Sumario: El demandado –fiduciario– deberá responder por la deuda de medianería originada en el inmueble –del cual es titular registral de dominio fiduciario– con los bienes fideicomitidos y no con su propio patrimonio.
Una vez que el fiduciario pague la deuda de medianería podrá incluir dicho importe como gasto de ejecución del fideicomiso en la rendición de cuentas ante el proceso de quiebra del Fiduciante.
La deuda por la utilización del muro medianero es una obligación propter rem.

Partes: Consorcio Propietarios Edificio Laprida 1645/7/9 c/Drazen Juraga y Asociados S.R.L. y otro s/Cobro de medianería. CCC, Sala I integrada

Fallo: A la cuestión, si es justa la sentencia recurrida, el Dr. Baracat, dijo:
Que contra la sentencia dictada por el A Quo (Ver fs.151/152 vto), que resolviera: «.....Haciendo lugar parcialmente a la demanda condenando a la demandada a pagar a la actora dentro de cinco días la suma de $ 3.193,75 en concepto del porcentaje correspondiente a la utilización de muro medianero. Los intereses correrán desde la fecha de intimación por carta documento efectuada por la actora y hasta la fecha del efectivo pago, según tasa pasiva sumada que utiliza el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos a treinta días. Rechazar la pretensión formulada respecto de los daños y perjuicios. Costas a cargo de la demandada.......», se alza el Banco Hipotecario S.A. deduciendo recurso de apelación (Ver fs. 156).
Elevadas las actuaciones a esta Alzada la apelante expresa agravios mediante memorial que se encuentra glosado a fs. 169/171 vto, y corrido el pertinente traslado a la apelada (actora) los responde por pieza que fue agregada a fs. 174/175 vto.
Al expresar agravios la recurrente solicita con fundamento en los Arts. 14 y 16 de la ley Nro. 24441, en apretada síntesis, se revoque el pronunciamiento del Juez A Quo en el segmento que condena en forma directa al Banco Hipotecario S.A. para que cumpla la condena con su patrimonio propio y, en su defecto, ordene que el crédito del actor se incluya como gasto de ejecución del fideicomiso en la rendición de cuentas en trámite en los autos caratulados: «Drazen Juraga Asociados S.R.L. s/Concurso preventivo – Hoy Quiebra», Expte. Nro. 2008/98, conforme Art.16 ley 24441 última parte, para que en la oportunidad que se autorice la liquidación de los bienes, perciba su crédito del eventual remanente (Ver fs. 171).-
La recurrente dice, los efectos jurídicos de las convenciones entre el Banco Hipotecario S.A. como mero agente financiero de la operación y fiduciario en el marco del contrato de fideicomiso formalizado en garantía del crédito otorgado a Drazen Juraga Asociados S.R.L., en especial el contrato de fideicomiso y la regulación legal proveniente de la ley 24441, llevaron al Banco Hipotecario S.A. a afirmar en el responde, que en el supuesto que tuviera andamiento la acción intentada por la actora, debía responder frente al demandante con las limitaciones que contemplan los Arts. 14 y 16 del ordenamiento legal citado. Agrega que, el Art.14 prevé que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y de la fiduciante.
El Juez A Quo al dictar sentencia, apropiadamente considera que, la deuda de medianería por la utilización del muro medianero es una obligación «propter rem» que grava al propietario actual del predio lindero, se trata de una carga real que sigue a la cosa (Conf: Salas –Trigo Represas, C. C. anotado, tomo 2, Pág.726, Edic. Depalma).- Empero, el decisorio no aborda la cuestión planteada por la entidad bancaria en torno al alcance que debe conferírsele a la responsabilidad del Banco Fiduciario y del patrimonio separado –cuya inscripción registral a título de «dominio fiduciario» figura a nombre del Banco Hipotecario S.A., Ver fs. 37/38– compuesto por el inmueble y las construcciones en el realizadas. Condena directamente al nombrado banco, sin discriminar la situación del Banco Fiduciario.
La apelada dice que, aceptar que el Banco Hipotecario S.A. Fiduciario, venda la parte proporcional de la medianera y no la pague, pretendiendo que para ello concurra al remanente de la quiebra del Fiduciante, para si algo le queda, es un auténtico abuso, es un enriquecimiento sin causa por parte del Banco Hipotecario.
Lo cierto es que los derechos y las obligaciones derivadas de la medianería son las llamadas prorter rem o ambulatorias, con lo que el derecho al reembolso de la medianería que autoriza el Art. 2728 del C. C., no puede en principio reconocérsele existencia propia y separada del inmueble (Conf: CCC., Rosario (S.F.), Sala 2ª., 1996, Acuerdo Nro. 13 López de Dimaría M. c/Duarte, Adolfo s/Medianería, Zeus t. 73, J-154), por lo que debe responder el patrimonio fideicomitido inscripto como se dijo a nombre del Banco Hipotecario S.A.
Consecuencia de ello es que la actora (constructora de la medianera), se encuentra legitimada para reclamar de su vecino la contribución a los gastos de construcción de la pared de cerramiento forzoso en su carácter de titular «fiduciario» actual del inmueble –el fiduciario lo es pendiente el evento resolutorio– y, en ese mismo carácter, le puede ser exigida su contribución por el vecino si éste fue quién solventó el gasto (Art. 2726 CC.) (Conf: En «Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización» de Silvio V. Lisoprawski y Claudio M. Kiper (Anotaciones por Claudio Marcelo Kiper «Facultades del dueño fiduciario»), Depalma, 2da. Edición, Págs. 245/246).- Los citados agregan: «.....si dicha pared de cerco hubiese sido levantada en el terreno del vecino y a costa de éste, el fiduciario tiene la facultad de adquirir la medianera en las condiciones previstas por el Art. 2736, ya que esta norma confiere tal derecho a «todo propietario» cuya finca linda inmediatamente con una pared no medianería (Ver Págs. 245/246).- La primera conclusión es que el patrimonio fideicomitido debe responder por la medianera que se le reclama.-
