Sumario: 1. El recurso de nulidad interpuesto no ha sido mantenido en esta instancia y, por lo demás, no se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio, sumado al hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva… (arts.360 y 361 del C.P.C.).
2. Asiste razón a los recurrentes y que la jueza A-quo ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba producida en autos. Tal como quedó trabada la litis, incumbía a la actora la carga de acreditar el perfeccionamiento de dichos contratos de mutuo y de fianza, como presupuesto básico para la procedencia de la acción intentada. Es que la carga de la prueba se encuentra distribuida entre las partes en forma correlativa al interés que procuran satisfacer y tratándose en el sub examine de un supuesto en el que se reclama el cumplimiento de una obligación contractual negada, incumbía al acreedor demostrar su existencia y dimensión cuantitativa, por ser el nacimiento de la obligación presupuesto de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido.
3. Es oportuno recordar también las limitaciones establecidas en los arts. 2.246 y 1.193 del Código Civil para la prueba del contrato de mutuo y de los contratos en general, que impiden otorgar a tales testimonios fuerza convictiva en relación a la celebración de los mutuos de marras, hecha la salvedad de los supuestos excepcionales previstos en los arts.1.191 y 1.192 del C.C., cuya configuración no se presenta en el caso.
4. La confesión de un litisconsorte carece de eficacia contra el otro, y máxime cuando aquélla refiere a un acto distinto y sin conexión aparente -las fianzas son “abiertas”- con el que se pretende hacer valer como fuente generadora de la obligación del litisconsorte remiso. En este último sentido se ha señalado que si bien al fiador principal pagador se le aplican las normas sobre codeudores solidarios, el afianzado, a su vez, no es codeudor de una obligación en común con su garante, sino que es deudor de la obligación que se obligó a cumplir.
5. El escaso esfuerzo probatorio desplegado por la mutual actora resultaba insuficiente para avanzar sobre la negativa y el desconocimiento del codemandado respecto de los contratos de mutuo.
6. Aun cuando el fiador que se obliga como principal pagador no es fiador, sino codeudor solidario (art.2.005) -y su obligación es principal y no accesoria, su vínculo con el acreedor es directo, propio, independiente y autónomo, y por ello se lo puede demandar directamente, sin necesidad de interpelar ni demandar judicialmente al afianzado-, no pueden soslayarse ciertos efectos propios del afianzamiento, como en el supuesto de que el crédito afianzado sea indeterminado, como ocurriría en autos por tratarse de fianzas “abiertas”, supuesto en el cual se ha indicado que la fijación del monto debe hacerse con intervención del deudor principal. Se advierte así, en virtud del carácter abierto de las fianzas atribuidas a la codemandada, que no habría bastado con demostrar su autenticidad para obligarla, desde que las mismas no han sido debidamente integradas con la correspondiente determinación de la deuda garantizada -no fue probada la autenticidad de los cinco mutuos reclamados y desconocidos, ni se adujo la existencia de cualquiera otra obligación contraída por el afianzado frente a la mutual-, y tampoco se procedió siquiera a la justificación autónoma de la obligación de la fiadora mediante el mecanismo de certificación de deuda previsto en ambos contratos.

Partes: MUTUAL DE AYUDA ENTRE ASOCIADOS DE LA ASOCIACIÓN DEPORTIVA EVERTON-OLIMPIA contra GARCÍA, Antonio y otra sobre Cobro de pesos

Fallo: Acuerdo No 251
En la ciudad de Rosario, a los 22 días del
mes de Junio de dos mil nueve, se reunieron en Acuerdo
los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación
en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ariel
Carlos Ariza, María Mercedes Serra y Ricardo A. Silvestri, para
dictar sentencia en los autos caratulados “MUTUAL DE AYUDA ENTRE
ASOCIADOS DE LA ASOCIACIÓN DEPORTIVA EVERTON-OLIMPIA contra GARCÍA,
Antonio y otra sobre Cobro de pesos”, causa Nro. 274, año 2008,
venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación
interpuestos por los demandados contra el fallo número 1.758 de
fecha 21 de noviembre de 2007, proveniente del Juzgado de Primera
Instancia de Distrito Civil Comercial y Laboral de Cañada de Gómez.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las
siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor
Ariza, a la primera cuestión, dijo:
El recurso de nulidad interpuesto a fs.140 no ha sido
mantenido en esta instancia y, por lo demás, no se advierte la
existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de
oficio, sumado al hecho de que la nulidad es estricta y
restrictiva. Por ello, ante el interrogante, me expido por la
negativa (arts.360 y 361 del C.P.C.).
