Sumario: El juicio de división de condominio, es un juicio que debe sustanciarse con la totalidad de los condóminos para lograr una sentencia útil y por la vía sumaria (art. 537 CPCC). Se quiere que los condóminos resuelvan si existe un condominio a dividir y la forma en que ha de practicarse la división.
En el caso de autos, ya al tiempo de promoverse el juicio el otro condómino demandado había fallecido, lo que ocurrió en fecha 14/11/99 y la presentación de la demanda en 5­9­06. Es así, que este juicio se sentenció presumiendo la oposición del demandado al punto de imponérsele las costas al ser tratado como vencido. Ese presupuesto evidentemente no se cumple pues el demandado no compareció porque ya no existía. Ante la falta de conocimiento de la muerte del codemandado, el juicio se tramitó sin imprimírsele el trámite expresamente previsto por el art. 597 CPCC, impidiendo en los hechos toda defensa por parte de los posibles interesados, en tiempo oportuno, con lo cual el juicio aparece como una ficción pues uno de los sujetos era inexistente y sus sucesores no fueron citados. En esa situación pretender sostener la eficacia del proceso, importa la pretensión de sostener la validez de un no juicio y arrasar con la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 CN). 2.c) Un camino para deshacer este entuerto está dado por la misma ley y es el recurso de rescisión. El recurrente le puso de nombre “incidente de nulidad”, y esto es esencialmente correcto, pues en nuestro código procesal, el recurso de rescisión regulado por los arts. 83 y ss, no es, en lo sustancial, más que un incidente de nulidad que puede afectar todo un proceso, incluida la sentencia.

Partes: Raffaeli, Aldo c/ Tontarelli, Elio E. s/ División de condominio

Fallo: No 147
Rosario, 29 de abril de 2010.­ Y VISTOS: Los autos caratulados “Raffaeli, Aldo c/ Tontarelli, Elio E. s/ División de condominio. Expte. 326/09”, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 2a Nom. de Rosario. Y CONSIDERANDO: 1) En estos autos se dictó la sentencia no158/07 (fs. 52), haciendo lugar a la demanda incoada, disponiendo la división del condominio mediante la venta de los lotes en subasta pública, e imponiéndole las costas al accionado vencido. Con posterioridad, en el trámite de preparación de la subasta, constituido el Juez Comunal de Carcarañá en el domicilio del accionado, se le informa que aquél había muerto el dí 14­11­99, acompañándose el certificado de defunción que lo acredita (fs. 152). Ante ello el tribunal dispuso la aplicación del procedimiento del art. 597 CPCC, designándose un defensor de oficio. Dicho defensor plantea incidente de nulidad de todo lo actuado en este proceso, en razón de haberse tramitado contra una persona fallecida con anterioridad y sin cumplirse en tiempo oportuno con el trámite del art. 597 CPCC, privándoselo absolutamente de su derecho de defensa en juicio. La actora contestó el traslado corrido, solicitando el rechazo del incidente. Sostuvo que la nulidad que plantea debió promoverla bajo la forma de un recurso como el recurso de nulidad para ser tratado en la alzada, siendo improcedente el incidente de nulidad contra resoluciones. El tribunal, por auto 2077/08 (fs. 170) rechazó el planteo, pues no estaba en sus facultades revisar los decidido por aplicación del art. 248 CPCC. El defensor de oficio interpuso recursos de apelación y nulidad, recursos que inicialmente rechazados por el señor juez a­quo fueron admitidos por esta sala en el recurso directo resuelto por auto no147/09. Expresó agravios a fs. 198, los que fueron contestados por la actora a fs. 208, pasando luego los autos a resolución. 2.a) En su primer agravio se queja el recurrente, sosteniendo que es errónea la aplicación que hace el a­quo del art. 248 CPCC. Compartimos esta queja. El señor juez a­quo le ha dado al art. 248 CPCC una extensión que no tiene, haciendo de la pérdida de competencia un principio absoluto que resulta incompatible con supuestos previstos por el mismo código. El sentido de esa norma es que el juez no pueda, una vez que se pronunció, introducir variación alguna a lo resuelto, pues para ello se abre la competencia funcional de un tribunal de segundo grado, por la vía recursiva que corresponda. Pero la misma norma establece que ha de continuar con la tramitación y resolución de los incidentes seguidos por separado. El código dispone otras excepciones, como el supuesto contemplado en el art. 236 CPCC, donde el juez una vez dictada la sentencia pero que aún no ha sido notificada, puede disponer la caducidad de la instancia y arrasar con el proceso incluso con la sentencia que dictó. Otro tanto ocurre con el recurso de rescisión de los arts. 83 y ss CPCC. De ahí resulta también que no sea del todo cierto la otra pauta en la que fundó el juez su sentencia, en el sentido que el único camino frente a una resolución dictada mediando un vicio del procedimiento, es el recurso de nulidad, no siendo viable nunca la vía incidental. Esta una afirmación que reconoce excepciones por diversos motivos. De hecho, en esta sala nos hemos expedido en sentido contrario en supuestos específicos (LL Litoral 2004­1050), en el mismo caso se encuentra el recurso de rescisión que nos interesa especialmente en este caso. 2.b) En el sub­lite nos encontramos ante un supuesto específico. El juicio de división de condominio, es un juicio que debe sustanciarse con la totalidad de los condóminos para lograr una sentencia útil y por la vía sumaria (art. 537 CPCC). Se quiere que los condóminos resuelvan si existe un condominio a dividir y la forma en que ha de practicarse la división.
