Sumario: 1. Los agravios expresados en sustento del recurso de nulidad interpuesto, serán tratados al analizarse la apelación ya que denuncia la existencia de supuestos errores in iudicando y no in procedendo. Conviene aquí tener presente que encuentra aplicación en la especie el principio de subsidiaridad en materia del recurso de nulidad conforme al cual, cuando los gravámenes del recurrente encuentran suficiente remedio por vía de apelación no corresponde analizar en la nulidad de la sentencia apelada A lo antedicho se suma el hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva, (art.360 y 361 del C.P.C.).
2. Lo que la sentencia en definitiva pone de resalto es que tendiendo el amparo a cuestionar un corte de servicio de desagüe de efluentes industriales fundándose en la atribuida contradicción entre normas del pliego de la concesión del servicio y la ley 11.220, existía una vía específica para someter la cuestión a consideración del organismo de control. Dicha vía también habría permitido continuar con el acceso a la jurisdicción revisora de las decisiones del ente por ante la justicia en lo contencioso administrativo. No se trata de que la sentencia en recurso le imponga al amparista seguir todos esos pasos sino que era necesario hacerse cargo de la especificidad de recursos administrativos y procesales disponibles -aún con cautelar anticipada en el régimen de la ley 11.330- para convencer que ellos no eran aptos y que por tanto se estaba ante la inexistencia de otra vía judicial más idónea que el amparo.
3. No mediaba justificación del requisito de ilegalidad manifiesta en un caso en el que también se había postulado la contradicción con la ley 11.220 de un corte de servicio de desagüe de efluentes industriales Dicho criterio resulta confirmado en los presentes atento que en la sentencia de primera instancia lo que se niega es el carácter manifiesto de la atribuida ilegalidad, surgiendo que tal conclusión cuenta con suficiente asidero si se toma en cuenta que en la contestación del ENRESS de fs.207/209, se resaltó la evolución de las disposiciones y competencias que atañen a la materia ambiental, indicándose que “una perspectiva teleológica ineludible al momento de analizar las normas, indica que efluvios de esta naturaleza son nocivos para el sistema de redes de desagües cloacales que administra el concesionario -no han sido construidas para colectar líquidos industriales- y el medio ambiente.
4. Lo relativo a la compatibilidad de lo establecido por el art.62 de la ley 11.220 con las disposiciones del Pliego de la concesión que fijaron un plazo máximo de tres años para que estos efluentes sean volcados fuera del sistema cloacal, no puede definirse sin un análisis completo de las disposiciones y competencias ambientales que están vinculadas al tema como así también sin tomar en cuenta los datos técnicos referidos a la potencial afectación de la red, lo que naturalmente indica que no se está ante un supuesto de ilegalidad manifiesta.
5. Los contornos del debate por su amplitud y complejidad exceden los límites del amparo. Los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos.

Partes: MASTRI, Omar contra AGUAS PROVINCIALES SANTA FE S.A. sobre Amparo

Fallo: Acuerdo N° 282
En la ciudad de Rosario, a los 4 días del mes
de Agosto de dos mil nueve, se reunieron en
acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de
Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada, doctores Ariel
Carlos Ariza, Ricardo A. Silvestri y María del Carmen Álvarez,
para dictar sentencia en los autos “MASTRI, Omar contra AGUAS
PROVINCIALES SANTA FE S.A. sobre Amparo”, causa Nro. 343, año 2008,
venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y
Comercial de la 9na. Nominación de Rosario.
Estableciéndose al efecto las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: ¿Es ella justa?
Tercera: En su caso, ¿Qué resolución corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor
Ariza, a esta primera cuestión dijo:
Los agravios expresados en sustento del recurso de nulidad
interpuesto a fs.355/362, serán tratados al analizarse la apelación
ya que denuncia la existencia de supuestos errores in iudicando y
no in procedendo. Conviene aquí tener presente que encuentra
aplicación en la especie el principio de subsidiaridad en materia
del recurso de nulidad conforme al cual, cuando los gravámenes del
recurrente encuentran suficiente remedio por vía de apelación no
corresponde analizar en la nulidad de la sentencia apelada
(Compendio de Reglas Procesales, por Jorge W. Peyrano, Editorial
Zeus, 2a edición actualizada página 180). A lo antedicho se suma el
hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva. Así me expido
(art.360 y 361 del C.P.C.).