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a
quien le correspondió votar en segundo lugar, dijo: Que adhiere a
los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota
por la negativa.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien
le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:
Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Ariza y
vota negativamente a esta cuestión.
Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:
1. Mediante la sentencia recurrida, la jueza A-quo hizo lugar
a la demanda promovida contra Antonio García como tomador de
cinco mutuos impagos por un total de $ 9.150,-, y contra
Magdalena Catalina Ambrosio en el carácter de fiadora solidaria
principal pagadora de las obligaciones que pudiera llegar a
contraer Antonio García hasta un total de $ 10.000,-, condenándolos
a pagar a la parte actora la suma reclamada con intereses y a
soportar las costas del proceso. Para así decidir, tuvo por
fictamente reconocidos los contratos de fianza glosados en copia a
fs.19/20 por la codemandada Ambrosio, aplicando el apercibimiento
contenido en el art.176 del C.P.C.C., y a partir de ello tuvo por
cierto que los demandados eran deudores de la mutual actora por la
suma reclamada. Agregó que las declaraciones testimoniales de dos
empleados de la mutual demandante, obrantes a fs.86 y 86 vta.,
confirmaban la calidad de deudores morosos de los accionados.
Señaló que estos últimos, habiendo negado los hechos expuestos en
la demanda, tenían la carga de desvirtuar tales extremos, y que lo
expuesto su responde carecía totalmente de acreditación en autos.
Concluyó que no cabían dudas de que los demandados suscribieron con
la actora los contratos de mutuo y fianza agregados en copia a
fs.9/20, puesto que su desconocimiento no se sustentó en
prueba idónea, pese a su ofrecimiento.
Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los
codemandados (fs.140, concedido a fs.141 vta.), expresando agravios
a fs.159/164. En primer lugar, sostienen la errónea aplicación del
apercibimiento previsto en el art.176 del C.P.C.C., por cuanto la
audiencia a la que inasistió la codemandada no habría sido
designada para reconocimiento de documental, sino a fin de absolver
posiciones. Cuestionan además que la jueza no haya limitado el
reconocimiento ficto a los contratos de fianza y lo haya extendido
a los mutuos, que corresponderían al otro codemandado quien, en su
oportunidad, los desconoció expresamente en su firma y contenido.
Se quejan asimismo de que la sentenciante haya tenido por
acreditado el carácter de deudores y el estado de mora -e
implícitamente la existencia de la obligación, los sujetos de la
misma, su causa y su modalidad- mediante una mera prueba
testimonial. Critican también la distribución de la carga
probatoria hecha por la jueza al sentenciar, en cuanto puso en
cabeza de los demandados la carga de probar la inexistencia de los
hechos afirmados por la actora e hizo lugar a la demanda aun cuando
la demandante no cumplió con la carga de acreditar los hechos que
daban sustento a su pretensión. Postulan que se revoque la
sentencia apelada y, en su lugar, se disponga el rechazo de la
demanda con imposición de costas.
A fs.170/171 el actor contesta los agravios, oponiéndose.
2. El relato de los antecedentes de la causa ha sido
adecuadamente desarrollado por la sentenciante de primera instancia
–fs.137/138-, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha
sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta
instancia. Basta recordar que en la demanda se planteó la
existencia de cinco mutuos impagos garantizados con dos fianzas
suscriptas como principal pagador, contratos todos que fueron
desconocidos en el responde por los demandados en carácter de
mutuario y fiadora respectivamente, y que la magistrada consideró
probada la deuda con el reconocimiento ficto de las fianzas, las
declaraciones testimoniales de los empleados de la actora, y la
ausencia de otros elementos que sustentaran la negativa de los
ejecutados y desvirtuara los extremos afirmados en la demanda y la
prueba aportada por la actora.
