautelar posterga hasta el momento de la sentencia el pronunciamiento definitivo sobre la postulada arbitrariedad manifiesta invocada como fundamento de la acción.

También lleva razón el apelante cuando objeta que no se haya reconocida el valor probatorio de las testimoniales rendidas en autos. En efecto, el plexo probatorio con sentido integrador y de dicha valoración conjunta surge una indubitable fortaleza probatoria de la posición del amparista. En cambio, la parte demandada no sólo se ha limitado a la invocación de una Auditoria Médica cuyo contenido y fundamentos se ignoran por completo porque su posición no fue avalada en dictamen médico, sino que tampoco encontró respaldo en las demás probanzas incorporadas a la causa.

En tal sentido, la declaración del médico Héctor Enrique Ruiz, no puede ser soslayada cuando expuso que: el actor ha sido su paciente y que el actor padece de una hipoacusia de transmisión bilateral de 75 a 80 decibeles de pérdida en ambos oídos, encontrándose las vías óseas en muy buen estado ­respuesta a la pregunta segunda, fs.67-. Al responder la pregunta tercera sostuvo este profesional: Que le consta que utiliza audífonos externos en un oído porque es su paciente pero no le brinda beneficio alguno ­ respuesta a la pregunta tercera-. En lo específicamente referido a la pretensión del actor, el citado profesional señaló: Que dada la patología del actor el único sistema posible que le brindaría una mejor calidad de vida, esto es una audición muy buena, es el implante de oído medio; que actualmente el único existente en nuestro país es el dispositivo óseo integrado llamado baha, siendo el único aprobado aprobado por la F.D.A. de Estados Unidos a nivel mundial ­fs.67 vto.-.

La fonoaudióloga Adriana Cecilia Queirolo, luego de ratificar la hipoacusia que padece el actor, destacó sobre el dispositivo en cuestión que: el vibrador implantable por vía ósea permite una mejor discriminación de la palabra y no produce molestias ante ruidos de la vida cotidiana, que sí produce el audífono ­fs.68-.

Luego de describir las pruebas realizadas al actor con distintos dispositivos en cámara silente y en ambiente ruidoso también consideró esta profesional que: El único dispositivo que le mejora la calidad de vida al actor, ante su patología, es el vibrador implantable vía ósea (baha) por las razones que antes expuso.

El Dr. Vicente Guillermo Diamante, mencionado como caracterizado especialista en la materia, en la testimonial que se diligenció mediante oficio ley 22.172 en la ciudad de Buenos Aires declaró que: Si padece una pérdida total de la audición de un oído y una hipoacusia moderada a severa en el otro, no recuerdo a que oído corresponde cada una, lo se porque lo examiné clínicamente y le hice hacer con personal especializado la evaluación de distintos modelos de audífonos y del BAHA, el resultado con los audífonos convencionales fue limitado en cuanto al beneficio en la percepción de la palabra, el mejor resultado fue obtenido por el procesador semimplantable BAHA, que además de mejorarle la discriminación le restituye bilateralidad en la audición, por tanto le indico este último equipo, los beneficios obtenidos por el BAHA superan ampliamente aquellos limitados obtenidos con su propio audífono ­ fs.83-.

Las declaraciones precedentemente mencionadas, constituyen relevantes elementos de juicio que si bien fueron incorporados al proceso por la vía testimonial no es menos cierto que corresponden a una declaración técnica proveniente de facultativos especializados en la disciplina, apoyada en un conocimiento directo por los declarantes de la situación del actor. También es necesario subrayar que la parte demandada, en modo alguno cuestionó la aptitud de estas declaraciones, ni su fundamento técnico, ni mucho menos introdujo objeciones que puedan hacer pensar tan siquiera en la hipótesis de que los declarantes no fueron sinceros en sus respuestas.