Ahora bien: ¿cual es la responsabilidad del Banco Hipotecario S.A. en su carácter de entidad fiduciaria y titular registral «fiduciario» del inmueble que compone el patrimonio separado?.- El Art.16 de la ley Nº 24441 se ocupa de disponer: «Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos previstos por el fiduciante o el beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quién deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra».
Por lo tanto el Banco Hipotecario S.A. deberá responder del reclamo formulado, con los bienes fideicomitidos y no con su propio patrimonio.- Es por otra parte lo que se infiere de la postura asumida por la entidad bancaria en su escrito de responde, al expresar: «....aún en la hipótesis de un decisorio adverso, y en la eventualidad que el fiduciante y beneficiario no provea los fondos necesarios, su mandante no responderá frente al actor con su patrimonio, sino con los bienes fideicomitidos; pues sería de aplicación la norma citada precedentemente, toda vez que en ese supuesto la obra realizada que eventualmente generara un crédito a la demandante tiene su origen precisamente en la «ejecución del fideicomiso».
Cabe otra pregunta: ¿Corresponde se ordene que el crédito del actor se incluya como gasto de ejecución del fideicomiso en la rendición de cuentas en trámite en los autos caratulados: «Drazen Juraga Asociados S.R.L. s/Concurso preventivo – Hoy Quiebra», Expte. Nro. 2008/98, conforme Art. 16 ley 24441 última parte, para que en la oportunidad que se autorice la liquidación de los bienes, perciba su crédito del eventual remanente?.- Si con ello se quiere significar que, la actora en el juicio deberá concurrir aquella sede concursal para percibir el importe de su crédito, estimo que una orden en tal dirección resultaría improcedente.
Ello por varios motivos: a.-) la acreencia reclamada en este juicio es una «obligación proter rem», es decir que sigue a la cosa, y por cierto, que la accionante aunque no esperó, pudo haberla reclamado a los futuros titulares del inmueble beneficiado con la medianería, obviando así proceder a cumplir la carga de verificar en la quiebra en trámite, por cuanto no existe constancia en autos de que lo haya hecho; b.-) en el supuesto de no alcanzar la actora el reembolso en este juicio, se encontraría habilitada para reclamarla a futuros propietarios en las condiciones previstas en la legislación civil c.-) el Art. 16 de la ley 24441 cuya aplicación reclama la apelante, dispone: «...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que los integren y entregará el producido a los acreedores conforme la orden de privilegios para la quiebra.......»; d.-) de emitirse una orden en la dirección analizada constituiría la consagración de un abuso de derecho contrario a la preceptiva del Art. 1071 y concordantes del CC.; e.-) de haber vendido el fiduciario los departamentos construidos y cobrado su crédito, vendiendo asimismo en el conjunto la medianera construida por la actora –como lo pone de relieve la apelada– ello podría constituir un «enriquecimiento sin causa».-
La liquidación y pago de la medianería –interpreto- tendrá que hacerse efectiva en estos autos y con fondos fiduciarios, ya que a tal efecto deberá tenerse presente la limitación de responsabilidad que interpreto le asiste al banco fiduciario, y sobre cuyos alcances me he explayado ut-supra.
Una vez efectivizado el pago por el Banco Hipotecario S.A. en estas actuaciones, dicho pago lo podrá incluir como gasto de ejecución del fideicomiso en la rendición de cuentas en trámite y que debe producir en los autos caratulados: «Drazen Juraga Asociados S.R.L. s/Concurso preventivo – Hoy Quiebra», Expte Nº 2008/98.
Ergo, considero que debe hacerse lugar «parcialmente a la apelación», confirmándose la sentencia condenatoria, pero con las modificaciones y alcances referenciados en estos considerandos.- Las costas de la Alzada atento al resultado de la contienda se imponen «por su orden» (Art. 252 del CPCC.). Así voto.-
A la misma cuestión, el Dr. Chaumet, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el Dr. Baracat, y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra al Dr. Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y esta cuestión dijo: Que adhiere a lo manifestado por el Dr. Baracat y vota en igual forma.
A la cuestión, qué pronunciamiento corresponde, el Dr. Baracat, dijo:
Corresponde dictar pronunciamiento haciendo lugar «parcialmente» a la apelación, confirmando el veredicto condenatorio, pero con las modificaciones y extensión referenciados en estos considerandos. Costas de la Alzada «por su orden» (Art. 252 CPCC.).- Así voto.-
A la misma cuestión, el Dr. Chaumet, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el Vocal preopinante, y vota en igual forma.
Concedida la palabra al Dr. Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el Vocal preopinante y vota en igual sentido.

Se Resuelve: Haciendo lugar «parcialmente» a la apelación, confirmar la Sentencia condenatoria Nº. 18 del 5/2/04 dictada por el A Quo, pero con las modificaciones y alcances precisados en los considerandos del presente Acuerdo.- Costas de la Alzada «por su orden» (Art. 252 CPCC.).-
Baracat. Chaumet. Silvestri.