2.a. Entiendo que asiste razón a los recurrentes y que la
jueza A-quo ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba
producida en autos.
Tal como quedó trabada la litis, incumbía a la actora la carga
de acreditar el perfeccionamiento de dichos contratos de mutuo y de
fianza, como presupuesto básico para la procedencia de la acción
intentada. Es que la carga de la prueba se encuentra distribuida
entre las partes en forma correlativa al interés que procuran
satisfacer y tratándose en el sub examine de un supuesto en el que
se reclama el cumplimiento de una obligación contractual negada,
incumbía al acreedor demostrar su existencia y dimensión
cuantitativa, por ser el nacimiento de la obligación presupuesto de
la norma que consagra el efecto jurídico perseguido (CCCSF, Sala
II, 03.12.1996, Zeus 74-J-393; C5aCivComMinasPazyTribMendoza,
28.10.1997, LL Gran Cuyo 1998-616).
2.b. Con respecto al codemandado García, resultan
insuficientes los elementos aportados a la causa y valorados por la
jueza para tener por acreditado el perfeccionamiento de los
contratos de mutuo y para fundar la condena.
Es así que, celebrada la audiencia para que el accionado se
expidiera acerca de la autenticidad de los instrumentos de fs.9/18
-en los que se redacta que García habría recibido de la mutual
actora y en calidad de ayuda económica mutual ciertas sumas de
dinero, obligándose a restituir el préstamo-, aquél los desconoció
en su firma y en su contenido (fs.79). Cabe agregar que la prueba
pericial caligráfica sobre las firmas contenidas en dichos
documentos, oportunamente ofrecida por la accionante a fs.50, no
fue urgida por la parte interesada en su producción -como así
tampoco la prueba pericial contable propuesta respecto de los
libros de la mutual-.
Ni siquiera las declaraciones testimoniales de los empleados
de la mutual demandante son suficientes para la comprobación de la
autenticidad de las firmas puestas en tales documentos (art.1.033
C.C.). Dichos testigos expusieron que los demandados eran asociados
de la mutual y que operaban habitualmente con la misma, que
obtenían “ayudas económicas” y realizaban operaciones de mutuo
asiduamente, describiendo también el modo en que se concretaban
tales operaciones en general -cómo se suscribía el contrato y se
obtenía el dinero- y, finalmente, afirmaron que tales operaciones
eran generalmente pagadas por los ejecutados, con excepción de los
cinco mutuos reclamados en autos que quedaron impagos (fs.86 y 86
vta.). Los declarantes nada expresaron, de modo específico,
respecto de las circunstancias que rodearon a la celebración de los
cinco mutuos que se dicen adeudados, ni tan siquiera respecto de la
entrega del dinero respectivo, resultando así sus dichos
insuficientes para tener por acreditados tales actos. En tal
sentido se ha señalado que “el testigo tiene que manifestar que la
firma fue puesta en su presencia, explicando las circunstancias que
rodearon el acto, a fin de que el testimonio lleve al ánimo del
juez el convencimiento de la verdad de esa afirmación” (ALSINA,
Hugo, “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial”, Ediar, 1961, T.II, p.437; CCCLab Rafaela, 05.02.1993,
Zeus 62-J-210). Es oportuno recordar también las limitaciones
establecidas en los arts.2.246 y 1.193 del Código Civil para la
prueba del contrato de mutuo y de los contratos en general, que
impiden otorgar a tales testimonios fuerza convictiva en relación a
la celebración de los mutuos de marras (v. FRUSTAGLI, Sandra, en
“Código Civil comentado. Contratos. Parte especial”, obra dirigida
por LORENZETTI, Ricardo L. y coordinada por HERNÁNDEZ, Carlos A.,
Rubinzal-Culzoni, 2006, T.III, p.470), hecha la salvedad de los
supuestos excepcionales previstos en los arts.1.191 y 1.192 del
C.C., cuya configuración no se presenta en el caso.