Adicionalmente, se incorporó al proceso ­a instancia del magistrado anterior que ordenó una medida para mejor proveerel informe del Titular de la Cátedra de Otorrinolaringología de la Facultad de Ciencias Médicas de la U.N.R. ­fs.96-. Si bien el A-quo consideró que el aludido informe no era concluyente en orden a la superioridad técnica del dispositivo requerido por el actor sobre los audífonos convencionales, lo cierto es que la comparecencia del mencionado profesional en esta Alzada, despejó las dudas que al respecto podían subsistir puesto que a fs.131 el Dr. Roque Graziadei Marrapodi, expuso con absoluta claridad los casos en que el dispositivo de implante auditivo óseo puede brindar mayor audición al afectado, encontrándose entre ellos la situación del amparista.

Lo referente a la edad del actor -aspecto éste mencionado en el responde de la demanda por el Instituto demandado- no puede jugar sino como argumento adicional favorable al amparista en la medida en que la cobertura de salud que pretende se ve particularmente reforzada, tanto por su situación de discapacidad como por la protección que a la ancianidad dispensa de manera especial la Constitución de la Provincia (art.23 Constitución provincial). Desde la doctrina especializada se considera la particular atención que merecen las prestaciones de salud que tienen a los ancianos como beneficiarios precisamente por su singular situación de vulnerabilidad (conf. Davobe, María Isolina ­ Prunotto Laborde, Adolfo Derecho de la Ancianidad, Juris, Rosario, 2006, pág. 105).

También conviene dejar sentado que pese a que la accionada ha mencionado que el dispositivo en cuestión únicamente tendería a brindar mayor confort al amparista, lo cierto es que tal alusión queda desvirtuada con los elementos de prueba que indicaron que el dispositivo tiende a una clara mejora auditiva para superar las limitaciones que la hipoacusia genera en el accionante. Tal mejora auditiva no puede ser reducida a una cuestión de confort sino que atañe de manera directa a la superación parcial de sus limitaciones de comunicación de conformidad con la ley nacional 24.901 y la ley provincial 11.814.

En un reciente trabajo de doctrina la jurista, Noemí Nicolau ha destacado la importancia que para el Derecho tiene el reconocimiento del alcance jurídico de la calidad de vida de los particulares, lo que se torna especialmente significativo en el caso de las personas con discapacidad (conf. Nicolau, Noemí Significación de la metodología trialista aplicada a la construcción de las nociones jurídicas (Un ejemplo: El derecho a la calidad de vida), en Dos filosofías del derecho anticipatorios.

Homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2007, pág.147).

Tal como lo sostuviera la distinguida Vocal de esta Sala, Dra. Serra, en la ya mencionada causa Montorfano: El criterio expuesto demuestra la jerarquía constitucional que como derecho humano esencial posee la salud en nuestro jurídico. Por ello, frente a cualquier conflicto de intereses, corresponde anteponer, en primer lugar, el derecho inviolable a la dignidad humana (S.C.

Mendoza, Sala I, 16.9.2005, Sarmantano, Carolina c/ Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza, L.L. Gran Cuyo, 2006-abril-378), criterio que por lo demás, concuerda con el reconocimiento de la eminente dignidad de la persona que establece el art.7 de la Constitución de Santa Fe.

Es así, que atendiendo a las directivas que surgen de las disposiciones nacionales y locales que protegen a las personas con discapacidad, la negativa de la accionada a brindar la cobertura solicitada debe calificarse como manifiestamente arbitraria, debiendo revocarse la decisión apelada, haciéndose lugar al amparo.

Las costas de la Alzada se distribuirán por su orden y las de primera instancia serán soportadas por la demandada.

Así me expido.

A la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Ariza y vota de igual forma.

A la segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores el pronunciamiento que corresponde dictar es: Declarar procedente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada. Hacer lugar al amparo y, en consecuencia, condenar a la parte demandada a brindar al actor, en el término de cinco días, la cobertura del dispositivo auditivo descripto en la demanda. Costas de primera instancia al demandado y de Alzada por su orden. Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen.

A la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal preopinante, y vocta de la misma manera.

En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Declarar procedente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada. Hacer lugar al amparo y, en consecuencia, condenar a la parte demandada a brindar al actor, en el término de cinco días, la cobertura del dispositivo auditivo descripto en la demanda. Costas de primera instancia al demandado y de la Alzada por su orden. Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen.
Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 272/2007).
ARIZA SERRA SILVESTRI