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a
quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a
los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota
por la negativa.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora Álvarez, a
quien le correspondió votar en tercer término, y a ésta cuestión
dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor
Ariza y vota negativamente a esta cuestión.
A la segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:
1. El Juez de Primera Instancia mediante sentencia N° 2155 del
06.08.2007 -fs.351/354-, rechazó la demanda de amparo y dejó sin
efecto la cautelar dispuesta en autos, imponiendo las costas a la
parte actora.
Contra dicho decisorio interpuso recurso de apelación el
amparista, fundando el recurso al interponerlo -fs.355/362. Sostuvo
que se agraviaba del hecho de que se considerase que no hubo
producción de prueba en forma posterior a la apertura de prueba.
Cuestionó que se haya entendido que la presente era una cuestión de
competencia contencioso administrativa. Objetó igualmente que se
haya considerado que los actos administrativos cuestionados sean la
suscripción del contrato de concesión por el Poder Ejecutivo
provincial y la resolución del Ente Regulador de Servicios
Sanitarios. Criticó que se haya entendido que el presente caso
debía apreciarse con mayor estrictez en cuanto a la existencia de
presupuestos para la procedencia de la acción de amparo como así
también que en el proceder de los demandados no haya existido
arbitrariedad manifiesta. Dijo que le agraviaba que se haya
entendido que el presente constituya un delicado tema jurídico cuyo
análisis profundo no correspondía hacer en esta causa y que no
existía lesión actual a un derecho. Cuestionó que se considere la
existencia de otra vía judicial eficaz para tutelar los derechos
del actor como así también que se entienda que hizo abandono de la
vía administrativa.
Indicó que la resolución apelada se limita a analizar
cuestiones procedimentales sin siquiera mencionar el problema de
fondo por el cual se violan derechos y garantías. Dijo que
únicamente se aducía que la cuestión ameritaba un mayor debate.
Sostuvo que era falso que haya iniciado el reclamo administrativo y
luego lo haya abandonado puesto que el intercambio epistolar que se
menciona fue efectuado contra la entonces prestataria del servicio
que es un particular. Alegó que el criterio indicado no toma en
cuenta el perjuicio y gravamen irreparable que todo el tiempo del
reclamo administrativo podía causar a una empresa como la actora.
Dijo que el propio ENRESS por Resolución N° 530/04 se declaró
incompetente para disponer una nueva prórroga. Indicó que esta
cuestión no la quería resolver ni Aguas Provinciales ni el ENRESS
ni la Secretaría de Medio Ambiente. Dijo que el acto lesivo de
derechos y garantías constitucionales lo configuró el accionar de
Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. al proceder al corte del
servicio de desagüe del accionante. Sostuvo que sin perjuicio de
que ese proceder podía considerarse que tenía sustento en
resoluciones y un contrato de concesión, dicha actitud no podía ser
en modo alguno contraria elementales derechos detallados y
expuestos al interponer la demanda. Dijo que el acto cuestionado
fue llevado a cabo en contradicción con la ley 11.220 que regula y
rige el andamiaje de la prestación del servicio cuestionado. Estimó
que dicha regulación fija determinadas pautas para que las empresas
puedan utilizar un servicio con el desagüe cloacal industrial
cumpliendo determinados requisitos y recaudos. Dijo que durante todo
el transcurso dio cumplimiento a los parámetros de volcamiento que
la propia ley 11.220 permitía. Consideró que era esclarecedor el
oficio respondido por la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable, obrante a fs.232/233.
A fs.409/412 acompañó memorial la Provincia de Santa Fe y a
fs.413/418 lo hizo el ENRESS, y a fs.427/429 A.P.S.Fe.
2. El relato de los antecedentes de la causa ha sido
adecuadamente desarrollado por el sentenciante de primera instancia
–fs.351/351 vto.- por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha
sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta
instancia.
En lo que hace al cuestionamiento del amparista consistente en
que el decisorio de primera instancia solo se limitó a analizar
cuestiones procedimentales objetando el argumento expuesto en la
sentencia en cuanto que siguió el procedimiento administrativo y
luego lo abandonó, no le asiste razón al apelante.