Tampoco el eventual reconocimiento ficto de las fianzas por
parte de la coaccionada Ambrosio -que se verá que no ha sido tal-
permitiría tener por perfeccionados los mutuos que se dicen
afianzados, y menos aún frente al expreso desconocimiento del
supuesto obligado. Es que la confesión de un litisconsorte carece
de eficacia contra el otro (CCCSF, Sala I, 13.02.1963, Juris 23-
148), y máxime cuando aquélla refiere a un acto distinto y sin
conexión aparente -las fianzas son “abiertas”- con el que se
pretende hacer valer como fuente generadora de la obligación del
litisconsorte remiso. En este último sentido se ha señalado que si
bien al fiador principal pagador se le aplican las normas sobre
codeudores solidarios, el afianzado, a su vez, no es codeudor de
una obligación en común con su garante, sino que es deudor de la
obligación que se obligó a cumplir (C5aCivComMinasPazyTribMendoza,
28.10.1997, LL Gran Cuyo 1998-616).
En suma, el escaso esfuerzo probatorio desplegado por la
mutual actora resultaba insuficiente para avanzar sobre la negativa
y el desconocimiento del codemandado respecto de los contratos de
mutuo.
2.c. También asiste razón a los apelantes en cuanto sostienen
el error de la jueza al tener por reconocidos fictamente los
contratos de fianza de fs.19 y 20, atribuidos a la codemandada
Ambrosio, en virtud de la inasistencia de ésta a la audiencia
documentada a fs.110.
Es que, como se desprende de las constancias de autos, la
referida audiencia fue celebrada con la única finalidad de que
la codemandada absolviera posiciones. En efecto, y si bien fue
oportunamente propuesto por la parte actora el reconocimiento de
tales documentos (fs.50), y proveído ello de conformidad por el
tribunal, designándose fecha de audiencia para que en un único acto
se produjeran la prueba de reconocimiento y la confesional de la
codemandada (fs.54), lo cierto es, que ante el fracaso de dicha
audiencia, su producción fue nuevamente instada (fs.68) y proveída
(fs.69) y, ante un nuevo fracaso, sólo se urgió la prueba de
posiciones (v. escrito de fs.81 y pedido en diligencia de fs.82),
proveyendo el tribunal en tal sentido (fs.83), situación que se
repitió sucesivamente (fs.91, 98/99, 104/105), de lo que se colige
el desistimiento del proponente con relación a la prueba de
reconocimiento (art.148, párr. 2o, C.P.C.C.). Cabe agregar que del
acta de audiencia de fs.110, celebrada con la presencia del letrado
de la demandante, se desprende que su única finalidad era la
absolución de posiciones de la codemandada, y ello surge también de
los apercibimientos contenidos en la cédula de notificación
dirigida al domicilio real de la absolvente (fs.109), suscripta por
el mencionado letrado.
Sólo cabía, pues, tener a la absolvente por confesa según el
pliego obrante a fs.107 (art.162, C.P.C.C.), quedando sin reconocer
los documentos de fs.19 y 20. La confesión así conseguida sólo
permite concluir, vagamente, que la codemandada suscribió dos
contratos de fianza en la sede de la mutual actora -sin referencia
concreta y determinada a los contratos de fs.19/20 ni a ningún
otro- (posición N° 4), y asimismo que ofreció pagar la deuda
afianzada -sin indicar cuál- (posición N° 6), y que su marido
retiró dinero de préstamos de la mutual -sin explicitación de la
suerte corrida por tales préstamos- (posición N° 3).
Tales aseveraciones se muestran así insuficientes para tener
por acreditada la autenticidad de las fianzas. Tampoco aportan
datos relevantes las declaraciones testimoniales de los empleados
de la actora, quienes sólo acotaron que Ambrosio era fiadora de los
préstamos que tomaba García. Respecto de tales testimonios cabe
reiterar las mismas consideraciones predicadas más arriba, como
asimismo en lo relativo al abandono de las pruebas periciales
ofrecidas.
