Sumario: Conforme a la teoría de la causalidad adecuada que recoge el texto del actual art. 906 del Código Civil, la causa del resultado dañoso -condición sine qua non-, en el caso sub examine, no es otra que el "nuevo proceso" o factor exógeno introducido por la actividad médica, esto es la transfusión con sangre incompatible practicada a la víctima en el Hospital Público, vale decir aquella que ha influido decisivamente en la dirección del resultado operado.

Sólo cabe calificar como causa del óbito de la víctima a la práctica errónea debidamente acreditada en el proceso, condición que en el caso resultó más eficaz o más activa para la producción del evento, o sea la dotada de mayor fuerza productiva, constituyéndose en el antecedente excluyente que produjo normalmente el daño, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Resulta inadmisible que una técnica transfusionista de su experiencia, previo a la práctica, no hiciera el cotejo correspondien te con sangre extraída de la paciente, procedimiento elemental en estos casos; que consiste en extraer una muestra de sangre del receptor y realizar la prueba con los reactivos en ella y tomar otra muestra de sangre de la bolsa a transfundir y realizar la misma prueba, para constatar si coincide el grupo ABO y el Rh + o -, (prueba cruzada de compatibilidad).

Si por imprudencia se entiende la conducta omisiva contraria a las normas que imponen determinado comportamiento, solícito y atento; y por impericia la falencia técnica para el ejercicio de la profesión, no cabe sino concluir, que tal calificación merece la conduc ta de la Técnica en Hemoterapia del Hospital Público, quien no tomó las precauciones impuestas por las circunstancias, no actuando de acuerdo a los principios científicos aplicables a la práctica transfusio nal, ocasionando de ese modo un grave daño a la salud de la víctima, que a la postre, causó su fallecimiento. Resulta evidente entonces que estamos en presencia de una conducta culposa de la Técnica en Hemoterapia codemandada, en los términos de los arts. 512, 902, 1.109 y cc. del Código Civil.

La responsabilidad extracontractual del Jefe de Servicio por el hecho de los auxiliares, encuentra su ubicación normativa en el primer párrafo del art. 1.113 del Código Civil. Esta responsabilidad hoy es concebida como una responsabilidad objetiva con fundamento en la idea de garantía, ya que han quedado mayorita riamente descartadas las tesis de la culpa in eligiendo o in vigilando.

Habida cuenta que al transfundir sangre incompatible a la paciente la Técnica en Hemoterapia incurrió en impericia, imprudencia y negligencia, y que además la práctica transfusional no se llevó a cabo de acuerdo a la normativa específica para el caso, estan do ausente la Jefa de Servicio, y sin el debido control de un médico especialista en hemoterapia; encontrándose acreditada la relación de dependencia; que el acto fue ejecutado en ejercicio de la función propia de la auxiliar, así como los presupuestos tales como el daño, la relación causal y el factor de atribución, la responsabilidad inexcu sable, indirecta y objetiva de la Jefa del Servicio de Hemoterapia del Hospital Público de Rosario por el hecho dañoso producido por la técnica auxiliar, deviene indubitable.

El médico a cargo de la paciente, que ante los síntomas que ésta presentaba al iniciarse la transfusión de sangre dispuso la suspen sión provisoria de la práctica, indicando la aplicación de corticoides y una nueva retipificación de grupo sanguíneo, resulta evidente que con su accionar había dejado instalada la idea de que de resultar positiva la nueva compulsa, se continuara con el pasaje de sangre, ya que es evidente que, en todas las instancias, el personal del Servicio de Hemoterapia acudió al médico de guardia a cargo de la pacien te, en busca de una directiva, no actuando unilateralmente, sino siempre según lo ordenado por aquél. Indudablemente, cuando el personal de Hemoterapia le comunicó al médico a cargo del paciente que la segunda retipificación había dado bien, se infiere que por medio de un acto positivo o por una omisión de su parte, la transfusión se reanudó con el resultado conocido.

Cuando un médico presta tareas en un hospital público, la categoría jurídica del mismo se inviste de la calidad de funcionario público en el ejercicio de la medicina hospitalaria, cometido estatal por excelencia. En estos supuestos, la figura del Director Médico tiene como función primordial la de velar porque los pacientes reciban el más correcto, adecuado y eficaz tratamiento, debiendo además controlar que el establecimiento asistencial que dirigen cumpla con las leyes, disposiciones y reglamentaciones que regulen la materia. Por tal motivo, cuando se incumple con dicha obligación, y a causa de ello el paciente sufre un daño, podemos afirmar que existe respon sabilidad civil del Director Médico.

Las múltiples irregularidades e incumplimientos expuestos, nos permiten concluir que el Hospital Público no cumplía en modo alguno con los requerimientos exigidos por las normas y reglamenta ciones mencionadas, además de evidenciarse una clara e injustificable negligencia, impericia e imprudencia por los agentes dependientes en la comisión del hecho ilícito.

El Director Médico del establecimiento, que ejercía el poder de dirección, por imposición legal es responsable, por la transgresión de las normas legales, por cuanto no demostró que hubiera realizado las diligencias necesarias y razonables para que ello no ocurra. Siendo su deber cumplir con la ley y exigir e instar a sus subordinados su cumplimiento en casos de desvíos. El correcto ejercicio de la profesión médica por parte del director médico, de todos los médicos, y auxiliares, significa, entre otras cosas, el cumplimiento de las normas legales que regulan el ejercicio profesional. Si el Director Médico no dispuso hacerlo o instar a que así se proceda, no ejerció correctamente su jefatura. Si no ejerció correctamente su función, incurrió en responsabilidad por el daño causado a terceros, por sus agentes subordinados, en el ejercicio de sus funciones, respon sabilidad que se traslada al principal por vía de subdependencia, y que existirá aún con prescindencia de que no hubiera ejercido un control efectivo sobre la actividad técnica de aquéllos (arts. 1.109, 1.112 y 1.113 del Código Civil).

El Estado debe responder por la obligación de seguridad; porque el paciente no tiene la culpa de que la prestación del servicio no esté en óptimas condiciones, puesto que además, muchas veces, lo desconoce; porque el resultado fue consecuencia del obrar de sus dependientes y también se evidencia una falta total de cuidado y pre vi sión, lo cual facilitó la transfusión con sangre incompatible a la que fuera sometida la paciente.

El estado resulta responsable desde dos puntos de vista: 1) por responsabilidad indirecta o refleja, en virtud del obrar culposo de sus dependientes, conforme a los términos del art. 1.113 del Código Civil; y 2) por responsabilidad directa, en virtud de la obliga ción del Estado Provincial de brindar a través del hospital público asistencia médica adecuada, por medio de los profesionales de su cuerpo, lo que hace responsable no sólo de que el servicio se preste, sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida, lo cierto es que, en el caso, la responsabilidad del Hospital Provincial de Rosario y de la provincia de Santa Fe se evidencia, por lo que cabe concluir entonces, que tanto el Hospital Provincial de Rosario como el Superior Gobierno de la provincia de Santa Fe, deben responder ante los re clamantes por los daños sufridos a consecuencia del fallecimiento de la víctima.

Partes: S., J. J. H c/S., Z. y otros s/Daños y perjuicios

Fallo: Y considerando:

I) Legitimación: activa: la del menor J. F. S. y D., hijo de J. J. H. S. y L. G. D., nacido el día 21 de julio de 1997, se acredita con la partida de nacimiento, debidamente legalizada que fuera acompañada por la parte accionante y reservada en Secretaría según consta a fs. 31 del incidente de "Declaratoria de Pobreza" apiolado a los presentes. En cuanto a J. J. H. S., los testimonios brindados por A. G. R. y J. J. F. a fs. 60 del incidente de "Declaratoria de Pobreza"; en especial la primera de los nombrados, la que describe detalladamente los distintos domicilios donde convivió la pareja; lo asentado en la H. C. 37113 (fs. 19 y 289 y 294 del sumario penal) donde lo mencionan como cónyuge y esposo de L. G. D.; el hecho que compartieran un mismo domicilio y tuvieran un hijo en común, constituyen circunstancias claras, ciertas y concordantes que permiten tener por acreditado la conviven cia del coaccionante y la víctima, que pone de manifiesto la existencia de un medio familiar acorde con la expresa voluntad de perpetuarse en el tiempo, lo que hace que el reclamante cuente con legitimación suficiente para pretender el resarcimiento de los daños que ha sufrido como damnificado por la muerte de su compañera (art. 1.079 del CC) Pasiva: Se acredita a fs. 24/36; 43/45; 47/52; 58/62.

II. Reclamo extrajudicial: Habida cuenta que la pretensión de los accionan tes, se dirige, entre otros, contra la provincia de Santa Fe, consta según fotocopia acompañada a fs. 20/28 del incidente de "Declaratoria de Pobreza", cuyo original se encuentra reservado en Secretaría (fs. 29), que se ha dado cumplimiento al reclamo extrajudicial, que como requisito formal, contempla la Ley Nº 7.234 (T.o. Ley Nº 9.040).

III. Relación fáctica-dinámica accidental-pruebas: 1. A los fines de su dilucidación contamos con: a) Sumario Penal del Juzgado Correccional N° 1 de Rosario, N° 2867/00 en el cual a fs. 499/506 obra la resolución N° 765 del 26/4/06 que resolvió "Sobreseer a Z. S. y G. G., por haber operado la prescripción de la acción penal (arts. 2, 63, 67 y 84 del CP y 3, 5, 6 del CPP); b) Expte. N° 1155/01 caratulado: "S., J. J. H. c/Hospital Provincial de Rosario y otros s/Declaratoria de Pobreza"; todas y cada una de las actuaciones obrantes en el incidente de declaratoria de pobreza apiolado al "principal" caratulado: "S., J. J. H. c/Hospital Provincial de Rosario y otros s/Declaratoria de Pobreza" (Expte. Nº 1155/01); c) Pericial Médica del Perito Médico Legista Dr. E. O. B. (fs. 103/108).

1.1. Reiteradamente tenemos expuesto y confirmado por numerosos fallos, que tanto el sobreseimiento, la abolución y el archivo por prescripción en sede penal no hacen cosa juzgada, ni liberan al imputado en sede civil, quedando ello sólo reservado a los casos de inexistencia del hecho o no autoría por lo cual no se impide el examen de la culpa (civil) del imputado, a efectos de comprobar la responsabilidad que le cupiera en el hecho ilícito, atento la diferente naturaleza de las culpas, ya que no puede existir delito, y haber culpa, imprudencia o negligencia, que obliguen a resarcir los daños causados, más aún cuando el deber tiene sustento en el art. 1.113 del CC.

1.2. Entonces como vemos, esta magistratura civil puede y debe apreciar­ y evaluar la existencia o no de elementos del proceso penal, pero con el criterio propio de los infrascriptos, ya que de ellos pueden extraerse consecuencias civiles distintas (Cfr. Llambías: "Obligaciones", T. III, pág. 513). Esto es más que lógico, cuando en ocasiones y causas como la presente, el Sumario Penal no concluye con una resolución penal donde el magistrado de este fuero, realiza evaluaciones, emite premisas y conclusiones, sino que se limita a disponer el archivo por el mero transcurso de un tiempo legal.

La posibilidad de que haya distintas jurisdicciones que juzguen un mismo hecho, tenía que conducir a una cierta vinculación entre los pronunciamientos de ambos fueros para que no sobreviniera el escándalo jurídico de decisiones contradictorias. Para evitar semejante absurdo es que se ha supeditado el dictado de la sentencia civil al previo pronunciamiento de la jurisdicción penal (Cfr. arts. 1101/ 1103 del Código Civil). Entonces vedada toda posibilidad de continuar la acción penal, no habiendo mediado pronunciamiento del juez penal sobre los distintos elementos del delito, al decisorio señalado no puede concedérsele autoridad de cosa juzgada en lo civil, ni resulta vinculante para el juez civil.

