Sumario: Confirmar la resolución recurrida en cuanto rechazó la medida cautelar peticionada por la actora, en un caso en donde la mercadería importada por la amparista se encuentra almacenada en la aduana, a la espera de ser nacionalizada, todo pues en el requisito de acompañar la licencia no automática de importación, no se advierte suficientemente configurada la verosimilitud del derecho pretendido; y tampoco, que de no otorgarse la medida cautelar solicitada pudiera tornarse ilusorio o de cumplimiento imposible el posible objeto de la sentencia de fondo.
En efecto, no se acreditó la existencia de arbitrariedad manifiesta de la Resolución n° 47/2007 cuya declaración de inconstitucionalidad se ha pretendido. En el fundamento de su pretensión declarativa de inconstitucionalidad la actora da cuenta de que, en realidad, se discutiría la omisión o demora en resolver por parte de la autoridad administrativa, sin que de ello pueda derivarse prima facie o con carácter manifiesto la inconstitucionalidad de la resolución que reglamenta el otorgamiento de las licencias no automáticas de importación, que también han sido reconocidas por el amparista.
Partes: Distribuidora Lema S.R.L. c/ Ministerio de Economía de la Nación – Secretaría de Comercio e Industria – AFIP-DGI-DGA s/ Amparo
Fallo: N° 358 /11-Civil-Int.
Rosario, 23 de junio de 2011.-
Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° 7 229-caratulado “Distribuidora Lema S.R.L. c/ Ministerio de Economía de la Nación – Secretaría de Comercio e Industria – AFIP-DGI-DGA s/ Amparo”, (n° 11132/B del Juzgado Federal n° 2 de Rosario), del que resulta que: Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Marcelo Oscar Abaca, apoderado de “Lema Distribuidora S.R.L.” (fs. 79/89) contra la resolución n° 39/11 del 9 de mayo de 2011, mediante la cual no se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por esa parte en cuanto a la salida a plaza de la mercadería amparada mediante BL n° SHAROS10120028, sin el requisito de acompañar la licencia no automática de importación conforme la Resolución n° 47/2007 (fs. 75/77).
Concedido el recurso (fs. 90), se elevaron los autos a la Alzada, quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 92 vta.). El Dr. Bello dijo:
1°) La actora inició acción de amparo contra el Ministerio de Economía de la Nación, Secretaría de Comercio e Industria de la Nación, AFIP-DGA-DGI, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución del Ministerio de Economía y Producción n° 47/2007 respecto de la mercadería amparada mediante BL N° S HAROS 10120028 emitido por Shangai Overseas Imp. & Exp. Co. Ltd., por entender que la aplicación de la citada norma lesiona y restringe en forma actual, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, su derecho de propiedad y resulta violatoria de acuerdos internacionales asumidos por nuestro país en el marco de la Organización Mundial del Comercio - Ley 24.425, por la que se aprueba el Acta Final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales y Multilaterales y el Acuerdo de Marrakesh, respecto de la aplicación de los Acuerdos sobre procedimientos para el trámite de las Licencias de Importación, de la firma “Lema Distribuidora S.R.L.” previsto en los artículos 14, 17, 31 y 75 inciso 22 de la C.N. y art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Como medida cautelar solicitó que se autorice la salida a plaza de la mercadería referida sin el requisito de acompañar la licencia no automática prevista en la citada Resolución n° 47/2 007 (fs. 50/65).
2°) Al fundar su recurso, la actora sostiene que el objeto de la acción de amparo planteada es la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución n° 47/07 del Ministerio de Economía, en tanto que la medida cautelar en trato tiene como objetivo evitar que por aplicación de lo dispuesto en aquella normativa se supedite el libramiento a plaza de la mercadería importada a la extensión del certificado por la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación.
Cita jurisprudencia que ha definido que tal exigencia aparece, en principio, como arbitraria e irrazonable, en tanto no se observa justificación de hecho o de derecho para supeditar el ingreso a plaza al libramiento del certificado previsto en la norma.