Es que lo que la sentencia en definitiva pone de resalto es que
tendiendo el amparo a cuestionar un corte de servicio de desagüe de
efluentes industriales fundándose en la atribuida contradicción
entre normas del pliego de la concesión del servicio y la ley
11.220, existía una vía específica para someter la cuestión a
consideración del organismo de control. Dicha vía también habría
permitido continuar con el acceso a la jurisdicción revisora de las
decisiones del ente por ante la justicia en lo contencioso
administrativo. No se trata de que la sentencia en recurso le
imponga al amparista seguir todos esos pasos sino que era necesario
hacerse cargo de la especificidad de recursos administrativos y
procesales disponibles -aún con cautelar anticipada en el régimen
de la ley 11.330- para convencer que ellos no eran aptos y que por
tanto se estaba ante la inexistencia de otra vía judicial más
idónea que el amparo. El apelante se limita a señalar que dicho
recorrido le habría generado un perjuicio irreparable pero lo
cierto es que tal afirmación se encuentra teñida de dogmatismo
porque en modo alguno basta insinuar la existencia de perjuicio
para que tenga que considerárselo justificado toda vez que el
amparista disponía de la posibilidad de obtener tutela cautelar por
ante la justicia en lo contencioso administrativo.
Intentó el amparista sostener que el recurso ante el ENRESS
carecía de virtualidad puesto que dicho órgano de control se había
expedido ya sobre su incompetencia a través de la resolución de
dicho organismo N° 530/2004. No es acertada dicha invocación puesto
que lo que el ENRESS manifestó a través de dicha resolución era que
la prórroga para el vertido de efluentes industriales Categoría C,
que autorizaba la normativa del Pliego de la Concesión, ya se había
emitido y que por tanto no contaba con facultades de otorgar otra.
En modo alguno, se refirió el ENRESS a un cuestionamiento del corte
del servicio basado en que la normativa de la concesión contravenía
la ley 11.220.
Cabe mencionar aquí que esta Sala ha sostenido que: “Esta es la
posición que se adecua al carácter excepcional que es dable
atribuir a este tipo de remedios jurisdiccionales, conforme lo ha
sostenido invariablemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación
aún después de la reforma constitucional de 1994 (Fallos 306:788;
317:1128; 319:2955; 323:1825, entre muchos otros) y la Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe (C.S.J.S.F. 19.11.96, “Bachetta”,
A. y S., T.132, pág.67; 07.09.2005, “Suarez, Marcelo y otros
c. Municipalidad de Rosario s. Acción de Amparo –Rec.
Inconstitucionalidad-” en Zeus, bol. 21.10.2005, n° 7795, T.99) y a
los alcances del juicio de admisibilidad al que debe ser sometida
la demanda de amparo, conforme las pautas delineadas por la
doctrina de los autores con arreglo a la mentada jurisprudencia
(cfr. Martínez, Hernán J. Del contencioso administrativo y del
amparo en la Provincia de Santa Fe, nota a fallo, en La Ley
Litoral, fascículo mayo 1997, pág.121 y sgtes. Punto IV; Serra,
María Mercedes, A propósito del rechazo in limine del amparo, en
El amparo constitucional, Ed. Depalma, 1999, págs.87 y sgtes.)” (C.
Civ. y Com. Rosario, Sala 1ra., Auto N° 107, 01.04.2009).
Tampoco logra el apelante rebatir lo señalado en el decisorio
apelado en cuanto que no se ha satisfecho la exigencia de
acreditación de que el acto cuestionado resulte manifiestamente
ilegal. Ha de tenerse presente que esta Sala ya ha tenido ocasión
de considerar que no mediaba justificación del requisito de
ilegalidad manifiesta en un caso en el que también se había
postulado la contradición con la ley 11.220 de un corte de servicio
de desagüe de efluentes industriales (C. Civ. y Com. Rosario,
Acuerdo N° 56 del 05.03.2009, “Metalkron c/ Ente Regulador de
Servicios Sanitarios -ENRESS- s/ Amparo”).