2. Se afirma en la demanda por parte del Dr. C. R. que "...El día 31/10/99 L. G. D. acudió al Hospital Gamen de la localidad de Villa Gobernador Gálvez, provincia de Santa Fe, por padecer un aborto espontáneo de un embarazo de aproximadamente diecinueve semanas de gestación, siendo derivada el mismo día al Hospital Provincial de Rosario, para su atención en el servicio de tocoginecología, unidad en la que se le efectúa un legrado uterino al día siguiente, esto es el día 1/11/99, ello a fin de completar el aborto espontáneo, siendo reintegrada al Hospital Gamen nosocomio donde queda internada". Que el día 4/11/99, constatado un cuadro de anemia, se resuelve derivarla nuevamente al Hospital Provincial de Rosario, a fin de que se le efectúe una transfusión sanguínea. Se remite la respectiva Historia Clínica, asentándose en "hoja de evolución" lo siguiente: "Cursa cuarto día de postoperatorio de legrado evacuador por aborto incompleto infectado. Cuarto día de medicada con antibióticos. Análisis del día 4/11/99 con Hematocrito del 21%, GR. 2.530.000 (con Hematocrito menor de 30% está indicada transfusión de sangre)". Se deriva para realizar transfusión sanguínea al Hospital Provincial. Que el día 5/11/99, en horas de la mañana, cerca del mediodía, L. G. D. ingresa al Hospital Provincial de Rosario. Recibida por el médico de Guardia General Dr. L. M. C., éste dispone que la paciente pase a un sector del hospital denominado "Hospital de día" o "Autocuidado" donde normalmente se realizan prácticas como transfusiones, medicación crónica, tratamiento de tuberculosis, etc. Para la tramitación dirigida a Hemoterapia se designa al Dr. G. R. G., médico residente de segundo año del hospital, quien confeccionó y firmó el parte respectivo del pedido de transfusión (vide fs. 3 del sumario administrativo). Que no obstante que no se encontraba en el establecimiento asistencial la Dra. Y. M. H., Jefa del Servicio de Medicina Transfusional del Hospital Provincial, la Técnica en Hemoterapia Sra. Z. S. prepara las unidades y procede a transfundir a la paciente. Iniciada la transfusión, poco después la paciente presenta reacción febril, rash generalizado, escalofríos y dolor lumbar. Ante ello, en lugar de suspenderse definitivamente la práctica, por indicación del Dr. G. R. G. se le suministra a la paciente hidrocortisona, reanudándose la transfusión de sangre con pasaje de primera y mitad de la segunda bolsa. En esa instancia presenta orina oscura, hematu ria franca, por lo que se suspende definitivamente la transfusión... Que siendo aproximadamente las 17:00 hs. el Dr. G. R. G. telefónicamente impone a la Dra. H. de lo sucedido. Ésta indica forzar diuresis con fursemida y tratamiento con corticoides, hasta que se conocieran los resultados hematológicos y orina del laboratorio. Cuando la Jefa del Servicio de Medicina Transfusional se hace presente en la guardia y observa el resultado de los análisis, tras realizar pruebas inmunohematológicas se constata a esa altura, incompatibilidad ABO, motivo por el cual, para suministrarle a la paciente tratamiento más intensivo, se decide su traslado a UTI del mismo hospital, donde la recibe el Dr. N. C., ingresando a las 23:00 horas. Señala que en la historia clínica de Sala General a las 20:00 horas del día 5/11/99, se asienta: "...En el día de la fecha se realiza transfusión de hemoderivados con reacción febril, rash generalizado, escalofríos y dolor lumbar de tres minutos de duración que cede con la administración de hidrocortisona. Se reanuda transfusión con pasaje de primera y mitad de la segunda bolsa asintomática hasta entonces donde comienza con hematuria franca. Se constata incompatibilidad ABO decidiéndose su derivación a UTI" (firmado: Dra. J. D. S.). Afirma a continuación que "sin lugar a dudas, a la infortunada víctima, incurriendo en un descuido imperdonable, en un grosero error, no obstante la reacción que presentara la paciente, la Técnica en Hemoterapia le practicó una transfusión con sangre incompatible, de otro grupo (extremo admitido expresamente por Z. S. en sede penal) de allí la consigna de ‘incompatibilidad ABO’ asentada en la Historia Clínica, siendo las 20:00 hs. Que el día 8/11/99, L. G. D. continúa en UTI y la Dra. J. D. S. asienta en la historia clínica: ‘pronóstico reservado’ y se da aviso a familiar (esposo) del estado crítico de la paciente". Que encontrándose L. G. D. en UTI del Hospital Provincial, el día 9/11/99, la situación de la misma, como consecuencia de la práctica errónea antes descripta, se complica con un cuadro de insuficiencia renal aguda, y ante la gravedad que presentaba, se decide su derivación a un centro de complejidad, con servicio de nefrología hemodiálisis, por eventual necesidad de someterla a diálisis, ingresando al Hospital Provincial del Centenario de Rosario para su tratamiento. Que el 9/11/99 la joven D. ingresa a la Sala de Terapia Intensiva del nosocomio antes mencionado con un cuadro de insuficiencia renal más un cuadro de carditis aguda con insuficiencia sistemática lo cual se produce a consecuencia de una mala función sistólica que lleva a un cuadro cardiorrespiratorio siendo necesario poner a la paciente en asisten cia mecánica respiratoria, afectada con un severo compromiso neurológico por las secuelas. En ese estado permanece internada en UTI y es dada de alta el 2/2/00, pasando a la Sala General. Que las graves secuelas neurológicas que a esa altura presentaba la víctima, conllevan un estado comatoso profundo sin respuesta a los estímulos y sin respuestas verbales de ningún tipo, extremos constatados, por el Médico Forense Dr. L. P., el 8/6/00. Que el 22/8/00, el Consultorio Médico Forense por intermedio del Dr. F., quien firma en suplencia por encontrarse de licencia por enfermedad el Dr. P., informó al Magistrado que entiende en la causa penal, concluyendo: "1. La paciente se encuentra actualmente padeciendo secuelas neurológicas graves­ (estado de coma profundo sin respuestas verbales ni a ningún otro estímulo) con riesgo de vida. 2. Ese estado es debido a una transfusión de sangre (Hemoderivados) que resultan incompatibles. 3. Me permito destacar a S.S. que la paciente al comenzar la transfusión sanguínea ya comenzó con un cuadro que hacía resaltar la incompatibilidad (reacción febril, rash generaliza do, escalofríos, etc.) y a pesar de eso se continuó con la transfusión mediante el pasaje del resto de la primera bolsa y la segunda bolsa en forma total lo que conduce a presentar una hematuria franca, la insuficiencia renal aguda y los trastornos de falla ventricular que llevan al estado actual". Que el Médico Forense dictaminó en la oportunidad que "dado el tiempo de evolución el cuadro que presentaba la paciente resultaba difícilmente reversible, con compromiso de vida...". Que L. G. D., a los pocos días, precisamente el 17/6/00, cuando apenas contaba con dieciocho años de edad, tras padecer una prolongada y espantosa agonía, falleció en el Hospital Provincial del Centena­rio, óbito que guarda relación causal directa con las secuelas padecidas a raíz de la errónea transfusión de sangre que se le efectuara en el Hospital Provincial de Rosario (fs. 1/20).

2.1. Por otra parte, el Dr. J. M. R. comparece en representación del Dr. G. R. G. y del Dr. C. R. F., contesta demanda, niega todos y cada uno de los hechos sostenidos en la demanda, salvo los que son de expreso reconocimiento, acusa falta de relación de causalidad, niega la relación concubinal que manifiesta haber tenido el actor J. J. H. S. con L. G. D., así como la procedencia de todos y cada uno de los rubros reclamados, ofrece prueba y plantea cuestión constitucional (fs. 24/36 y fs. 47/52).

2.1.1. El Dr. E. M. S. comparece en representación de la Dra. Y. M. H., contesta demanda, niega todos y cada uno de los hechos que no sean expresamente reconocidos en el escrito de responde, que de parte de su asistida haya existido negligencia o responsabilidad civil en la práctica de transfusión de sangre incompatible con la Sra D., desestima la pretensión resarcitoria, rechaza la legitimación activa por cuanto no le consta el concubinato que mantenían J. J. S. y L. G. D., ofrece prueba y formula reserva constitucional (fs. 43/45).

2.1.2. El Dr. J. M. F. M. comparece en representación de la provincia de Santa Fe y del Hospital Provincial de Rosario, contesta demanda, niega todos y cada uno de los hechos que no sean de su expreso reconocimiento en especial, cuestiona el nexo causal, la legitimación de los accionantes, ofrece pruebas y formula reserva constitucional (fs. 58/62).

3. Iniciando el análisis de la presente causa, en directa relación a las pruebas ofrecidas y producidas por las partes para la dilucidación de la misma, se cuenta fundamentalmente con el dictamen médico pericial del Dr. E. O. B., quien hace constar en primer término que no ha podido fijar fecha como es de rigor por las características particulares del caso, y ha procedido al análisis y examen de la documental de la actora de autos. Que tomará en cuenta el pormenorizado seguimiento descripto en la Historia Clínica de la prolongada internación de la víctima hasta su deceso, interiorizado del expe dien te penal reservado en Secretaría que se le proveyó para su estudio, considerando el perito que es documental suficiente para elaborar un dictamen pericial, situación que hizo saber al Tribunal y a todas las partes.

3.1. A continuación, como primer punto, refiere Datos de Interés Médico Legal, indica datos personales de la occisa y luego describe, en función de las historias clínicas y demás actuaciones agregadas al sumario penal, todo el proceso relacionado con el hecho desde el 30/10/99, fecha en que L. G. D. fue atendida en la guardia del Hospital de Villa Gobernador Gálvez Dr. Anselmo Gamen; su paso por el Hospital Provincial de Rosario, la práctica transfusional con sangre incompatible, y su posterior derivación al Hospital Provincial del Centenario, donde finalmente fallece el día 17/6/00.

Seguidamente el Dr. E. O. B. transcribe el capítulo 11 de Medicina Transfusional, obra de su autoría perteneciente al "Curso teórico-práctico de cirugía experimental: Manual de iniciación en técnica quirúrgica", primera edición, Instituto de Cirugía Experimental Juan José Boretti, 2008, donde describe el proceso de transfusión sanguínea; Principios de la Terapéutica Sustitutiva con Hemocomponentes; Glóbulos Rojos Desplasma tizados, afirmando como Consideración Médico Legal; "Hoy no se concibe un accidente por negligencia que provoque un daño mortal, pero igualmente ocurren, es por esto que ante cualquier signo de alarma, rash cutáneo, dolor lumbar, Hematuria, durante una transfusión, es imperativo detener la práctica y realizar una nueva prueba de compatibilidad. En ningún caso, se seguirá adelante la transfusión, aún si el paciente experimentara mejoría clínica con la administración de corticoides".

Continúa con la descripción de los acontecimientos, rescata lo declarado a fs. 277, por el Dr. L. M. C.; lo asentado en la H. C. y en la orden de transfusión obrante a fs. 285 del sumario penal, sobre lo ocurrido el día 5/11/99 relacionado con el ingreso de la paciente, su ubicación en el Hospital de Día, y la transfusión con sangre incompatible. Su posterior derivación a centro de alta complejidad; su ingreso al Hospital del Centenario con pronóstico reservado, y su posterior fallecimiento.

Ingresando al Capítulo II del dictamen, el Dr. B. formula Consideraciones Médico Legales y señala: "El día 5/11/99 a las 20:00 horas es derivada a UTI por recibir una transfusión de sangre con Incompatibilidad ABO en el Hospital Provincial de Rosario en el área de ambulatorios, con una orden emitida por el Dr. G. transcripta de la proveniente del Hospital Gamen de Villa Gobernador Gálvez. La práctica se realizó en el Hospital de Día y transcurridos varias horas, sufrió una descompensación con rash cutáneo, fiebre, chuchos y posteriormente hematuria por una transfusión defectuosa. Consecuencias: Los síntomas inmediatos comenzaron con signos de rechazo por incompatibilidad sanguínea experimentando dolores en la región lumbar y escalofríos (chuchos), acompañados de rash cutáneo (aparición de manchas) generalizado, lo que motivó la intervención del médico de guardia quien le indicó la administración de un corticoide el que luego de administrado logró mejorar el cuadro temporalmente. Asimismo hay una consulta telefónica con la Dra. H., del Servicio de Hemoterapia, quien se trasladó al Hospital para realizar una prueba de compatibilidad cruzada para constatar la identidad del grupo sanguíneo y determinar si había incompatibilidad. Determinó que la paciente era Grupo 0+ y la sangre que recibió fue B+. Un procedimiento de tipificación hecho antes del acto transfusional es obligatorio para iniciarlo, por parte del personal técnico de Hemoterapia, en este caso la Sra. Z. S., quien tuvo a su cargo la práctica. Pero no hay protocolo de dicha práctica en autos y se deduce del relato de la misma quien en declaración testimonial, expresó claramente que cometió un error al tomar una muestra de sangre guardada en tubo en la heladera del banco de sangre, rotulada con el mismo apellido (D.) de la actora de autos, y que luego se enteró que pertenecía a otra paciente que fue transfundida días antes, con la misma patología de base y proveniente de Villa Gobernador Gálvez. También la medicaron y recurrieron a la titular interina del Servicio, Dra. H. telefónicamente para una nueva consulta, pero la transfusión continuó pasando hasta completar una unidad entera, bajo los efectos del corticoide administrado que alivió alguno de sus síntomas. Continuó entonces el procedimiento con una segunda unidad de sangre, pero como los dolores no cedían y se agregó una Hematuria (sangre en la orina) franca, recién allí se detuvo la práctica y se advirtió que la paciente estaba cursando un cuadro de insuficiencia renal aguda grave por transfusión incompatible. La Dra. H. concurrió con prontitud al hospital y realizó la prueba de incompatibilidad cruzada personalmente, tomando una muestra de sangre de la actora y otra tomada de la sangre que estaba pasando y constató la incompatibilidad de grupo ABO. La actora cursaba un cuadro de complicación de aborto séptico, efectuándosele un legrado uterino y administración de antibióticos (triple plan de Ampicilina, Gentamicina y Metronidazol) pero a su ingreso no estaba febril ni presentaba signos de sepsis por lo que la alta temperatura que registró no fue porque sufrió una complicación infecciosa, sino que manifestó fiebre alta aguda por la incompatibilidad transfusional. Seguidamente ingresó a UTI requiriendo asistencia mecánica respiratoria (respirador artificial), dopamina para mantener sus signos vitales, y fase poliúrica de una insuficiencia renal aguda postransfusional. Se constató ausencia de causas ginecológicas para su agravamiento y finalmente el día 9/11/99 fue trasladada a la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Centenario, para recibir atención de alta complejidad con aplicación de Hemodiálisis. A esa altura presentaba elevadas cifras de Uremia y Creatinina en sangre que requirió tratamiento médico con fursemi da y diuresis forzada el día 10. También se le efectuó un examen y una ecografía ginecológica que resultaron normales (fs. 81). El escaso resultado del tratamiento médico Nefrológico la llevó a requerir Hemodiálisis que se efectuó desde el 11 de noviembre por un catéter doble lumen colocado por vía femoral. Se dializó el 12 de noviembre y se extubó. El día 13 estaba vigil y realizó hemodiálisis. El 14 comenzó con excitación psicomotriz y recibió sedación con Midazolam. El 15 realizó Hemodiálisis sin complicaciones. El 16 severa hipoxia y nuevamente AMR. Hemodiálisis Ultrafiltración por 3 hs. (fs. 82, 83) Se colocó catéter de Swan Ganz. El 17 de noviembre hizo un paro car diorrespiratorio de causa anóxica isquémica, que revirtió con maniobras de resucitación y permaneció en coma desde entonces (fs. 83/84). Posterior mente sufrió un deterioro progresivo de todas sus funciones vitales, sufriendo una larga agonía de ocho meses hasta su fallecimiento por falla multiorgá nica. La Historia Clínica del Hospital Centenario consta de 185 fs. que dan cuenta de esta evolución.

3.1.1. A continuación el Perito Médico procede a responder los puntos de pericia formulados por la actora a fs. 18 afirmando que la víctima presenta ba anemia por lo que ingresó para ser transfundida; que en condiciones normales se debe proceder como dice el manual aportado en autos como soporte bibliográfico, refiere luego a la prueba cruzada de incompatibilidad, afirmando que deben ser efectuadas siempre, consistiendo en sacar una muestra de sangre del receptor y realizar la prueba con los reactivos en ella y tomar otra muestra de sangre de la bolsa a transfundir y realizar la misma prueba, para constatar si coincide el grupo ABO y el Rh+ o –. Indica que si la paciente presenta signos de incompatibilidad se suspende inmediatamente la transfusión a la menor sospecha de incompatibilidad sanguínea. Que la paciente a partir de la transfusión incompatible, sufrió una serie de descompensaciones y falla multiorgánica que tuvo como desenlace su fallecimiento el 17/6/00 en UTI del Hospital Centenario. Respondiendo los puntos de pericia formulados por la demandada a fs. 61 vta. manifiesta que es imposible calcular sin particularizar un caso clínico determinado, el tiempo de sobrevida calculada en días o meses de una persona de sexo femenino de aproximadamente 18 años de edad transfundida con sangre incompatible. Que la inciden cia de la patología que padecía la paciente (aborto espontáneo de un embarazo de aproximadamente 19 semanas, el posterior legrado y el cuadro de anemia) tenía desde el punto de vista estrictamente médico, una evolución favorable, sin loquios fétidos, sin fiebre y cubierta con triple plan antibiótico. Por último concluye su dictamen estimando que la actora L. G. D. falleció por falla multiorgánica atribuible al accidente transfusional invocado.