En lo que respecta a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, expresa que la mercadería en cuestión se encuentra a la fecha arribada a zona primaria aduanera de la Aduana de Rosario sin que se pueda disponer de la misma, y que desde el 22/02/2011 –por aplicación del art. 217 del C.A.- está en situación de rezago, lo que determina la aplicación de la multa prevista en el art. 218 del C.A., todo lo cual perjudica a esa parte, en tanto implica un obstáculo al ejercicio del derecho de propiedad sobre la mercadería, la imposibilidad de cumplir con los compromisos comerciales asumidos, el riesgo financiero que implica no poder hacer efectivas la ventas realizadas, poniendo en riesgo la continuidad de la empresa.
Aduce que la mercadería involucrada arribó al territorio aduanero el día 27/01/2011, estando a la espera de ser nacionalizada desde el 22/02/2011, lo que generó hasta la fecha de interposición del recurso un costo adicional por almacenaje de aproximadamente ocho mil pesos ($ 8.000.), además de la multa automática prevista en el art. 218 del C.A. que a la fecha del recurso ascendía a dos mil pesos ($ 2.000.) aproximadamente.
Además del daño económico que ello implica a la firma “Lema Distribuidora S.R.L.”, la mercadería se encuentra en situación de rezago, lo que implica la libre disponibilidad por parte del servicio aduanero de la misma, conforme a lo establecido por el decreto 968/97, con lo que está latente el riesgo de pérdida total de la mercadería, todo lo cual refleja el peligro en la demora que implica el mantenimiento del status jurídico de la misma.
Agrega que la actora, al momento de decidir la compra de mercadería importada, evaluó los tiempos establecidos en la normativa para el despacho a plaza de la misma (Resolución n° 47/2007 y art. 217 del C.A.), los que han sido obstruidos por el accionar del Estado, dándose la situación que mercadería lícitamente adquirida no se encuentra disponible para la firma actora, implicando un daño económico y para la totalidad de su relación comercial, lo que requiere del auxilio de esta magistratura.
Cita fragmentos del marco normativo superior que debe ser observado en este tema, esto es, el acuerdo de la O.M.C., en tanto establece la obligación de los Estados que adscriben al mismo de no hacer un uso impropio de los procedimientos para aplicar los regímenes de licencias de importación, lo que ocurre –asevera- cuando se utiliza esta herramienta como una medida para-arancelaria; y prevé que el plazo de tramitación de las solicitudes no será superior a 30 días.
Se queja de que en la resolución atacada se plantee como contradictorio que la firma accionante se haya sometido a la regulación normativa que discute (Resolución n° 47/2007), al solicitar el dictado de la licencia sin efectuar cuestionamiento alguno, lo que no considera incompatible y entiende propio del derecho a peticionar ante las autoridades, además de afirmar que recién cuando el administrado sufre los efectos de la norma es cuando tiene real conocimiento de lo que la misma impone.
Se agravia también en cuanto a la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos dictados por la Administración Pública que ponderó el juez a quo, siendo que en el caso no se ha expedido el Estado, por lo que dichas características se habrían otorgado a un “no hacer” del mismo. Solicita en síntesis que se revoque la resolución apelada en tanto rechazó la medida cautelar requerida, a fin de evitar que se agrave la situación a la que se que ha arrastrado a la firma “Lema Distribuidora S.R.L.” por exclusiva responsabilidad del Estado, obstruyendo su derecho a nacionalizar la mercadería en tiempo y forma desde el día siguiente al del arribo a zona primaria aduanera.
3°) La labor de la jurisdicción ha de limitarse a revisar si fue acertado el rechazo de la medida cautelar solicitada. Tal es la cuestión traída a juzgamiento de la alzada, vinculada con los límites objetivos de la resolución apelada, sobre la que se encuentra ésta habilitada para expedirse en la actual oportunidad procesal. Por tanto, lo que se resuelva en este aspecto no implicará adelantar opinión acerca de la procedencia o no de la acción como tal, por cuanto respecto de ello no se ha abierto la instancia.
4°) Toda medida cautelar innovativa debe ser apreciada con criterio restrictivo, en atención a que se trata de un anticipo de jurisdicción favorable en relación con el fallo definitivo de la causa, por lo que los jueces deben extremar la prudencia en la apreciación de los recaudos para su admisión.