Sin perjuicio de ello, y aun en el supuesto de que una
valoración de la conducta procesal de la codemandada permitiera
tener por reconocidas las fianzas -en virtud de la contradicción
entre la negativa expuesta en el responde, en el sentido de que
nunca se había constituido como garante, ni como fiadora, ni como
obligada solidaria, lisa, llana y principal pagadora, en
comparación con la posterior confesión de haber suscripto dos
contratos de tal naturaleza-, lo cierto es que ello tampoco
bastaría para obligarla, ya que en los contratos presentados en
autos no está determinada la deuda afianzada, y los mismos no
fueron complementados con prueba suficiente acerca de la existencia
de deudas comprendidas en tales garantías.
En efecto, de tales documentos sólo surgiría que la
codemandada habría constituido, frente a la mutual, dos fianzas
como principal pagadora respecto de cualquier operación que
acordara la mutual con Antonio García, y hasta las respectivas
sumas de $ 6.000,- y $ 4.000,- más intereses. Es decir, se trataría
de dos fianzas “abiertas”. Vale recordar que, aun cuando el fiador
que se obliga como principal pagador no es fiador, sino codeudor
solidario (art.2.005) -y su obligación es principal y no accesoria,
su vínculo con el acreedor es directo, propio, independiente y
autónomo, y por ello se lo puede demandar directamente, sin
necesidad de interpelar ni demandar judicialmente al afianzado-, no
pueden soslayarse ciertos efectos propios del afianzamiento, como
en el supuesto de que el crédito afianzado sea indeterminado, como
ocurriría en autos por tratarse de fianzas “abiertas”, supuesto en
el cual se ha indicado que la fijación del monto debe hacerse con
intervención del deudor principal (v. BORDA, Guillermo A., “Tratado
de Derecho Civil. Contratos”, 7ma. ed., Perrot, 1997, T.II, p.459;
CCCRos, Sala I, “Agar Cross S.A. c. Cardielo”, Zeus, 78-J-67).
Se advierte así, en virtud del carácter abierto de las fianzas
atribuidas a la codemandada, que no habría bastado con demostrar su
autenticidad para obligarla, desde que las mismas no han sido
debidamente integradas con la correspondiente determinación de
la deuda garantizada -no fue probada la autenticidad de los cinco
mutuos reclamados y desconocidos, ni se adujo la existencia de
cualquiera otra obligación contraída por el afianzado frente a la
mutual-, y tampoco se procedió siquiera a la justificación autónoma
de la obligación de la fiadora mediante el mecanismo de
certificación de deuda previsto en ambos contratos (fs.19 y 20,
párrafo 6o).
Carecen de sustento también, pues, la condena dictada contra
Ambrosio.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Ariza, y
vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, dijo:
Que hace suyas las razones expuestas por el señor vocal
preopinante y vota en idéntica forma.
Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones
anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y declarar
procedente el recurso de apelación, revocando la sentencia
recurrida y, en su lugar, disponer el rechazo de la demanda con
costas de la primera instancia a la parte actora perdidosa
(art.251, C.P.C.C.).
En atención al resultado obtenido en esta instancia, las
costas de Alzada deberán ser soportadas por la apelada vencida
(art.251, C.P.C.C.).
Los honorarios profesionales por la intervención en segunda
instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva
resulten regulados en primera instancia.
Así me expido.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal
preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta
cuestión, dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal
preopinante y vota de la misma manera. ...
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala
Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad y declarar
procedente el recurso de apelación, revocando el fallo número 1.758
de fecha 21 de noviembre de 2007 y disponiendo, en su lugar, el
rechazo de la demanda con costas de la primera instancia a la
parte actora. 2) Imponer las costas de esta instancia a la apelada
vencida. 3) Regular los honorarios profesionales de alzada en el
cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten
regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen.
(Expte. Nro. 274/2008).
ARIZA - SERRA - SILVESTRI