3.2. La prueba pericial nace ante la necesidad de auxiliar a los órganos ju diciales en cuestiones que requieren conocimientos específicos que van más allá no sólo de lo jurídico sino también de lo que resulta del sentido común. Palacio la define como: "aquélla que es suministrada por terceros que, a raíz de un encargo judicial, y fundado en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen" (Cfr. Palacio, Lino Enrique: "Derecho Procesal Civil", Ed. A.P., Bs. As., 1992, T. IV, pág. 674).

3.2.1. Entre los requisitos que debe reunir el dictamen pericial, resulta de suma importancia la debida fundamentación. La lectura de la pericia debe llevar naturalmente la conclusión a la que arriba el perito, y dicha pieza procesal debe ser elaborada en términos atendibles por quienes no revisten la calidad de expertos, pues precisamente la misión del perito es hacer accesi­bles los conocimientos técnicos a las partes y al juez (vide Vázquez Ferrey ra, Roberto: "Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina", Ed. H., Bs. As., 1992, pág. 253).

3.2.2. Si bien la peritación médica no es imperativa para el juez, contando el magistrado con amplias facultades para apreciar el dictamen pericial, con los solos límites objetivos que le imponen las reglas de la sana crítica, de todos modos ese ámbito de libertad que se adjudica al juez no puede descono cer el respeto por los límites que impone el estudio interdisciplinario. Por ello, el juez debe apreciar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en consideración la competencia de los peritos, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca. En otras palabras, por categórica que sea la opinión de los peritos, ella carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, mas para apartarse de sus conclusiones debe el magistrado encontrar apoyo en razones ciertas, en fundamentos objetivamente demostrables de que la opinión del experto se halla reñida con los principios lógicos y las máximas de experiencia.

3.2.3. Con relación al criterio con que debe apreciarse la pericia se ha resuelto: "Cuando se trata de un informe técnico, científico, etc., ajeno a la formación cultural del juez, éste para apartarse de sus conclusiones deberá oponerle argumentos de la misma naturaleza debidamente fundados... Si el juez comparte las conclusiones del dictamen, basta con que así lo exprese, sin necesidad de rebatir en su sentencia las impugnaciones que le hayan opuesto las partes" (C. N. Fed. Civ. y Com., Sala III, 4/9/91, J.A., semanario del 15/1/92). En igual sentido se ha sostenido que: "Si bien el juez tiene amplia facultad para apreciar el dictamen pericial, no puede ejercerla con discrecionalidad, debiendo tener razones muy fundadas para apartarse de él... Si bien las normas procesales vigentes no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando él comporta la necesidad de una aprecia ción específica del campo del saber del perito -técnicamente ajena al hombre de derecho-, para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan concluir eficientemente en el error o en el inadecuado uso que el técnico hubiere hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado..." (C. N. Civ., Sala F, 24/8/82, E.D., 102-329).

3.2.4. En el caso de autos, el dictamen médico producido por el Dr. B., citando inclusive una obra de su autoría referida al proceso de transfusión sanguínea, analiza las cuestiones planteadas dando una respuesta que guarda concordancia con las reglas de la sana crítica, y encuentra sustento propio de la especialidad del experto, y como tal constituye un elemento valioso de orientación para el Tribunal, ya que aparece coherente y fundado en principios técnicos-científicos inobjetables, por lo que entendemos que no existen razones para apartarse del mismo.

3.3. Todas las transcripciones y análisis de las conclusiones del Perito Médico ut supra reseñadas, que fueran realizadas sin observación de las partes, en base a las historias clínicas y demás documentación aportada a la causa, permiten tener por acreditadas varias de las circunstancias fácticas afirmadas en la demanda relativas a la internación de la víctima, tratamiento médico recibido, la transfusión incompatible, el proceso ocurrido y su lamentable desenlace.

4. Sentado todo ello, corresponde merituar si cabe o no, imputar responsabilidad a la esfera demandada.

4.1. En primer término debemos destacar que es necesario acreditar la relación de causalidad entre la mala praxis, el hecho resultante y los daños y perjuicios que se reclaman, y una vez determinada esa relación, la responsabilidad, en el caso del poder público, sus dependencias y dependientes. La relación de causa a efecto es el elemento material en el incumplimiento contractual y en el acto ilícito, que vincula directamente el daño con el hecho e indirecta y sucedáneamente con los factores de atribución de responsabilidad.

4.1.1. Este elemento, vital en la idea de responsabilidad, amén de vincular físicamente al autor con el perjuicio, sirve para mensurar la extensión del resarcimiento, dado que -sobre esto último- cabe anticipar que quien soporte el deber jurídico sólo responderá de las circunstancias que hayan sido causa adecuada del daño (Cfr. Bustamante Alsina: "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed. A.P., Bs. As., 1973, pág. 186; Brebbia, Roberto H.: "Hechos y actos jurídicos", Ed. A., Bs. As., 1979, T. I, pág. 81 y ss.; Compagnucci de Caso, Rubén: "Responsabilidad Civil y relación de causalidad", Ed. A., Bs. As. 1984, pág. 17 y ss.). En principio la doctrina coincide en que la prueba de la relación de causa a efecto incumbe al acreedor o a la víctima que sostienen la pretensión, de modo que el pretensor habrá de demostrar siempre la conexión entre el hecho y un cierto resultado. De todos modos, y no obstante lo expuesto, cabe rescatar que la doctrina y jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño (Cfr. Bueres, A. J.: "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. H., 1992, pág. 305).

4.2. En el proceso penal que tenemos antes nos, figura agregado a fs. 229, el informe producido por el Médico Forense Dr. L. P., de fecha 26/6/00, solicitado por el Juez de la causa, firmado en suplencia por el Dr. V. A. J. F. el 24/8/00, citado supra, en el que se destaca: que la paciente al comenzar la transfusión sanguínea ya comenzó con un cuadro que hacía resaltar incompatibilidad (reacción febril, rash generalizado, escalofríos, etc.) y a pesar de eso se continuó con la transfusión mediante el pasaje del resto de la primera bolsa y la segunda bolsa en forma total lo que conduce a presentar hematuria franca, la insuficiencia renal aguda y los trastornos de falla ventricular que llevan al estado actual. En sede penal, dicho informe fue tachado de nulidad por la defensa técnica del encartado (fs. 374) invocando lo dispuesto por el art. 167 de la LOT. Si bien en el caso no se trata de un pronunciamiento requerido a la Junta Médica Forense, sino de un simple informe preliminar, ordenado por Juez de la causa penal, a instancias de lo solicitado a fs. 15 por la Sra. Fiscal actuante, a los solos fines de encaminar la investigación y calificar el hecho, de todos modos, habida cuenta de lo aclarado por el Dr. F., en el sentido de que lo afirmado fue extraído de la Historia Clínica, así como las conclusiones a las que arribara el Perito Médico Dr. B., ello resta trascendencia a la cuestión planteada.

4.2.1. Posteriormente, a fs. 355/355 vta. se agrega un informe del Instituto Médico Legal, de fecha 29/11/01, firmado por los Dres. A. C., J. E. G. y S. O. V., donde tras describir el proceso padecido por la víctima, concluyen en el punto 5 que D., L. G. fallece el día 17/6/00 como consecuencia de los trastornos derivados del aborto séptico y de la hemotransfusión incompatible, ambos componentes derivaron en los numerosos trastornos que conduje ron a su fallecimiento. Ello coincide con lo asentado en el certificado de defunción obrante a fs. 6/7 del incidente de declaratoria de pobreza.

4.2.1.1. De este modo, el dictamen del Instituto Médico Legal introduce como causa del fallecimiento de la víctima una concausa, ya que a la transfu sión sanguínea incompatible, asentada también en el certificado de defunción, agrega trastornos derivados del aborto séptico.

4.2.1.2. Dado que nos encontramos ante circunstancias obrantes en el sumario penal, que presentan un matiz diferente, en lo que hace a la relación de causalidad, en cuestiones donde se ventila mala praxis médica, dicha situación en principio atenta contra la determinación de la relación de causali dad adecuada como efectiva atribución del daño al hecho ilícito.

4.3. No obstante, apreciamos que el dictamen médico presentado por el Dr. E. O. B., ha venido definitivamente a aclarar la cuestión y poner las cosas en su lugar. En efecto, siguiendo la Historia Clínica del Hospital Dr. Anselmo Gamen agregada a fs. 248 y ss. del sumario penal, surge que con posterioridad al legrado uterino terapéutico por aborto séptico espontáneo incompleto que se le practicara en el Servicio de Tocoginecología del Hospital Provincial de Rosario a la víctima, el día 1 de noviembre es trasladada nuevamente a aquel nosocomio donde queda internada, presentando buen estado general, con pérdida uterina (+) muy escasa, sanguinolienta, sin fetidez. Sometida a antibioticoterapia con Penicilina 4.000.000 Ul, Gentamicina 80 y Metronidazol 500 mg. permaneciendo internada con controles normales. Al cuarto día dado que presentaba un cuadro de anemia con 2.530.000 GR se indicó realizar una transfusión, disponiéndose su traslado en ambulancia al Hospital Provincial de Rosario donde la paciente ingresa caminando, siendo ubicada en el "Hospital de Día" o "Autocuidado", sector que no requiere de internación y se realizan prácticas como las transfusiones, medicación crónica, tratamiento de tuberculosis etc. (vide declaración informativa del Dr. L. M. C. a fs. 277/278 del sumario penal).

4.3.1. En función de dichos antecedentes, los que fueran descriptos minu ciosamente en el dictamen pericial rendido en autos, respondiendo al punto de pericia señalado con la letra b, formulado por el apoderado de la provincia de Santa Fe (fs. 61 vta.), el Dr. B. afirma que la patología descripta que padecía la paciente tenía desde el punto de vista estrictamente médico una evolución favorable, sin loquios fétidos, sin fiebre y cubierta con triple plan antibiótico; concluyendo a continuación que la actora falleció por falla multiorgánica atribuible al accidente transfusional invocado.

4.3.2. Adviértase por otra parte, que atendiendo a la Historia Clínica del Hospital Provincial (fs. 19/41 y 71/72 del sumario penal) la Historia Clínica del Hospital Provincial del Centenario (fs. 42/70 y 73/226 del sumario penal) el temperamento asumido por el Perito Médico, se compadece con la secuencia de los hechos, ya que la paciente llega al Hospital Provincial a los solos fines de ser transfundida por presentar un cuadro de anemia, pero estable, sin síntomas de relevancia relacionados al legrado uterino terapéuti co por aborto séptico espontáneo que se le había practicado días antes, debidamente controlada y adecuadamente medicada; y tan es así que es ubicada en el "Hospital de Día" o "Autocuidado" donde se realizan prácticas menores, sin internación; y es a partir de la transfusión incompatible que se le practicara en el establecimiento asistencial público, que se desencadena el grave proceso -del que nunca se recuperó- que comienza con una insuficiencia renal aguda más un cuadro de carditis aguda con insuficiencia sistémi ca, estado crítico que demandara el posterior traslado de la Sra. D. a un nosocomio de mayor complejidad, donde arriba presentando severo compromiso neurológico con necesidad de diálisis, entrando posteriormente en un estado comatoso profundo, y donde fallece finalmente el día 17/6/00.

4.4. De modo que el Perito Médico, afirmado en lo asentado en las Historia Clínica y demás circunstancias señaladas, con sólidos argumentos atendi bles, si bien no lo ignora, le resta trascendencia al proceso patológico que padecía L. G. D. al ingresar al Hospital Provincial el 5/11/99, al sólo efecto de someterse a una transfusión sanguínea por presentar un cuadro de anemia, afirmando que fue el otro factor causal introducido -la transfusión con sangre incompatible- la que generó exclusivamente el proceso degenerativo que culminara con el fallecimiento de la paciente.

4.5. Para finalizar y cerrando las consideraciones que este Tribunal hace fundado en las conclusiones antes vistas vertidas por el auxiliar sólo cabe en conocimiento de lo relacionado al tema concluir expresando que es imposible que se produzcan actualmente fallas tan groseras en el hacer médico y o paramédico y que concluyan con la pérdida de una vida humana toda vez que el desarrollo de la hemoterapia en nuestros tiempos es tal que hay pocos problemas en este campo sin solución relativamente sencilla. Pocas son las dificultades que limitan la efectividad y dificultan la tarea del hemoterapeuta; y precisamente una de ellas es la diversidad inmunogenética expresada en la existencia de los grupos sanguíneos, con la amenaza de posible incompa tibilidad inmunológica entre dadores y receptores de sangre; por lo cual re marcando, la actividad transfusional, tanto médica como paramédica, conlle va una responsabilidad de medios, puesto que lo único que se puede asegurar aquí es que la práctica esté bien realizada.

4.6. En virtud de todo lo expuesto, juzgamos que conforme a la teoría de la causalidad adecuada que recoge el texto del actual art. 906 del Código Civil, la causa del resultado dañoso -condición sine qua non-, en el caso sub examine, no es otra que el "nuevo proceso" o factor exógeno introducido por la actividad medical, esto es la transfusión con sangre incompatible practicada a la víctima en el Hospital Provincial de Rosario, vale decir aquella que, entre otras que pudieren concurrir, ha influido decisivamente en la dirección del resultado operado. Entiende el Tribunal que las condiciones necesarias para operarlo no son equivalentes, sino de eficacia distinta, de modo que sólo cabe calificar como causa del óbito de la Sra. D., a la ut supra señalada, práctica errónea debidamente acreditada en el proceso, condición que en el caso resultó más eficaz o más activa para la producción del evento, o sea la dotada de mayor fuerza productiva, constituyéndose en el antecedente excluyente que produjo normalmente el daño, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

5. Determinada la relación de causalidad entre la mala praxis -transfusión con sangre incompatible- y el hecho resultante, se impone tal como señaláramos supra, analizar la conducta asumida por los sujetos pasivos y la consiguiente responsabilidad que le cabe a cada uno de ellos.