Esta característica se acentúa cuando la medida se dirige respecto de la aplicación de lo dispuesto por normas emanadas del Poder Legislativo o de actos de la Administración Pública, ya que -en principio gozan de presunción de legitimidad y tienen una condición de ejecutoriedad que los tribunales no pueden detener o impedir, salvo razones excepcionales (Fallos 207:216, 210:48, 307:1702; 313:521 y 819, Acuerdos de esta Cámara n° 427/01 y 3519/03, entre muchos otros).
De no ser así, los órganos de la administración pública se verían imposibilitados de actuar, con la consecuente paralización de los actos necesarios para su desempeño.
5°) Respecto al requisito de verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o fumus bonis iuris, exigido en el inciso 1° del Art. 230 del C.Pr.Civ.C.N., se considera que el mismo no se encuentra suficientemente demostrado. En efecto, no se acreditó la existencia de arbitrariedad manifiesta de la Resolución n° 47/2007 cuya declaración de inconstitucionalidad se ha pretendido. En el fundamento de su pretensión declarativa de inconstitucionalidad la actora da cuenta de que, en realidad, se discutiría la omisión o demora en resolver por parte de la autoridad administrativa, sin que de ello pueda derivarse prima facie o con carácter manifiesto la inconstitucionalidad de la resolución que reglamenta el otorgamiento de las licencias no automáticas de importación, que también han sido reconocidas por el amparista como resultantes del “Acuerdo sobre procedimientos para el trámite de las Licencias de Importación” de la Organización Mundial de Comercio.
Por el contrario, ha indicado el actor que el requisito de la licencia no automática de importación es utilizada como una medida paraarancelaria, pero en rigor, el perjuicio que alega en sustento de su pretensión no derivaría de la normativa que cuestiona, sino de la demora en pronunciarse el organismo administrativo para habilitar el ingreso a plaza de la mercadería en cuestión, que en este caso consiste en productos de marroquinería.
Así, siguiendo el criterio fijado mediante Acuerdos de esta Sala “B” n° 145/11 del 14 de abril de 2001 (en los autos: “Meky S.R.L. c/ Ministerio de Economía- Secretaría de Comercio e Industria –AFIP-DGADGI- s/ Amparo”, expte. n° 7.008-C) y Acuerdo n° 310/11 del 31/05/2011 (en autos “Pieza Separada en MEKY S.R.L. c/ Ministerio de Economía de la Nación – Secretaría de Comercio e Industria – AFIP-DGA-DGI s/ Amparo”, expediente n° 7.123-C), y teniéndose en co nsideración el preciso objeto de la demanda (declaración de inconstitucionalidad de la Resolución n° 47/2007) y lo solicitado por la medid a cautelar (salida a plaza de la mercadería amparada mediante BL. N° SHA ROS 10120028 sin el requisito de acompañar la licencia no automática de importación), no se advierte suficientemente configurada la verosimilitud del derecho pretendido; y tampoco, que de no otorgarse la medida cautelar solicitada pudiera tornarse ilusorio o de cumplimiento imposible el posible objeto de la sentencia de fondo (inciso 2° del Art. 230 C.Pr. ), por lo que habrá de revocarse la resolución venida en apelación.
6°) En cuanto a las costas, propicio se difiera su pronunciamiento al momento de dictarse sentencia en la cuestión de fondo, luego de producidas las pruebas y el informe del Art. 8° de la Ley 16.986, momento en el cual habrá de ser analizada integralmente la cuestión de las costas generadas en el litigio. Así voto.- Los Dres. Vidal y Toledo adhirieron a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I) Confirmar la resolución recurrida n° 39/2011, en cuanto rechazó la medida cautelar peticionada por la actora. II) Diferir la imposición de las costas al momento de dictarse sentencia definitiva en la causa. Insértese, hágase saber y, oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. n° 7229-C).- Fdo.: José G. Toledo- Elida Vidal- Edgardo Bello- Nora Montesinos.-