Dicho criterio resulta confirmado en los presentes atento que
en la sentencia de primera instancia lo que se niega es el carácter
manifiesto de la atribuida ilegalidad, surgiendo que tal conclusión
cuenta con suficiente asidero si se toma en cuenta que en la
contestación del ENRESS de fs.207/209, se resaltó la evolución de
las disposiciones y competencias que atañen a la materia ambiental,
indicándose a fs.209 que “una perspectiva teleológica ineludible al
momento de analizar las normas, indica que efluvios de esta
naturaleza son nocivos para el sistema de redes de desagües
cloacales que administra el concesionario -no han sido construidas
para colectar líquidos industriales- y el medio ambiente”. Por
ello, lo relativo a la compatibilidad de lo establecido por el
art.62 de la ley 11.220 con las disposiciones del Pliego de la
concesión que fijaron un plazo máximo de tres años para que estos
efluentes sean volcados fuera del sistema cloacal, no puede
definirse sin un análisis completo de las disposiciones y
competencias ambientales que están vinculadas al tema como así
también sin tomar en cuenta los datos técnicos referidos a la
potencial afectación de la red, lo que naturalmente indica que no
se está ante un supuesto de ilegalidad manifiesta.
Lo antedicho lleva igualmente a convalidar el criterio de la
sentencia de primera instancia en cuanto a que los contornos del
debate por su amplitud y complejidad exceden los límites del
amparo. Se ha decidido por el Máximo Tribunal de la Nación que:
“Los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materias
de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo
a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante
pronunciamientos dogmáticos (Voto de los Dres. Augusto César
Belluscio y Gustavo A. Bossert)” (Fallos 321:1252). Dicho criterio
fue reiterado en distintos pronunciamientos de la C.S.J.N. (Fallos
323:1825 y pronunciamiento del 18.09.2007 “T.S.R. Time Sharing
Resorts S.A. v. Neuquén, Provincia del s/amparo”).
En lo referido, a que el amparista no cuestionó las
resoluciones del ENRESS ni tampoco las normas del Pliego de la
Concesión, se advierte que tal alegación no puede ser atendida en
la medida en que el apelante pretende desconocer que su actitud
procesal ha consistido en cuestionar un corte de servicio que se
habría sustentado en las disposiciones del Pliego de la Concesión y
en consecuentes normas del ENRESS, acusando que dichas
disposiciones contravendrían la ley 11.220. Dicha objeción, en
suma, apunta a sostener que la normativa en que se habría
sustentado el corte del servicio resultaría contraria a la ley, lo
que obliga a la consideración de un examen de legitimidad de los
actos generales mencionados, sobre lo que ya se vio que no se había
evidenciado una ilegalidad manifiesta.
Tampoco puede arribarse a una solución distinta si se considera
el informe respondido por la Secretaría de Estado de Medio Ambiente
y Desarrollo Sustentable -fs.232/233-, por cuanto a fs.233 se
indicó que el marco regulatorio se encuentra integrado por la norma
vigente (ley 11.220) y el Pliego y Contrato de Concesión,
consignándose en la parte final de dicho informe que “las
industrias que volcaron efluentes a las redes cloacales operadas
por el Concesionario al momento de la toma de posesión, gozarán de
un plazo máximo de 3 años para continuar dichos volcamientos,
prorrogable únicamente por resolución del ENRESS”. Tales
elementos abonan la conclusión de que la sentencia en
recurso no es merecedora de reproche al haber sostenido que
no se encontraba reunido en autos el requisito de ilegalidad
manifiesta de los actos cuestionados.
Las consideraciones precedentes bastan para desestimar el
recurso de apelación, en tanto, la sentencia encuentra suficiente
sustento en orden a no encontrarse reunidos requisitos
indispensables para la procedencia del amparo.
A esta segunda cuestión voto, pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo:
Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Ariza, y
vota por la afirmativa.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora Alvarez, a ésta
cuestión dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el señor
vocal preopinante y vota afirmativamente.
A la tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones
anteriores el pronunciamiento que corresponde dictar es: Rechazar
los recursos de nulidad y apelación con costas al apelante. Los
honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que
corresponden a la instancia de origen.
Así me expido.
Sobre la misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo:
Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal
preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora Alvarez, a esta
cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal
preopinante y vota en igual sentido.
En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede la Sala
Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Rosario, integrada, RESUELVE: Rechazar los recursos de nulidad y
apelación con costas al recurrente. Regular los honorarios de
Alzada en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen.
Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 343/2008).
ARIZA - SILVESTRI - ALVAREZ