5.1. En cuanto a la Sra. Z. S., Técnica de Hemoterapia del Hospital Provincial, cabe señalar que en la ampliación de indagatoria, dijo: "...que acepta la imputación en cuanto a la responsabilidad de haberle colocado sangre de otra paciente por error, pero que de ningún modo acepta que ese hecho le provocara la muerte a la misma porque eso sucedió por el aborto séptico que tenía". Con respecto a la transfusión, narra detalladamente el procedimiento seguido, y dice que a instancias del médico de guardia, quien le habría dicho que había sangre de la paciente guardada en la heladera, sacó la sangre con ese apellido, sin fijarse el nombre, le hizo los reactivos, los que dieron bien, y procedió a hacer la transfusión. Que luego se retiró quedando la paciente al cuidado de la enfermera de piso. Que a la hora la llamó el médico de guardia que le había dado la orden diciéndole que tenía como pequeñas manchitas, lo que parecía como una reacción alérgica que suele ocurrir en las transfusiones. Que le sugirió al médico retirar la sangre, a lo cual contestó que no, que le aplicaran una inyección de hidrocortisona, y que luego ella se retiró. Como a las tres horas el médico la volvió a llamar diciéndole que la paciente tenía una reacción alérgica generalizada, por lo que llamó a su jefa la Dra. H., convencida hasta ese momento que había hecho bien la transfusión. Que la Dra. H. la alertó que había otra D. Que el frasquito que decía D. con el que había hecho la prueba de sangre lo volvió a guardar en la heladera en la misma grilla que estaba. Que luego fueron con su jefa a sacarle sangre a la paciente para hacerle estudios, estudio que hizo S. y le dieron bien, más tarde la Dra. H. realiza a la paciente un estudio más profundo y dio que no era su grupo sanguíneo. Que a partir de allí la Dra. H. se dirigió a la guardia y comenzaron a actuar ellos. Que a su entender la paciente eliminó toda la sangre de la transfusión y como a las 24:00 hs. la orina ya era normal lo que indicaba que no le había afectado los riñones (...) que al momento de recibir la orden de transfundir a la paciente y posteriormente a realizar la práctica la Jefa del Servicio de Hemoterapia no se encon traba en el hospital; agregando a continuación que en todos los servicios tiene que estar un jefe controlando lo que hace un técnico, pero que eso no sucede, ellos están un rato y se van. Que su jefe de área o servicio era la Dra. H. Que habitualmente las transfusiones las realizan los técnicos solos y ante cualquier cosa que ocurra llaman al Jefe de Servicio. Que a las 17:30 hs. luego de evaluar a la paciente llamó a la Dra. H. que vino enseguida. Que cotejó la sangre que contenía el tubo rotulado D. con la sangre de la bolsa del grupo correspondiente que tomó para transfundir, obviamente los estudios le dieron bien, pero el tubo era de otra paciente D. (fs. 266/267 sumario penal).

5.1.1. S. mantiene su versión de los hechos al practicarse el careo con la Dra. Y. M. H., oportunidad en que afirmó que la hidrocortisona indicada por el médico de guardia se la aplicó una enfermera mientras continuaba la transfusión, que la transfusión no se cortó (fs. 330 sumario penal). También se afirma y ratifica en sus dichos al ser careada con el Dr. G. R. G. (fs. 331 sumario penal).

5.1.2. Evidentemente, frente a la versión de los hechos vertida por la técnica transfusionista Z. S., y la expresa admisión de haberle transfundido a la víctima sangre de otra paciente por error, poco queda por agregar. El error en que incurrió no tiene explicación alguna. No obstante su intento de justificar la conducta asumida, imputando al médico de guardia haberla inducido a tomar de la heladera un frasco rotulado D., ello de ninguna manera la releva de responsabilidad. En primer lugar ella misma refiere que tomó el frasco fijándose solamente en el apellido, sin reparar en el nombre de pila, lo que revela la ligereza con que se manejaba para afrontar una transfusión sanguínea. Pero además, resulta inadmisible que una técnica de su experien cia, previo a la práctica, no hiciera el cotejo correspondiente con sangre extraída de la paciente, procedimiento elemental en estos casos; que consiste en extraer una muestra de sangre del receptor y realizar la prueba con los reactivos en ella y tomar otra muestra de sangre de la bolsa a transfundir y realizar la misma prueba, para constatar si coincide el grupo ABO y el Rh + o -, (prueba cruzada de compatibilidad), tal como señalara el Dr. B. al contes­tar el punto de pericia 3.2 formulado por la actora. Además, como una muestra más de la negligencia con que se manejaba la Sra. S., adviértase que según refiere la Dra. Y. M. H. al prestar declaración informativa a fs. 274/276 del sumario penal, desde el 30/10/99 en el Servicio Transfusional del Hospital Provincial se tenía constancia que el grupo sanguíneo de la Sra. L. G. D. era O+, antecedente también ignorado por aquélla.

5.1.3. Por ello, si por imprudencia se entiende la conducta omisiva contra ria a las normas que imponen determinado comportamiento, solícito y atento; y por impericia la falencia técnica para el ejercicio de la profesión, no cabe sino concluir, que tal calificación merece la conducta de la Técnica en Hemo terapia del Hospital Provincial, Sra. Z. S., quien no tomó las precauciones impuestas por las circunstancias, no actuando de acuerdo a los principios científicos aplicables a la práctica transfusional, ocasionando de ese modo un grave daño a la salud de la víctima, que a la postre, causó su fallecimiento. Resulta evidente entonces que estamos en presencia de una conducta culposa de la técnica en Hemoterapia codemandada, en los términos de los arts. 512, 902, 1109 y cc. del Código Civil.

5.1.4. A todo evento, consta en autos que la codemandada Z. S. debidamente notificada del decreto inicial (fs. 64) no compareció a estar a derecho ni contestó la demanda, siendo declarada rebelde a fs. 66, contumacia que le fuera notificada según consta a fs. 67. De este modo los "apercibimientos de ley" serán para la incomparecencia, la rebeldía, y para la incontestación, la presunción de reconocimiento de los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario, conforme lo dispone el art. 143 en correlación -singularmente para el proceso oral- con el art. 551 del CPCC.

5.2. La Dra. Y. H., Jefa del Servicio de Medicina Transfusional del Hospi tal Provincial de Rosario, a quien se imputa responsabilidad refleja por el hecho ilícito, compareció por apoderado a fs. 43/45 y contestó la demanda, negando que hubiese incurrido en negligencia médica y responsabilidad civil, en la práctica de transfusión de sangre incompatible a la Sra. L. G. D., solicitando se desestime la pretensión resarcitoria de la actora, ofreciendo como prueba todas y cada una de las actuaciones incorporadas al sumario penal Nº 2867/00, en especial el informe producido por el Dr. L. P., las Historias Clínicas del Hospital Provincial y Hospital Provincial del Centenario; lo actuado en el incidente de Declaratoria de Pobreza y las incorporadas al sumario administrativo tramitado por ante la División Sumarios, Departamento de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud y Medio Ambiente.

5.2.1. Sin embargo es la Dra. H. quien el día 9/11/99 denunció ante el Jefe de Salud VIII de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministe rio de Salud y Medio Ambiente de la provincia de Santa Fe, el hecho ocurrido con la paciente L. G. D., a quien se le solicitara la transfusión de 2 unidades de suspensión de hematíes, las que le fueran preparadas por la técnica de guardia del Servicio de Hematología Sra. Z. S. Que constatada la Incompatibilidad transfusional de grupo, ello motivó la derivación de la paciente a UTI; solicitando que atento a la gravedad de lo sucedido, salvo mejor criterio de la superioridad, se ordene iniciar sumario administrativo tendiente a inves tigar los hechos y deslindar responsabilidades, de acuerdo a lo establecido por el art. 63 de la Ley Nº 8.525 (fs. 313 vta.).

5.2.1.1. Expresamente admitido por la Dra. H. que en fecha 5/11/99 se encontraba a cargo de la Jefatura del Servicio de Medicina Transfusional del Hospital Provincial de Rosario (fs. 274 del sumario penal); y que al efectuarse la práctica no se encontraba en el establecimiento público asisten cial, ni estaba enterada de la presencia de la paciente en el hospital para ser transfundida, y sólo se anotició de los acontecimientos cuando se lo comunicaron telefónicamente a su domicilio, situación corroborada por la Técnica en Hemoterapia, Sra. S. (fs. 266/267 del sumario penal); y por el Dr. G. (fs. 280 vta. sumario penal) y Dr. F., Director del Hospital (fs. 270/271 del sumario penal); su responsabilidad refleja por la actividad culposa desarrollada por los técnicos y auxiliares, en el caso la Técnica en Hemoterapia Z. S., surge de la conjunción del art. 58 de la Ley Nº 22.990; art. 35 de la Ley Provincial Nº 10.725 y los arts. 1112 y 1113, primera parte, del Código Civil; ya que la legislación imputa responsabilidad a este profesional en base al factor de atribución objetivo de garantía, por cuanto él es el único, jurídica y científicamente, en condiciones de evaluar, pronosticar, diagnosticar, llevar adelante tratamientos, etc.

5.2.1.2. La responsabilidad extracontractual del Jefe de Servicio por el hecho de los auxiliares, encuentra su ubicación normativa en el primer párra fo del art. 1.113 del Código Civil. Esta responsabilidad hoy en día es concebida como una responsabilidad objetiva con fundamento en la idea de garantía, ya que han quedado mayoritariamente descartadas las tesis de la culpa in eligiendo o in vigilando. En cuanto a los requisitos específicos de proceden cia de esta responsabilidad, deben tenerse en cuenta: a) la relación de dependencia; b) que el acto haya sido ejecutado en ejercicio o en ocasión de la función propia del dependiente. De todos estos requisitos, el que más atención merece es el de la relación de dependencia que debe existir entre el principal y su agente. Al respecto, el concepto de relación de dependencia, de la cual habla del art. 1.113 del Código Civil, no queda restringido o refiere únicamente a la típica relación laboral, sino a una relación de dependencia civil, concepto mucho más amplio y flexible, que se caracteriza por la posibilidad del principal de dar instrucciones u órdenes al dependiente, aunque dicho poder no haya sido ejercido en forma efectiva en el caso concreto, máxime en la relación en análisis donde, por sobre todas las demás, existe también una dependencia científica. Basta por ello que el "principal" -en el caso la Jefa del Servicio de Hemoterapia- tenga algún poder de supervisión sobre los medios y métodos empleados, aunque inclusive no concurra una estricta subordinación jerárquica. Atendiendo que el hecho aconteció en un establecimiento público, cabe señalar que en el ámbito público, la responsabilidad del hemoterapeuta como Jefe de Servicio surge por aplicación del art. 58 de la Ley 22.990; art. 35 de la Ley Provincial Nº 10.725 y art. 1.112 del Código Civil, ya que pesa sobre el superior jerárquico un deber de garantía como conducta propia de su función, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe objetivamente al Estado, por falta o prestación deficiente del servicio de salud.

5.2.1.2.1. El art. 35 de la Ley Nº 10.725 que regula las actividades relacio nadas con la sangre humana, sus componentes y derivados para fines exclusi va mente terapéuticos vigente en la provincia de Santa Fe, dispone "Las prácticas médicas referidas a extracciones, transfusiones, eféresis o equiva lentes, podrán ser efectuadas exclusivamente por profesional médico especializado en Hemoterapia e Inmunología. Los jefes de Servicios de Hemotera pia e Inmunología y Banco de Sangre, podrán autorizar como procedimiento no habitual, que el personal auxiliar técnico realice alguna de las citadas prácticas, conforme a su idoneidad y experiencia, aunque en todos los casos deberán hacerlo bajo control estricto directo y responsabilidad de un profesional médico especialista en Hemoterapia e Inmunología".

5.2.1.2.2. En igual sentido el art. 58 de la Ley de Sangre Nº 22.990 dispone que: "Las prácticas médicas referidas a extracciones, transfusiones, plasmaféresis, leucoférisis o equivalentes, como también la sensibilización o inmunización de los donantes podrán efectuarla exclusivamente los profesionales médicos. Los jefes de Servicio de Hemoterapia y/o Bancos de Sangre, podrán autorizar como procedimiento no habitual, que el personal auxiliar o técnico realice alguna de las citadas prácticas conforme su idoneidad y experiencia, aunque en todos los casos deberán hacerlo bajo el control directo y responsabilidad de un profesional médico".

5.2.1.3. Dichas normas encuentran correlatividad en el art. 23 de la Ley 17.132 (normas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración). Habida cuenta que al transfundir sangre incompatible a la paciente L. G. D., la Técnica en Hemoterapia Z. S. incurrió en impericia, imprudencia y negligencia, y que además la práctica transfusional no se llevó a cabo de acuerdo a la normativa específica para el caso, estando ausente la Jefa de Servicio, y sin el debido control de un médico especialista en hemoterapia; encontrándose acreditada la relación de dependencia; que el acto fue ejecutado en ejercicio de la función propia de la auxiliar, así como los presupuestos tales como el daño, la relación causal y el factor de atribución, la responsabilidad inexcusable, indirecta y objetiva de la Jefa del Servicio­ de Hemoterapia del Hospital Provincial de Rosario Dra. Y. M. H., por el hecho dañoso producido por la técnica auxiliar, en virtud de la normativa citada, deviene indubitable.

5.3. Al Dr. G. R. G., se le imputa en la demanda, haber estado a cargo de la paciente, solicitado la transfusión de sangre a hemoterapia, y ante la apari ción de rash generalizado, escalofríos y dolor lumbar, signos claramente reveladores de incompatibilidad sanguínea, en lugar de disponer la suspensión definitiva de la práctica, ordenó la aplicación de hidrocortisona y reanudar la transfusión con pasaje del resto de la primera y mitad de la segunda bolsa.