En el caso de autos, ya al tiempo de promoverse el juicio el otro condómino demandado había fallecido, lo que ocurrió en fecha 14/11/99 y la presentación de la demanda en 5­9­06. Es así, que este juicio se sentenció presumiendo la oposición del demandado al punto de imponérsele las costas al ser tratado como vencido. Ese presupuesto evidentemente no se cumple pues el demandado no compareció porque ya no existía. Ante la falta de conocimiento de la muerte del codemandado, el juicio se tramitó sin imprimírsele el trámite expresamente previsto por el art. 597 CPCC, impidiendo en los hechos toda defensa por parte de los posibles interesados, en tiempo oportuno, con lo cual el juicio aparece como una ficción pues uno de los sujetos era inexistente y sus sucesores no fueron citados. En esa situación pretender sostener la eficacia del proceso, importa la pretensión de sostener la validez de un no juicio y arrasar con la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 CN). 2.c) Un camino para deshacer este entuerto está dado por la misma ley y es el recurso de rescisión. El recurrente le puso de nombre “incidente de nulidad”, y esto es esencialmente correcto, pues en nuestro código procesal, el recurso de rescisión regulado por los arts. 83 y ss, no es, en lo sustancial, más que un incidente de nulidad que puede afectar todo un proceso, incluida la sentencia. Concurren aquí sus requisitos. Estamos ante un juicio sumario, por lo tanto uno de los juicios declarativos que no admite otro sobre el mismo objeto (art. 86 CPCC), que admite este recurso; el demandado ha sido declarado rebelde (fs. 47); y la rebeldía se ha originado en su imposibilidad de comparecer por la fuerza mayor que implica su muerte y además, por la nulidad del emplazamiento al no aplicarse el trámite previsto por el art. 597 CPCC. El incidente aparece también promovido en el término previsto por el art. 83 CPCC, pues este no se cuenta desde la fecha de la sentencia sino desde el conocimiento que el interesado, en este caso el defensor de oficio, haya tenido de ella (Rivera Rua; Nétor Hugo; Recurso de rescisión, en Revista de Estudios Procesales no 11 pág. 118. Alvarado Velloso, Adolfo; Estudio Jurisprudencial, tomo I pág. 374. Peyrano­Vázquez Ferreyra; Código Procesal Civil y Comercial ..., tomo 1 pág. 308). El plazo del art. 84 inc. 2) CPCC tampoco ha trascurrido, el defensor comparece y acepta el cargo el 15/4/08 y plantea el recurso el 19­5­08 no habiendo trascurrido entre ambas fechas 40 días hábiles. Por lo expuesto, la Sala Cuarta integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto. Revocar la resolución no 2077/08 y en su lugar, declarar procedente el incidente de nulidad y en consecuencia dejar sin efecto lo actuado en el juicio incluída la sentencia no158/07 y su aclaratoria por auto 347/07. Habiendo sido citados los herederos y no habiendo comparecido se los declara rebeldes, providencia que debe notificarse por edictos, hecho lo cual continuará el juicio según su estado con el defensor de oficio.Las costas del incidente en ambas instancias se imponen a la actora (art. 251 CPCC). Los honorarios de los profesionales que intervienen en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por primera instancia. Insértese y hágase saber. (Expte. N° 326/09) - AVELINO J. RODIL EDGAR J. BARACAT - MARIA DEL CARMEN ALVAREZ