5.3.1. Al prestar declaración indagatoria (fs. 280/281 del sumario penal) en presencia del curial encargado de su defensa técnica, el Dr. G. R. G. señala que no recuerda la fecha exacta del hecho. Que en el mes de noviem bre de 1999 estaba cumpliendo funciones como Médico Residente del segundo año de la Guardia del Hospital Provincial de Rosario. Que aproximadamente en horas del mediodía llega la paciente con un pedido expreso de transfusión­ de sangre del Hospital de Villa Gobernador Gálvez. Que el Jefe de Guardia, Dr. C. pasa a la paciente a la sección de Autocuidados, también llamado Hospital de Día, designándolo a él para confeccionar los trámites que se hacen para pedir en Hemoterapia lo que venía solicitado. Que lo único que hizo fueron los trámites administrativos internos, anotó en un cartoncito los datos de la paciente: nombre y apellido, lugar donde estaba, edad, peso, hora pedido de sangre y diagnóstico (fs. 323), de allí la paciente quedó en manos de Hemoterapia (...) luego llamó una enfermera a la guardia diciendo que la paciente tenía síntomas y como él había llenado el cartón del pedido fue a ver a la paciente que estaba en Autocuidados. Que la enfermera le cuenta que cuando había comenzado a pasarle la sangre la paciente había tenido algunos síntomas, que no recuerda qué síntomas le dijo, eran inespecíficos, por lo que indicó medicación con corticoides, Hidrocortisona. Que antes de la medicación cortaron inmediatamente la transfusión, que al examinar a la paciente no notó síntomas, y cerrada la transfusión en forma incompleta y medicada, indicó, sin recordar si fue a la enfermera o a la Técnica en Hemo te rapia, que realizara una repetición de compatibilidad de la sangre. Se quedó un rato y como la paciente estaba sin síntomas, regresó a la guardia (...) luego, la enfermera o la técnica le comunicaron que la tipificación había dado sangre compatible, por lo que ellos dispusieron seguir pasando sangre (...) no recuerda quién dispuso continuar con el pasaje (...) cree que fue una enfermera, quien volvió y dijo que la paciente al reanudar la transfusión comenzó a mostrar síntomas más precisos de incompatibilidad. Se volvió a dar la orden de cortar el pasaje y se dispuso trasladar a la paciente a la guardia (...) y él le transmite los síntomas actuales de la paciente a la Jefa del Servicio... La Dra. H. indicó algunos análisis y dijo que vendría al Hospi tal. Se hicieron laboratorios de sangre y orina e interconsulta con Terapia (...) la paciente a esa altura ya estaba con la atención y bajo disposición de la Dra. H., el médico de Terapia y el Jefe de Guardia (...) que ignoraba que había estado internada en el Hospital otra paciente con el mismo apellido D. a quien le habían efectuado transfusión de sangre (...) niega haberle indicado a la Técnica de Hemoterapia que había muestra de sangre de la paciente guardada en los freezers (...) que en el protocolo que llenó no indicó grupo sanguíneo de la paciente, que sólo transmitió la indicación de la médica de Villa Gobernador Gálvez (...) de detectar grupo sanguíneo y aplicar la sangre correcta se encarga Hemoterapia. En términos generales, el Dr. G. reitera lo expuesto oportunamente al declarar en sede administrativa (vide fs. 323 del sumario penal).

5.3.2. Practicado careo entre la Sra. Z. S. y el Dr. G. R. G., ambos mantienen y se ratifican de sus declaraciones anteriores. En la oportunidad S. interrogada expresamente no recuerda si fue su concareado quien le indicó que había un frasco con sangre de la paciente. Por su parte el Dr. G., sobre el punto, reitera que no conocía que la paciente hubiera estado interna da antes ni que hubiera estado internada otra paciente con el mismo apellido; agregando que "...además todo médico sin ser hemoterapista supone y sabe que no va a tomarse sangre guardada en un freezer para hacer una compatibilidad, sino que debe extraerse sangre en el momento de la misma paciente". Por último niega que al ver a la paciente le indicara a S. que igualmente continuara con la transfusión, señalando que se cortó el pasaje de sangre y se hizo la medicación correspondiente (hidrocortisona) indicando posteriormente la retipificación de la paciente, sin disponer reanudar hasta obtener los resultados. Que encontrándose en la guardia, la Técnica refirió que había­ hecho dos o tres veces la incompatibilidad y que la sangre era compatible, pero que al menos él no dio ninguna orden de continuar con el pasaje, ignoran do quién lo hizo (fs. 331/332 del sumario penal).

5.3.3. Analizando detenidamente la situación del Dr. G. R. G., en principio debe descartarse que hubiera inducido a la Técnica de Hemoterapia Z. S. a tomar el frasco del freezer con sangre que decía D. La propia S. se encarga de poner en duda dicha afirmación, cuando al ser careada con el médico de guardia, señala que no recuerda quién se lo dijo (fs. 331 del sumario penal). Además, la técnica al prestar declaración indagatoria, admitió que todos los tubos están rotulados con nombre y apellido y que ella se fijó en el apellido y no reparó en el nombre (fs. 266 vta. del sumario penal). De modo que la negligencia en que incurrió S. al tomar el frasco con sangre del freezer sin identificar debidamente el rótulo y proceder a efectuar la tipificación en forma incorrecta, no puede imputarse al galeno.

5.3.4. En cuanto a la participación que se le imputa al Dr. G. sobre la práctica transfusional, en virtud de lo expuesto por la Dra. Y. M. H. a fs. 274/275 y Dr. L. M. C. a fs. 277 vta., cabe señalar que fue aquél quien pasó el pedido de transfusión, y quien se encontraba a cargo de la paciente. El hecho que acudiera a atender a la paciente cuando presentara los primeros síntomas y la medicara, y luego se comunicara con la Jefa del Servicio para imponerle de lo sucedido, como ya veremos más adelante, confirma tal aseveración. En efecto, el Dr. G., al declarar en sede administrativa (fs. 323); y al prestar declaración indagatoria (fs. 280/281) señala que iniciada la prácti ca la paciente presentó síntomas, admitiendo que acudió a Autocuidados donde se estaba efectuando la transfusión sanguínea a la Sra. D. e indicó medicación con corticoides (hidrocortisona). Afirma el Dr. G., que previo a la administración del medicamento se cortó la transfusión en forma incompleta y luego, tras medicarla, la examinó y no notó síntomas, indicando no recuerda si a la enfermera o a la técnica una retipificación de compatibilidad de sangre, se quedó un rato y se fue, negando en todo momento que él haya dispuesto la reanudación del pasaje de sangre. Es destacable el hecho de que el médico de guardia, ante la reacción que presentaba la paciente, indica ra aplicar corticoide (hidrocortisona). Aún cuando él sostenga que a su entender eran inespecíficos, los síntomas que presentó la Sra. D. al comenzar la transfusión, evidenciaban una alta posibilidad de incompatibilidad sanguínea.

5.3.5. Relacionado a la reanudación del pasaje de sangre, los testimonios rendidos en autos por el Dr. L. M. C. (fs. 458); Dra. K. V. N. (fs. 435); Dr. C. R. F. (fs. 471) y V. B. B. (fs. 473 del sumario penal), no alcanzan para apuntalar la versión del demandado. Los Dres. C. y F. que ya habían declarado en autos (vide fs. 227/28 y fs. 270/71) reiteran sus dichos, y si bien en algunos aspectos favorecen la posición de G., ninguno de ellos estuvo presen te cuando el médico de guardia, ante los síntomas que presentaba la paciente, indicó la aplicación de corticoides indicando supuestamente una nueva tipificación, comentando lo sucedido según lo transmitido por G. Lo mismo ocurre con las declaraciones de las Dras. K. V. N. y V. B. B., las que a cinco años o más de ocurrido el hecho, relatan los acontecimientos, a instancias de lo referido por el Dr. G., ya que tampoco presenciaron lo que pasó (fs. 435 y fs. 473 del sumario penal).

5.3.5.1. En cuanto a lo señalado por la Dra. H. a fs. 383 v. del sumario penal, cuando interrogada a instancias de la defensa técnica del encartado dijo: "según tengo referencia por la técnica actuante se realizó las pruebas de compatibilidades previas a la transfusión; cuando aparecieron los primeros síntomas el Dr. G. solicitó una nueva compatibilidad la cual fue realizada por la técnica S. y una vez que yo me hice presente en el Hospital extrajimos una muestra de la paciente y realizamos nuevas pruebas de compatibilidades..."; llama la atención que la misma al denunciar el hecho ante las autoridades administrativas (fs. 283/284 y luego al declarar a fs. 318; al prestar declaración informativa a fs. 274/276 y fs. 313 vta.); y al corregir el cartón confeccionado cuando pasa la paciente al sector del hospital para ser transfundida (fs. 285), jamás aludió a la supuesta retipificación que se habría efectuado luego de ser medicada la paciente al aparecer los primeros síntomas de incompatibilidad sanguínea. Además, al ser careada con S., careo en que se pusieran de acuerdo en términos generales, la Técnica, avanzando más allá, dijo que la transfusión nunca se suspendió, que se le aplicó la hidrocortisona y continuó el pasaje de sangre, afirmación que H. no desmintió. La actitud contradictoria asumida por la Jefa del Servicio, opaca lo aseverado a fs. 383 vta. Por otra parte, parece poco creíble que, luego de lo afirmado por S., al ser careada con H. sobre la no interrupción del pasaje de sangre, aquélla luego le hubiera dado una versión totalmente distinta sobre la supuesta retipificación.

5.3.6. Tampoco se menciona la supuesta retipificación de sangre que habría dispuesto el Dr. G. en lo asentado en la Historia Clínica del Hospital Provincial (fs. 4/5 y 291/292 del sumario penal), a la que el Dr. C. R. F., en su condición de Director del Hospital, anoticiado del hecho, ordenó fotocopiar y autenticó (fs. 472).

5.4. Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden en otorgar gran impor tancia a la historia clínica, especialmente cuando las mismas son progresivas y fueron efectuadas contemporáneamente respecto de los hechos que registran. Dicho documento médico, constituye un medio de prueba de suma importancia en los juicios de responsabilidad médica, y es la mejor fuente de información para evaluar la calidad de la atención médica brindada al paciente, siendo un derecho de éste que se deje constancia de todo lo que se realiza, para entre otros supuestos, ser en su momento evaluado, determinando según su resultado el comportamiento médico.

5.4.1. Cuando de establecimientos hospitalarios públicos se trata, ingresa mos al terreno del derecho administrativo, debiéndose destacar la categoría jurídica del facultativo, que asume o se inviste de la calidad de funcionario o agente público en el ejercicio de la medicina hospitalaria. En tal supuesto, la historia clínica constituye el acto administrativo medical, por el cual el agente o funcionario público, inserta actos, hechos, acontecimientos y todo evento que considere necesario para establecer la correlatividad secuencial de los actos médicos en la vida del paciente. El acto de registro lo hace el profesional de oficio, aún cuando también puede hacerlo por pedido de otro colega, de un paramédico o del superior, y produce efectos jurídicos hacia terceros. Sin perjuicio de que se trata de una presunción juris tantum, certifica la existen cia del acto o hechos y si se tratare de opiniones o dictámenes, obtienen la calificación de razonabilidad científica hasta que se pruebe lo contrario. Pro­cesalmente, su apreciación debe ser para el Juez la de un acto idóneo (al igual que los libros contables para el comerciante), ya que si no contiene defectos formales, produce prueba per se (vide Ghersi, Carlos A.: "Responsabilidad por prestación médico asistencial", Ed. H., Bs. As., 1992, pág. 55 y ss.; ídem Yungano, López Bolado, Pongg y Bruno: "Responsabilidad Profesional de los Médicos", págs. 164/5).

5.4.1.1. Si bien no es sostenible que lo no consignado en la historia clínica equivalga a lo no realizado por el médico, podrá en cambio presumirse como no realizado.

5.4.2. Reflexionando lo relacionado precedentemente sobre la conducta asumida por el Dr. G., aún admitiendo hipotéticamente su versión de los acontecimientos, teniendo en cuenta que el citado profesional estaba a cargo de la paciente, que ante los síntomas que ésta presentaba al iniciarse la transfusión de sangre dispuso la suspensión provisoria de la práctica, indican do la aplicación de corticoides y una nueva retipificación de grupo sanguíneo, resulta evidente que el Dr. G., con su accionar había dejado instalada la idea de que de resultar positiva la nueva compulsa, se continuara con el pasaje de sangre, ya que es evidente que, en todas las instancias, el personal del Servicio de Hemoterapia acudió al médico de guardia a cargo de la paciente, en busca de una directiva, no actuando unilateralmente, sino siempre según lo ordenado por aquél. Indudablemente, cuando el personal de hemoterapia le comunicó al Dr. G. que la segunda retipificación había dado bien, se infiere que por medio de un acto positivo o por una omisión de su parte, la transfusión se reanudó, con el resultado conocido. De lo contrario, si hemoterapia actuaba "por su cuenta" no tiene sentido que le comunicara al facultativo la novedad. Además, si bien era deber de hemoterapia, de asumir una conducta diligente, tratándose de una paciente que estaba bajo su cuidado, no se explica cómo, ante el cuadro que presentaba la Sra. D., el Dr. G. no se interiorizara sobre si la Técnica en Hemoterapia había efectuado antes de iniciar la transfusión, la prueba cruzada de compatibilidad correctamente, o de qué modo lo había hecho, práctica previa ineludible, que según dijera al declarar en sede penal, conocía perfectamente.

5.4.3. Mas respecto a la cuestión, cabe recordar lo ilustrado por el Perito Médico Dr. E. O. B. en su dictamen, al transcribir una obra médica de su autoría, cuando señalara que "...es por esto que ante cualquier signo de alarma, rash cutáneo, dolor lumbar, hematuria, durante una transfusión es imperativo detener la práctica y realizar una nueva prueba de compatibilidad. En ningún caso se seguirá adelante la transfusión, aún si el paciente experimentara mejoría clínica con la administración de corticoides".

5.4.3.1. Siguiendo lo afirmado por el Perito Médico, cuando el Dr. G., ante el rash generalizado que presentaba la paciente, indicó la aplicación de corticoides, al margen de ordenar una nueva retipificación, lo que sugería la posibilidad de continuar la práctica, debió suspender definitivamente el pasaje de sangre, y en ese momento avisar a la Jefa de Servicio lo que estaba aconteciendo, y no aguardar que la Sra. D. se "estabilizara" por efecto de la medicación, y retirarse del lugar; ya que era evidente que los síntomas que acusaba la Sra. D., evidenciaban claramente incompatibilidad sanguínea, tal como se ratificó posteriormente, cuando ya era tarde y se había completado casi toda la transfusión.

5.5. En relación al criterio con que debe apreciarse la responsabilidad de los médicos, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que "Tratándose de responsabilidad médica, resultan de aplicación las pautas del art. 512 del Código Civil, siendo necesario, además, valorar la mayor capacidad de previsión del profesional de conformidad a lo normado en los arts. 902 y 909 del Código Civil. En estos conceptos se establece, pues, una exigencia de mayor previsibilidad para atribuir efectos que, de otro modo, quedarían fuera del marco causal jurídicamente relevante porque, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias de los hechos consumados"; y que: "La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su detentación supone, prestándole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible ni de pedir infalibilidad, sino que quien ejerce tal ministerio, se halle moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente" (Cfr. CSJN, 10/5/99, "Rozenblat, Alberto c/Porcella, Hugo y otros", J.A., del 29/12/99, pág. 47/8).

En igual sentido se ha sostenido: "El art. 902 del Código Civil sanciona una preciosa regla de conducta al imponer mayor previsibilidad que la ordinaria a aquellos sujetos a quienes la sociedad ha otorgado deberes de seguridad en virtud de las funciones asistenciales que cumplen..." (Cfr. C. Civ. Com. Morón, Sala II, 30/3/93, E.D., 165-685) (vide Vázquez Ferreyra, Roberto - Tallone, Federico: "Derecho médico y mala praxis", Ed. J., 2000, pág. 243).

Si bien la jurisprudencia se inclina mayoritariamente por afirmar que la obligación del médico frente al paciente es, por regla general, obligación de medios, no son medios cualquiera los que se encuentran comprometidos a utilizar el facultativo sino los adecuados, partiendo de un conocimiento científico amplio y actualizado, prestando una atención diligente, cuidadosa y previsora, acorde con el estado de evolución de la ciencia médica (vide Mosset Iturraspe: "Responsabilidad por daños", T. III, pág. 200).

En el campo de las acciones omisivas, la conducta será antinormativa cuando el facultativo se abstenga de actuar mediando obligación legal de hacerlo. Si está en presencia de una abstención en la acción ya iniciada será problema de la culpabilidad puesto que se trata de una negligencia. Se le reprocha al facultativo el no haber obrado, el haber dejado que se cumpliera un acontecimiento dañoso que él no contribuyó a crear, pero que podía haber evitado (vide Lorenzetti, R. L.: "Responsabilidad civil de los médicos", T. I, Ed. R.C., 1997, pág. 440).

5.5.1. Por todo ello, la conducta médica en la ejecución de un acto que le encomendaran como médico residente, que las circunstancias imponían, como se vio, no fue realizada. El Dr. G. R. G. no observó en el caso la conducta debida, positiva o negativa, para evitar o prever el daño, incurriendo en aquello que no habría cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta los eventuales daños que pudieran derivarse para la paciente, situación que constituye uno de los rostros de la culpa, debiendo responder en consecuencia por el daño causado.

5.6. Al Dr. C. R. F. se le reprocha, que en su carácter de Director del Hospital Provincial de Rosario, y como funcionario público, a la fecha del hecho, haber incurrido en descuido del deber de fiscalización de los subalter nos; responsabilidad que se adjudica al órgano directivo del nosocomio, en tendiendo que la causa del daño se encuentra en la organización o en el obrar culposo del personal médico o auxiliares técnicos del establecimiento asistencial público.

5.6.1. El citado codemandado F. al negar los hechos afirmados en el escrito inicial, señaló que no era Director del Hospital al momento en que fuera transfundida la Sra. D., sino Subdirector, acusando falta de relación de causalidad (fs. 43/52 de autos).

5.6.2. No obstante su negativa, del informe producido por el Ministerio de Salud y Medio Ambiente en fecha 5/11/99 surge que el Dr. F. se desempeñaba como Director del Hospital Provincial de Rosario (fs. 260), extremo admitido expresamente por el profesional al prestar declaración informativa (fs. 270/71 del sumario penal).

5.6.3. Cuando un médico como el Dr. F. presta en ese rol, tareas en un hospital público, la categoría jurídica del mismo se inviste de la calidad de funcionario público en el ejercicio de la medicina hospitalaria, cometido esta tal por excelencia. En estos supuestos, la figura del Director Médico tiene como función primordial la de velar porque los pacientes reciban el más correcto, adecuado y eficaz tratamiento, debiendo además controlar que el estableci mien to asistencial que dirigen cumpla con las leyes, disposiciones y reglamen taciones que regulen la materia. Por tal motivo, cuando se incumple con dicha obligación, y a causa de ello el paciente sufre un daño, podemos afirmar que existe responsabilidad civil del Director Médico. La responsabilidad del director del establecimiento asistencial público está basada en la que le atribuyen las leyes, entre ellas la nacional Nº 17.132. Los establecimientos asistenciales deberán tener a su frente un director que será responsable ante las autoridades del cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamen taciones vigentes en el ámbito de actuación del establecimiento bajo su direc ción y sus obligaciones serán reglamentadas.

5.6.4. Como ya se ha señalado, el óbito de la Sra. L. G. D. guarda relación causal con la transfusión con sangre incompatible a la que fuera sometida en el Hospital Provincial de Rosario, situación que compromete a la Técnica en Hemoterapia Z. S., al Jefa del Servicio de medicina transfusional Dr. Y. M. H. y al médico de guardia, a cargo de la paciente, Dr. G. R. G.; mas a la transfusión con sangre incompatible, se sumaron otras falencias, tanto en el accionar de los médicos y auxiliares, como en las condiciones y medios con los que fue atendida la víctima, desde su ingreso al hospital (para someterla a la práctica referida por presentar un cuadro de anemia, programa da y de riesgo reducido) hasta su derivación al Hospital Provincial del Centenario, donde finalmente falleciera.

A lo largo de lo expuesto en los ítems precedentes, se enumeraron uno a uno los incumplimientos a las normas de salud por los cuales, quedando absolutamente probadas las deficiencias en la organización del servicio de salud del Hospital Provincial de Rosario, que hacen responsable civilmente y por el hecho ilícito denunciado al Director Médico del establecimiento público.

5.6.4.1. Cabe destacar en tal sentido lo declarado por el Dr. C. R. F. a fs. 270/271 del sumario penal, cuando admite que los médicos que se encontraban a cargo de la Jefatura del Servicio de Hemoterapia se encontraban ausentes cuando se procedió a transfundirla a la paciente; que en ese momento no había médico de guardia específicamente para hemoterapia, señalando que los técnicos están capacitados para la realización de la práctica por sí mismo y sólo en caso de inconvenientes avisar al Jefe del Servicio; agregando más adelante que ignora lo que dice la Ley de Sangre en relación a la obligación del Médico del Servicio de estar presente en cada transfusión de sangre que se practique. Es verdad que no puede exigirse que el Jefe del Servicio de Hemoterapia permanezca en el Hospital durante las 24 horas del día, mas nótese que la práctica a la que fuera sometida la Sra. D., se llevó a cabo a partir del mediodía y hasta aproximadamente las 16:30 ó 17:00 hs., momento en que fue anoticiada la Dra. H. de la gravedad de los síntomas que presentaba la paciente; de modo que la ausencia de la mencionada profesional, no tratándose de un caso de fuerza mayor, resulta inexcusable.

5.6.4.2. Las múltiples irregularidades e incumplimientos expuestos, nos permiten concluir que el Hospital Provincial de Rosario no cumplía en modo alguno con los requerimientos exigidos por las normas y reglamentaciones mencionadas, además de evidenciarse una clara e injustificable negligencia, impericia e imprudencia por los agentes dependientes en la comisión del hecho ilícito.

5.6.4.3. Por ello, el director médico del establecimiento, que ejercía el poder de dirección, por imposición legal es responsable, por la transgresión de las normas legales, por cuanto no demostró que hubiera realizado las diligencias necesarias y razonables para que ello no ocurra. Siendo su deber cumplir con la ley y exigir e instar a sus subordinados su cumplimiento en casos de desvíos. El correcto ejercicio de la profesión médica por parte del director médico, de todos los médicos, y auxiliares, significa, entre otras cosas, el cumplimiento de las normas legales que regulan el ejercicio profesional. Si el director médico Dr. C. R. F., no dispuso hacerlo o instar a que así se proceda, no ejerció correctamente su jefatura. Si no ejerció correctamente su función, incurrió en responsabilidad por el daño causado a terceros, por sus agentes subordinados, en el ejercicio de sus funciones, responsabilidad que se traslada al principal por vía de subdependencia, y que existirá aún con prescindencia de que no hubiera ejercido un control efectivo sobre la actividad técnica de aquéllos (arts. 1109, 1112 y 1113 del CC).

5.7. Al Hospital Provincial de Rosario se le imputa responsabilidad que deviene en forma automática en la medida que un médico, personal técnico, o personal auxiliar que pertenezca al plantel del centro asistencial, haya ocasionado un daño en forma culpable, invocando lo dispuesto por el art. 1.113 del Código Civil. En cuanto al Estado Provincial, se invoca su responsabilidad extracontractual, a partir de la reforma del art. 43 del Código Civil señalando que existiendo una actividad cuasidelictual imputable a un funciona rio o a un dependiente aparece aquélla, sin perjuicio de la propia a cargo del funcionario, señalando que la norma armoniza con lo dispuesto por el art. 1.113, primera parte, del Código Civil.

5.7.1. El establecimiento asistencial público y el Estado Provincial, contes taron la demanda negando todos y cada uno de los hechos, ofreciendo como prueba la confesional del actor, el sumario administrativo del Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la provincia de Santa Fe, la causa penal y pericial médica.

5.7.2. Más allá de la responsabilidad que se les imputa a la Técnica en He moterapia y demás galenos intervinientes, se evidencia la responsabilidad de la provincia de Santa Fe, a quien pertenece el Hospital Provincial de Rosario, donde se practicara la transfusión con sangre incompatible a la Sra. L. G. D.

5.7.3. Se ha quebrantado así la obligación de seguridad como resultado. "Con relación al supuesto específico de la responsabilidad por mala praxis del hospital público, la obligación de seguridad es de resultado, y dentro de la clasificación señalada, entendemos que debemos incluirla como de resultado agravado, donde sólo será posible la liberación de responsabilidad en el supuesto que acredite el daño como producto de una causa ajena al acto médico de sus facultativos o auxiliares o de la organización hospitalaria".

5.7.3.1. El fundamento es de dos fuentes: Primero: porque el derecho a la atención de la salud es un derecho humano, por lo que pensamos que al encontrarnos frente a deberes y obligaciones constitucionales del estado para con los sujetos, esas directivas son concretas y permanentes que deben efectivizarse en todos los aspectos y ámbitos de funcionamiento del hospital público. Segundo: porque la obligación principal y nuclear es de prestar asistencia, es decir, exige actos determinados a ese fin.

5.7.3.2. También responde el Hospital Público en los supuestos de que el daño surja de una falla en el servicio, pues en estos casos se entiende que la organización de estas cuestiones no le compete al paciente, quien no posee los elementos de control necesario para conocer el nivel de los servicios ofrecidos, entendiéndose que juega inclusive cuando el daño sobreviene con posterioridad a su atención. Se lo juzga como omisión de aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que correspondiese a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil), siendo reprochable en materia de salud, donde se exige un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del CC) (Cfr. "Revista de derecho de daños", "Responsabilidad de los profesionales de la salud", págs. 145/146, Ed. R.C., 2003).

5.7.3.3. Sobre la cuestión se ha entendido: "En relación a la responsabilidad de los hospitales y del Estado el Código Civil posee prescripciones específicas sobre la materia, las que refieren al reconocimiento del Estado como persona jurídica de carácter público, a la responsabilidad propia del mismo de carácter directo por la prestación de servicio; a la responsabilidad indirecta del Estado y a la responsabilidad directa de sus funcionarios y dependientes. En el caso de la responsabilidad directa del Estado la misma se genera en la actuación de los funcionarios o personas que dirijan o adminis tran, actuando legalmente en el ámbito específico de sus funciones (arts. 43 y 1112 del CC); en el caso de responsabilidad indirecta del Estado, cuando el funcionario o dependiente actúa en ejercicio o con ocasión de sus funciones existe una responsabilidad concurrente del primero por el hecho propio y del Estado por la obligación de garantía" (Cfr. Ghersi: Op. cit., págs. 118/119).

Así también se ha sostenido que "Se ha considerado fundamental el deber del hospital de seleccionar un equipo competente y calificado, debiendo re cordarse que el paciente no elige, por lo general, al médico que lo va a atender en el hospital donde ingresa; el profesional es parte de un servicio y el enfermo no puede de manera alguna ejercer un control sobre él. Distintas soluciones doctrinarias fundan la responsabilidad del hospital; a) la idea de obligación tácita de seguridad, a cargo de la entidad asistencial que se obligó a dar atención médica al paciente y cuya violación, producida cuando un médico causa daño por mala praxis, origina una responsabilidad directa; y b) la obligación de una especie de responsabilidad objetiva a cargo de la entidad con base en que al lucrar con la prestación de servicios médicos y asistenciales debe cargar con las consecuencias de la culpa de los profesionales" (Cfr. Mosset Iturraspe: "Responsabilidad civil del médico", págs. 112/116).

En igual sentido se ha considerado que un importante sector de la doctrina y jurisprudencia entiende que "el deber de los entes sanitarios, sea contractual o delictual, según las circunstancias, importa una responsabilidad indirecta o refleja de estos organismos por el hecho de sus auxiliares o dependientes, descansando la justificación normativa en el ámbito aquiliano en el art. 1.113, párrafo primero, que regula la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Desde hace algún tiempo está cobrando cuerpo en Francia y en el derecho nacional la teoría de la estipulación de tercero, la que sostiene que entre la clínica estipulante y el médico promitente se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario) surgiendo de este doble juego de relaciones una responsabilidad directa de los primeros frente al último. Existe además una obligación tácita de seguridad accesoria de la obligación principal de prestar asistencia médica por medio de los facultativos del cuerpo médico y entiende que el enfermo estará necesitado de probar la culpa del médico, pero no con el fin de poner en marcha el deber reflejo del ente sanatorial, sino para patentizar la transgresión de la obligación de seguridad por parte de éste; dicha responsabilidad de las clínicas y hospitales es objetiva puesto que revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable, no pudiendo exonerarse probando su no culpa en la elección o en la vigilancia" (vide Bueres: "Responsabilidad civil de los médicos", T. I, pág. 347 y ss.).

5.7.4. Asimismo es dable remarcar que "La noción de falta de servicio proviene de la responsabilidad del Estado. Ha sido admitida con frecuencia por la Corte Suprema al señalar que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejercicio irregular. Asimismo, ha dicho que la prestación de ser indemnizado por falta de servicio imputable al Estado requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa irregular, vale decir, describir la manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo" (vide Lorenzetti, Ricardo: "Responsabilidad directa e indirecta de la empresa por servicios médicos", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Nº 15, "Accidentes", Ed. R.C., 1997, pág. 366).

5.8. Los fallos citados nos permiten extraer las siguientes conclusiones: 1) El Estado debe responder por la obligación de seguridad; 2) porque el paciente no tiene la culpa de que la prestación del servicio no esté en óptimas condiciones, puesto que además, muchas veces, lo desconoce; 3) porque el resultado fue consecuencia del obrar de sus dependientes y también se eviden cia una falta total de cuidado y previsión, lo cual facilitó la transfusión con sangre incompatible a la que fuera sometida la paciente D.

5.8.1. En consecuencia, el estado resulta responsable desde dos puntos de vista: a) por responsabilidad indirecta o refleja, en virtud del obrar culposo de sus dependientes, conforme a los términos del art. 1.113 del CC; y b) por responsabilidad directa, en virtud de la obligación del Estado Provincial de brindar a través del hospital público asistencia médica adecuada, por medio de los profesionales de su cuerpo, lo que hace responsable no sólo de que el servicio se preste, sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida, lo cierto es que, en el caso, la responsabilidad del Hospital Provincial de Rosario y de la provincia de Santa Fe se evidencia.

5.8.2. Cabe concluir entonces, que tanto el Hospital Provincial de Rosario como el Superior Gobierno de la provincia de Santa Fe, deben responder ante los reclamantes por los daños sufridos a consecuencia del fallecimiento de la Sra. L. G. D.

6. Analizadas y merituadas todas las imputaciones y consecuentes respon sabilidades de los distintos codemandados, corresponde concluir que en las presentes actuaciones han existido culpables y responsables del hecho daño so a distinto título los codemandados Z. S., Y. M. H., G. R. G. y C. R. F. por su comprobada culpa al haber llenado el cartabón de las figuras integrativas de aquélla y constituida por la negligencia, la impericia y/o el incumplimiento de deberes a cargo -independiente o conjuntamente- por lo que son responsables directos por los daños y perjuicios ocasionados a los reclamantes; responsabilidad que se extiende en forma indirecta o refleja -en virtud de obrar culposo de sus dependientes- conforme al art. 1.113, o por responsabilidad directa, en virtud de la obligación del Estado Provincial de brindar a través del hospital público de su pertenencia, asistencia médica adecuada, por medio de los pro fesionales dependientes, lo que la hace responsable no sólo de que el ser vicio se preste, sino debidamente, es decir, que se presten en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia en la prestación prometida, y dada la comprobada culpa de los médicos y asistentes paramédicos, atento al principio finalista de la garantía de seguridad, corresponde hacer también por la referida extensión responsable a la codemandada provincia de Santa Fe.

III. Reclamaciones: Previa al tratamiento de cada uno de los rubros peti cionados bueno es destacar que éstos pueden ser reclamados en tanto y en cuanto existan o hayan existido en la realidad y sean acreditados probatoriamente. Así debemos recordar que la prueba del daño es un requisito esencial que constituye la base fundamental de la acción resarcitoria, por lo que su existencia incumbe como no podía ser de otro modo especialmente al actor, y ello sin perjuicio del derecho de la contraparte a probar la inexistencia del mismo o la existencia en grado inferior. La prueba de su existencia no es un presupuesto o elemento más dentro del campo de la responsabilidad civil, sino que entendemos es el más importante. El daño entonces es el meollo o punto central de la responsabilidad civil y su falta o inexistencia conlleva al hecho de no poder incoarse ninguna pretensión resarcitoria. Es así que la cuestión acerca de si es procedente o no determinada acción resarcitoria pretensa, recién puede plantearse cuando estemos en la presencia de un daño y éste reúna las consabidas condiciones exigidas por la legislación -esto es, que debe ser real, efectivo y no meramente conjetural e hipotético- como lo establece el art. 1.067 del CC y analiza y consagra la doctrina (vide Bueres y Highton de Nolasco: "Código Civil Comentado", T. III-a, pág. 96 y ss.) y la jurisprudencia que en su consecuencia se encuentra distada pacíficamente. Confirma lo precedente entre muchos otros: "el daño es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que es irrelevante la existencia material del perjuicio sino se lo comprueba apropiadamente, pues un daño no probado no existe para el derecho; tal es así que, faltando la indispensable acreditación del daño, no puede suplirse la prueba de su entidad sólo por la prudente estimación judicial" (C. N. C., Sala A, Ed. L.L., 1992).

La carga probatoria antes exigida que pesa sobre el actor en razón de lo por él mismo afirmado debe satisfacerse concretamente y no con ambigüedad que denote ser hecho de modo impreciso y genérico. Se ha dicho que el resarcimiento del daño supone no solamente saber que éste existe, sino tam bién cómo y por qué existe. Al respecto la doctrina a través de Bustamante Alsina ha dicho "la prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio, o sea cuál es su esencia y cuál es su entidad (vide Ed. L.L., 1990- A- 655). Por ello los daños pretendidos por aquel o aquellos integrantes de la esfera procesal actoral deben ser individualizados fehacientemente y es por ello que la dinámica procesal (léase procedimiento) impone a los ejercitantes del reclamo, destacar prioritariamente cuáles fueron las circunstancias que dieron origen al daño y ello se plasma con el relato de los hechos que debe integrar obligatoriamente el escrito de demanda conforme lo ordena el art. 130 del CPC. Cabe recordar también entonces que la existencia de los daños, su alcance cuantitativo y cualitativo es carga probatoria que se encuentra a la actora -sin perjuicio de la coobligación que al respecto tiene la esfera demandada de probar también sus negativas-. Por eso se ha dicho y apreciamos cabe recordarlo, que a los efectos de poder lograr un resarcimiento integral, es menester no tan sólo la prueba de la existencia del daño, sino de su entidad. La prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio, o sea cuál es su esencia y cuál su entidad (vide Fallos: 141:093).

A) Daño Emergente por la privación de vida: El Tribunal entiende que siempre ha seguido la jurisprudencia nacional, provincial y local que reconoce ser debida a quienes son perjudicados por una muerte, producida por culpa, dolo, o responsabilidad de otro, una indemnización a la que comúnmente se denomina daño derivado de la privación de vida, y dado que, este Tribunal también entiende que la vida no tiene un valor per se, sino en razón de la utilidad económica que la misma da a su titular y a quienes con él conviven y/o dependen, verdaderamente nos encontramos ante la posibilidad de deno minarla "Daño derivado de la Privación de una vida útil", dado que mensuramos primordialmente, entre otras cosas, el daño económico que esa muerte imprevista (producida por otro) produce en quienes se encontraban ligados por razones afectivas y económicas, en forma directa con la fallecida.

Al respecto cabe recordar que "Se ha afirmado por los Tribunales reitera­damente, que la vida humana no tiene por sí misma un valor económico cuya pérdida debe ser indemnizada. No obstante la propulsión de la jurisprudencia que sustenta la doctrina reflejada por la fórmula expuesta, ésta es pasible de críticas si se la comprende de un modo absoluto. No es correcto afirmar que la vida humana tiene por sí un valor pecuniario, porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero: es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, que se caracteriza por ser innato, inalienable, absoluto y extrapatrimonial; empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usa en esta denominación el art. 2.312, como objeto material e inmaterial susceptible de valor, la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir, no es dable evitar una honda turbación espiritual, ha dicho con razón Pliner, cuando se habla de tasar económicamen te una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmu tación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida aparte del desgarramiento en el mundo efectivo en que se produce ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascenden tal y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios inciden la brusc a interrupción de una actividad creadora productora de bienes" (Cfr. Llambías, Jorge J.: "La vida humana como valor económico", J.A.. Doct. 1974-624).

Así también en igual sentido se ha sostenido que "A este respecto, no es correcto afirmar que la vida humana tiene per se un valor pecuniario, porque no está en el comercio, ni puede cotizarse en dinero; es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, que se caracteriza por ser innato, inalienable, absoluto y extrapatrimonial. Empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido en que usa esa denominación el art. 2.311 del Código Civil, como objeto material o inmaterial susceptible de valor. En conclusión, la vida humana no tiene valor económico per se, pero sí puede tenerlo en consideración a lo que produce o puede producir; de suerte que es menester apreciar estas circunstancias a los fines indemnizatorios que se persigan" (S.C., 20/10/92, "Coria, Amelia y otras c/Ferrocarriles Argentinos s/Daños y Perjuicios", E.D., 1993, T. 153, C-244.III, pág. 485).

En igual sentido, "Tal es -por otra parte- el criterio que surge de ‘Suligoy’ (A y S., T. 105, pág. 171), donde se dijo que ‘puede admitirse hablar de un ‘valor económico’ de la vida, en cuanto a su capacidad de producir bienes o servicios, pero en tal caso cabe advertir que ella no sería una característica intrínseca de toda vida, pues hay personas que nada aportan al circuito econó mico’; y que ‘en un sentido estrictamente jurídico, el significado que cabe reconocer a la expresión valor de la vida humana o pérdida de la vida humana es el atinente a los perjuicios que sufran terceros a consecuencia de la muerte de alguien’. En definitiva, no está en juego determinar el valor de una vida o de toda vida humana, sino precisar si la muerte de alguien produjo en terceros algún daño, y si acreditado que esté el mismo, cabe su resarcimiento" (CSJSF, A y S., T. 144, págs. 251/257).

En directa relación con los casos jurisprudenciales precedentes y especial mente con el último mencionado de la Corte Suprema de nuestra Provincia es dable acotar como complemento que los tribunales de todo el país y de nuestra provincia ha recorrido sin duda las diferentes posiciones y/o visiones doctrinarias sobre cómo llegar del mejor modo posible a componer -guiados por el supremo ideal de justicia- la fórmula, si así puede llamarse, o la resultante de la aplicación de uno o diversos métodos para arribar a ese cálculo, que tenga la virtud de poder recomponer -del único modo o manera posible que tiene el derecho, y que es a través de la estimación pecuniaria-, la situación previa existente al daño sucedido y/o aquella que pueda considerarse cumplimentadora de la fórmula jurídica que ha dado en llamarse dentro del específico derecho de daños "reparación integral".

Sin perjuicio de la reiterada posición que compartimos en parte y que aleja como única solución la utilización de tablas y/o fórmulas matemáticas, no cabe duda que de alguna manera el Juez en su labor de intérprete de la ley, al analizar cada caso en particular y tratar de plasmar en cada solución dada -luego de la precisa merituación- el objetivo finalista superior ya antes enunciado, deberá sin duda hacer uso de ciertos parámetros que no tienen otra posibilidad de ser llevados al plano de la realidad que a través de números.

Pero sin duda también deberá tener en cuenta -dentro de lo que le haya sido puesto en su conocimiento- todas aquellas otras circunstancias o condi cio nes que de ninguna manera se relacionan sólo con operaciones aritméticas. Volvemos entonces a repensar y a reiterar la existencia dentro de la casuística humana de las grandes diferencias que rompen con las simplistas conclusiones de igualdad. La realidad de la casuística humana -sin perjuicio de reconocer circunstancias especiales que en determinado momento de la vida acompaña a ciertos seres- que es innegable, demuestra justamente la no igualdad de todos los seres humanos y muy especialmente en materia de las capacidades que cada uno tiene para distintas actividades. No podemos dejar de olvidar jamás aquel viejo relato griego que refería a que había ciertos hombres que tocaban barro y lo convertían en oro, y otros que tocaban el oro y lo convertían en barro. La metáfora se dirige especial y directamente a las condiciones personales que cada ser humano tiene para desarrollar actividades en la vida. Unos los hacen en el campo de lo social, de lo deportivo, de lo intelectual, de lo comercial, de lo político, etc. Pero aun dentro de cada uno de esos sectores juegan también las diferencias particulares de cada persona: están aquellos más temerosos, menos arriesgados, sin mayores­ deseos de grandes cambios o progresos -es decir conformes con lo ya obtenido-, y aquellos arriesgados, atrevidos, permanentemente deseosos de crecer, inquietos y nada conformistas. Estas diferencias fueron, son y serán determinantes en el quehacer humano en todos los órdenes de la vida. Por eso existen aquellas personas cuyos patrimonios permanecen casi estables durante todo el término de sus vidas y aquellas otras que en una sucesión de cambios progresivos incrementan el mismo de maneras considerables. En este quehacer diferente si se quiere puede llegar a decirse que existe la picardía, el atrevimiento, la fuerza y/o el empuje que distinguen a unos de otros, en cualquiera de todos los campos que hemos mencionado en que el ser humano desenvuelve su vida.

Por ello cuando debemos tener en cuenta que en caso de una muerte sucedida a causa de un accidente (donde se halla incurrido en algunas de las causales de culpa civil en forma personal o desde la obligación personal), que interrumpe una vida útil en la etapa que debe considerarse como de pro ducción y/o expansión máximas, esa vida representa un capital humano y en ese sentido tal como dice Emmanuel O. Muñoz en su trabajo sobre cómo asignarle un valor a la vida, "El costo de la muerte, no es otra cosa que el valor de la vida de la víctima en términos actuales y está relacionado con la producción futura o el ingreso que dejó de percibir por su muerte prematura".

Justamente el poder llegar a justipreciar el valor de la vida humana en casos de pérdida de ésta por accidentes, malas praxis, etc. -imputables cul pablemente a otro- de manera de hacerlo en forma independiente para cada caso en particular, parecería permitir un mayor acercamiento al ideal de lo justo. Por eso hemos dicho en reiteradas oportunidades que nos alejamos y no compartimos el criterio de las indemnizaciones tarifadas como la de la Ley de Accidentes de Riesgo del Trabajo, ni otras soluciones que siguen también a ciertas tablas como son los baremos. A lo sumo lo más cercano a ese análisis individual y que evidentemente distingue a unos de otros, es la posibilidad de tener con la mayor amplitud algunos parámetros que deben ser tenidos en cuenta y que finalmente no dejan de ser otra cosa que las reconocidas y por nosotros mencionadas condiciones personales de cada víctima, tales la edad, el sexo, la instrucción a la que uno había arribado, las eventuales posibilidades de futuro en ese campo, las actividades deportivas o de esparcimiento y los logros allí obtenidos, los eventuales de futuro y toda otra consideración referida a la persona que sea puesta en conocimiento del Juez especialista en la causa. Entendemos es sin duda ésta una de las mejores soluciones pragmáticas que se pueda idear para solucionar los casos que presentan las indemnizaciones por responsabilidad civil (hemos consultado y leído con detenimiento el trabajo realizado por la hoy Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Highton de Nolasco y otros con relación al proyecto corporizado en la base de montos indemnizatorios por daños personales y fallos de Corte y de Cámara que distinguen justamente los montos indemnizatorios según sexo, edad, profesión, educación y otras variables tenidas en cuenta por los magistrados para dictar sentencias).

En directa relación con lo precedente es preciso destacar desde el comien­zo mismo de la ya mencionada difícil tarea de evaluar y estimar una cifra indemnizatoria por esta llamada pérdida de vida, que la occisa era una joven ama de casa, humilde, con un hijo de apenas dos años de edad, habido de su convivencia con el coaccionante que sin duda alguna necesitaba la atención de todo tipo de parte de la madre, sin perjuicio de la también presencia y consejos espirituales de los que se vio privado el niño, tema que será tratado al desarrollar el consabido daño moral clásico que ampara al mismo, conforme a lo dispuesto por el art. 1.078 del Código Civil.

La situación que se plantea a los hijos por la pérdida del padre o de la madre, está considerada en el Código Civil en los arts. 1084 y 1085. En el primero se mencionan expresamente los "hijos del muerto", mientras que en el segundo se alude a los "herederos necesarios del muerto", expresión más amplia, comprensiva de los hijos y también de los padres; entendiéndose que conforme con una interpretación ya sedimentada en la doctrina y jurispruden cia, dichos preceptos tienen finalidad presuncional; infieren, salvo prueba en contra, que por el fallecimiento de la víctima, las personas allí enunciadas sufren como perjuicio la privación de lo requerido para subsistir. En el caso de los hijos, resulta indiferente la naturaleza de la filiación, ya que inclusive con anterioridad a la reforma del Código Civil por Ley 23.264, se sostenía que también los hijos extramatrimoniales se beneficiaban con la presunción legal de daño contenida en el art. 1.084 del Código Civil.

Juntamente en cuanto hace a la atención más primaria del menor, observa mos la petición del coactor-concubino de la fallecida -J. J. H. S.- padre del niño reclamante, en relación a tener que tener que contratar una persona para la atención del hijo, dado que de lo contrario debía quedarse a cuidarlo, lo que le impediría trabajar para asegurar cuanto menos su subsistencia. Si bien por influencia de un contexto social ya superado, en general sólo se estudiaba el problema de la pérdida de asistencia o cooperación económica con relación a la concubina sobreviviente, excluyéndose la posibilidad de que sea el concubino quien invoque un daño material por la muerte de su compañera, hoy en día, y cada vez con mayor intensidad, las cosas se aprecian de diferente manera. Así la mujer cumple frecuentemente actividades retribuidas en paridad con el hombre; y cuando no es así, su labor en interés del bienestar material, organización y economía familiar, y muy especialmente, en el cuidado y atención de los hijos, tiene clara significación económica, por vía de generación de servicios y de ahorro de dinero. La contratación del mejor personal rentado no logra satisfacer el espectro de tareas y responsabilidades en juego. En consecuencia, la cuestión actualmente en estudio debe tener una solución uniforme, y la que se propugne debe alcanzar tanto a la concubina como al concubino, ya que es perfectamente concebible que también el segundo experimente un perjuicio alimentario o asistencial por el homicidio de su compañera (Cfr. Zavala de González, Matilde: "Daños a las personas. Pérdida de la vida humana", T. 2b, Ed. H., Bs. As., 1990, págs. 397/98). Para que sea procedente la indemnización por la pérdida de la concubina y madre, no es necesario demostrar que ella realizaba tareas remuneradas fuera del hogar, además de las específicamente domésticas, toda vez que la sola condición de "ama de casa" importa una forma de trabajo y aporte económico en especie al que debe atribuirse un contenido patrimonial de igual entidad que las labores del concubino, aunque de diferentes características.

Adviértase que la víctima se trataba de una mujer sana de 18 años de edad, que atendía las necesidades del hogar, la de su compañero e hijo. Debe entenderse que la tarea de ama de casa es permanente y atiende múltiples áreas del trabajo. Al no haber escala salarial que permita determinar el sueldo de un ama de casa, resulta difícil encontrar una que sirva como parámetro. Las labores hogareñas que desempeñaba la víctima como ama de casa, sin horarios ni feriados, que seguramente le ocupaban la mayor parte del día para la atención de las demandas de alimentación, cuidado, crianza y aseo del hijo y atención del compañero -sin perjuicio de que no se ha traído a estos obrados prueba de gastos realizados en orden a lo precedente- no invalida que el reclamante J. J. H. S. haya tenido que suplir todas las carencias económicas y físicas que la muerte de su concubina privó a él y a su pequeño hijo. De modo que esas labores y faltas sufridas serán tenidas en cuenta al fijar la reparación correspondiente a la privación de vida. Cabe señalar para el caso que las soluciones jurisprudenciales se inclinan decididamente a favor de que la relación concubinaria no constituye impedimento de la invocación del daño que sufre el sobreviviente a raíz de la muerte de su compañera, todo ello de conformidad con la amplia norma contenida en el art. 1.079 del Código Civil.

Entendido todo lo precedente, a la luz de la sana crítica y conforme a las facultades conferidas por las leyes de fondo y de forma, en orden al principio de justicia en la reparación de daños y ayudados con los principios parajurídi cos de prudencia y equidad, atendiendo a que la víctima se trata de una joven madre de sólo 18 años de edad, fijamos como monto indemnizatorio por el presente rubro la suma de $240.000 que deberán distribuirse de conformidad a lo que se expresa seguidamente.

Respecto al niño J. F. S. y D. se entiende que para la reparación del daño de índole patrimonial sufrido por el hijo menor por la muerte de la madre a consecuencia de un cuasidelito, es buena pauta para su determinación el lapso que corre desde la fecha del hecho hasta que alcanza la mayoría de edad. En cuando al coactor peticionante, padre del menor, entendemos que sin ninguna duda debió afrontar una difícil situación, como debe haber sido ponerse al frente de su familia, realizando tareas comunes al padre y a la madre, debiéndose destacar que el hijo habido de la unión de la pareja contaba con sólo dos años de edad cuando muere la madre. Esto nos inclina a sostener que a este título (daño económico mensurable en razón de la pérdida de vida útil) corresponde con justicia, prudencia y equidad, estimar diferencias entre lo que deberá percibir este padre y su hijo.

Así fijamos en $120.000 (pesos ciento veinte mil) lo correspondiente a J. J. H. S.; y $120.000 (pesos ciento veinte mil) para el menor J. F. S. y D.

B) Daño Moral: Reclama J. J. H. S., en nombre y representación de su hijo llamado J. F. S. y D., la indemnización por el daño moral sufrido por el menor, a consecuencia del fallecimiento de la madre, L. G. D., encontrándose el niño legitimado para ello, a tenor de lo normado por el art. 1.078 del Código Civil; y siendo de aplicación a esos fines las facultades conferidas por el art. 245 del CPC.

Perfilando el criterio de los suscriptos en la determinación de este perjuicio cabe consignar que se define al daño moral como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Cfr. Zavala de González, M.: Op. cit., pág. 49).

Concretamente, en relación al padecimiento espiritual derivado de la desa parición de la madre, que es el supuesto que hoy nos ocupa, ha sostenido la doctrina que "el daño moral, no susceptible de prueba directa, se infiere presuncionalmente". Dada la estrechez del vínculo biológico y espiritual que liga a los hijos con la progenitora, cabe aceptar la lesión a las legítimas afecciones de aquellos en caso de muerte de ésta. La formación de una familia presunta de ordinario una profunda unión espiritual entre los padres y los hijos. Dentro de regulares aspiraciones, ese vínculo se encuentra destina do a perdurar, con participación en las alegrías y penas que depara la existencia. Las primeras se fomentan en compañía, las segundas se acrecientan en soledad. Así pues, en el daño moral por la muerte de la madre, es deber apreciar el dolor que viene aparejado por la destrucción del grupo, consecuencia directa de la muerte del ser querido. La desaparición conlleva la ruptura de un plan de vida y frustración de un elenco de expectativas afecti vas. Cabe reflexionar, en efecto, que la injusta desaparición del ser con quien se compartía una existencia, será normalmente sentida como perturbante tragedia, en este caso por el menor J. F. S. y D., sobre todo teniendo en cuenta la edad de la fallecida y la proximidad o intimidad con el pequeño afectado, circunstancia que se deberá tener presente. La vida y las condicio nes (dones) que cada uno posee serán los paliativos (al respecto consultar para abundar, las fundamentaciones doctrinarias vertidas sobre el tema por Matilde Zavala de González en la obra citada, T. 2b).

Cabe consignar que sobre la procedencia de su reparación ha sostenido la Corte Suprema que: "...no figura entre las potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social. Es obvio que, desde una especial -respetable- concepción de la ética, puede mirarse a la reparación del daño moral como un apartamiento de las rigurosas exigencias que tal ética formula a quienes deseen seguirla. Pero no cabe que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues como lo señala Cardozo, ‘los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de conciencia recia’ (‘The nature of the judicial process’, U.S., Yale University Press, 1937, pág. 106). En efecto, la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional. Ahora bien, en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas, no es aconsejable su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aún a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin" (Cfr. CSJN, "Santa Coloma c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", E.D., T. 120, pág. 652).

Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral. En efecto, ambas resarcen perjuicios de distinta naturaleza e, hipotéticamente puede concebirse el uno sin el otro. Es así que se ha entendido que "A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste" (Cfr. CSJN, 9/12/93, "Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra c/Provincia de Buenos Aires", 1997-III-síntesis).

Sobre la cuestión se ha expresado que "El denominado criterio matemático, no sería otro que aquel que busca compensar el dolor con la alegría, los sufrimientos con los gozos, reparando el daño moral con una suma que permita adquirir tal o cual bien del que, por ordinario, se desprenden esos beneficios. Y, finalmente, el criterio pautado, es el que atiende a una serie de circunstancias, propias de cada caso, para según ellas proceder a la estimación­ del daño moral" (vide Mosset Iturraspe: "El valor de la vida humana", segunda edición actualizada, págs. 203/204). Y que "Por tratarse de una verdadera reparación, deberá tenerse en cuenta la gravedad objetiva del daño, constatación ésta que no es siempre una cuestión obstrusa, como se pretende para descalificar el principio de la reparación de los daños morales (...) si se tratare de daños sufridos en las afecciones legítimas por muerte de una de las personas señaladas en el art. 1.078 del Código Civil, la convivencia tenida con la víctima directa, existencia de otros parientes, particular vinculación afectiva, etc." (Cfr. Brebbia, Roberto H.: "Responsabilidad objetiva y daño moral", E.D., 91-428).

Comparte el Tribunal el criterio doctrinario y jurisprudencial que entiende que la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a una equivalencia matemática entre la indemnización y el perjuicio, puesto que una es material y el otro espiritual. Por ello, más que en ningún otro supuesto la justipreciación estará librada al prudente arbitrio del Juzgador, quien considerará las concretas circunstancias de la causa que resulten relevantes. Se impone, entonces, la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante (vide J.A., 20/5/98, pág. 48 y ss.).

Reiterando lo tantas veces dicho del alejamiento por parte de este Tribunal de seguir lineamientos que tengan en cuenta tablas o fijaciones numéricas dogmáticas, o porcentuales relacionados con otros daños, es preciso observar en la variedad que presenta la casuística, ciertas diferencias. En nuestro sub examen, como hemos visto nos encontramos con un niño de sólo dos años de edad que pierde al ser más querido de la tierra. La madre es la que cumple una diversidad de actividades y/o funciones, que ante su carencia o falta, no pueden ser suplida de ninguna forma y afectan y afectarán de por vida a quien sufre esa orfandad. También es cierto, que los duelos se realizan y los realiza cada uno de conformidad a la personalidad que tenga ayudado por la edad. Si bien su porvenir y vida familiar sin duda se deben haber visto afectados en grado sumo, no es lo mismo en la mayoría de los casos perder a una mamá en el nacimiento, que cuando se ha convivido algo con ella, cuando se depende casi exclusivamente de la misma, que cuando el adolescente está próximo a hacerse adulto. En razón de esas diferencias -que por supuesto no responden a leyes taxativas- que la psicología y otras ciencias afines han reconocido.

Es por ello, atento a todas estas circunstancias, enfrentados a la difícil tarea de justipreciar el dolor humano, y tal como recientemente opinara la Dra. Matilde Zavala de González cuando se le preguntara sobre cómo el Juez debe calcular y/o valuar el daño moral contestó, "que esa era una pregunta del millón. La medida de la indemnización resulta necesariamente, de una creación artificial, y hasta ahora, permanece en el misterio de la intuición del Juez. El daño moral es inconmensurable. La única solución reside en acudir a tablas o parámetros elaborados sobre criterios que no son esencialmente matemáticos". También se ha dicho que deben tenerse en cuenta las características personales de la víctima y en ocasiones también del victi mario y/o responsable. La Sala F de la Cámara Civil de Buenos Aires ha dicho que es tarea delicada la cuantificación de este rubro porque no se puede reponer las cosas a su estado anterior como en principio debería hacerse de acuerdo al art. 1.083 del Código Civil. El dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción lo cual no es igual a la equivalencia. Tomando en cuenta todas las pautas antes señaladas y todo lo referido genéricamente a la figura del daño moral, apreciando que en el caso convocante, quien persigue la reparación se trata de un niño que a la fecha del fallecimiento de su joven madre tenía dos años de edad, situación por la cual se ha visto privado de su progenitora en una etapa decisiva de su vida, durante la cual la figura materna ejerce marcada influencia en el desarrollo de la personalidad; la dimensión subconsciente que tiene el sufrimiento en personas de escasa edad, alteración o conmoción psíquica que suelen ser más graves cuando menor es la aptitud del sujeto para elaborar la pérdida, así como todos los beneficios espirituales cesantes que implica la desaparición de la figura materna, y el daño moral futuro que sufrirá el pequeño más adelante, cuando comprenda definitivamente la exacta dimensión de la pérdida, este Tribunal entiende justo y equitativo fijar el presente rubro en la suma de $100.000 (pesos cien mil).

Por todo lo cual y de conformidad con los arts. 43, 1068, 1069, 1078, 1079, 1084, 1085, 1101, 1103, 1109, 1112, 1113 y conc. del Código Civil; art. 58 de la Ley Nº 22.990; art. 35 de la Ley Provincial Nº 10.725; art. 23 de la Ley Nº 17.132, Ley 22.127; y arts. 245 y 251 del CPC, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la 2ª Nom., resuelve: I) Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a Z. S.; Y. M. H.; G. R. G.; C. R. F.; Hospital Provincial de Rosario y al Superior Gobierno de la provincia de Santa Fe, a pagar a la esfera actoral y en orden a los considerandos emitidos, la suma de $340.000 dentro del término de veinte días a contar desde la notificación de la presente. II) Con costas a los perdidosos demanda dos. III) El capital devengará un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) desde el día del hecho y hasta el 31/12/01, será del 8% anual; b) desde el 1/1/02 y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará sobre el capital, el Coeficiente del promedio entre tasa activa (prom. mensual efectiva p/Dto. doc. 30 días) y tasa pasiva (prom. mensual efectiva p/Pzo. fijo 30 días), sumada que practica el Banco de Santa Fe SAPEM y Nuevo Banco de Santa Fe SA elaborado según índices diarios; c) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa antes referenciada. IV) Regular los honorarios del Dr. C. R. en la suma de $... (... Jus); los del Dr. J. M. R. en la suma de $... (... Jus); los del Dr. E. M. S. en la suma de $... (... Jus); los de los Dres. J. M. F. M. y J. D. C. en la suma de $... (... Jus) en proporción de ley; y los del Perito Médico Legista Dr. E. O. B. en la suma de $... (... Jus). V) Hágase constar que la presente indemnización goza del carácter que la ley otorga a las deudas alimentarias. VI) Notifíquese al Sr. Defensor General. VII) Insértese y hágase saber.

Moneta. Martín. Bentolilla.