Sumario: Corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, condenar la obra social a otorgar a los actores la cobertura del tratamiento médico de fecundación asistida, habida cuenta de las circunstancias especialísima que atañen a un matrimonio cuyos integrantes se encuentran en la franja etaria de los cuarenta años, hace más de seis años buscan un hijo biológico y han afrontado cinco tratamientos como los aquí requeridos con sus propios recursos. Asimismo la ausencia de una ley reglamentaria de esta problemática, por esperable y recomendable que sea, no constituye óbice para conceder la posibilidad de acceder al tratamiento reclamado. Para más, el Programa Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, empero no resulta admisible una interpretación que establezca límites a la cobertura respecto de ciertas patologías. Por ende, esa limitación de la cobertura debe ser endendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de jerarquía constitucional.

Partes: CRISTIANI, Cecilia y otro contra I.A.P.O.S. sobre AMPARO. (Fallo no firme)

Fallo: Nº 1192 Rosario, 4 de agosto de 2.011.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “CRISTIANI, Cecilia y otro contra I.A.P.O.S. sobre AMPARO”, Expte Nº 412/10, de los que resulta que:
A fs. 31/44 Juan Marcelo Di Santo y Cecilia Beatriz Cristiani promueven, por derecho propio y con patrocinio letrado, recurso de amparo contra la Obra Social I.A.P.O.S. tendente a obtener de la accionada la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida tipo procedimiento I.C.S.I., ordenando cubrir los gastos requeridos así como todos los demás estudios y tratamientos imprescindibles para su correcta realización prescriptos por los especialistas y que sean adecuados para el fin de procreación que pretenden, llevándose a cabo las veces que resulten necesarias para cumplir dicho objetivo.
Dicen que comenzaron la búsqueda de un hijo pocos meses despues de casados (12.03.2005) y que no logrando el embarazo en forma natural comenzaron los estudios ante especialistas en materia de fertilidad los cuales arrojaron una causal de la infertilidad masculina denominada astenoteratospermia severa.
Expresan que en el año 2007 comenzaron con los tratamientos, y que a la actualidad ya realizaron cinco procedimientos de fertilización con la técnica Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), logrando en los dos primeros procedimientos el embarazo pero produciéndose luego aborto en forma espontánea.
Sostienen que analizadas las posibles causas de aborto se detecta en la actora un trastorno hematológico (Trombofilia) y se indica repetir los ICSI adicionando otra medicación (clexane) desde el día de la transferencia de los embriones. Narran que luego de dicho diagnóstico realizaron tres procedimientos más sin lograr el embarazo.
Señalan que el 5.3.2010 presentaron nota ante la obra social demandada solicitando la cobertura de tratamiento de fertilización asistida sin obtener respuesta, razón por la cual remiten carta documento el 3.5.2010 comenzando a partir de allí un intercambio epistolar entre las partes.
Alegan que la accionada ha dado respuesta negativa a la cobertura requerida.
Destacan que la edad de la actora al interponer la demanda es de 39 años (hoy 40 años) y resulta una edad avanzada para la fertilidad de la mujer, factor que disminuye las posibilidades de embarazo a medida que aumenta.
Afirman que la omisión a la cobertura del tratamiento solicitado les está causando graves daños por encontrarse imposibilitados de procrear y formar la familia que desean y que la demora en la posibilidad de realizar el tratamiento está afectando psicológicamente la estabilidad emocional de la pareja.
Precisan que la infertilidad es una enfermedad, que el hecho de no poder tener hijos en forma natural configura una discapacidad pues se trata de un órgano que no cumple la función que debería y que existen modernas técnicas médicas mediante las cuales podrían intentar lograr el deseado embarazo.
Argumentan que la falta de cobertura requerida conculca sus derechos constitucionales a la vida y a la salud, los cuales también se encuentran consagrados en todos los tratados de derechos humanos, entre ellos la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Citan jurisprudencia en apoyo de su pretensión.
Enuncian los presupuestos de orden procesal y sustancial del caso, ofrecen su prueba y piden que, oportunamente, se haga lugar al amparo.
Como medida cautelar peticionan que hasta tanto se resuelva el amparo, se decrete una medida cautelar innovativa a fin de que se le ordene a la demandada que en forma urgente cubra la totalidad de los gastos que demanden el tratamiento de fertilización asistida tipo I.C.S.I., incluyendo estudios, medicación y honorarios médicos, llevándose a cabo las veces que resulten necesarias para cumplir dicho objetivo.
A fs. 45 se admite el amparo y se confiere el respectivo traslado.
A fs. 102/113 la parte demandada responde la demanda y la medida cautelar solicitando su rechazo.
Luego de negar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad y procedencia del amparo, sostiene, en lo esencial, que no existe una negativa de su parte sino que la patología de los actores no es enfermedad y la prestación solicitada no se encuentra dentro del P.M.O. como tampoco en el menú prestacional del I.A.P.O.S..
Además destaca que la actora no ha presentado antencedentes ni estudios en forma previa a la demanda lo que les impide analizar si alguna de las patologías tenía cobertura en su tratamiento, limitándose la historia clínica acompañada a señalar que se diagnostica un cuadro de infertilidad por factor masculino asociado a un cuadro de trombofilia por parte de la afiliada.
Reitera que la fertilización asistida no está incluida en el Plan Médico Obligatorio el cual establece las enfermedades "prevalentes" y que la infertilidad no es una afección prevalente en el mapa epidemiológico del país.
Entiende que el tema de si la infecundidad es o no una enfermedad es producto de debate médico, jurídico y parlamentario.
A renglón seguido cuestiona el presupuesto acompañado por los demandantes que arroja la suma de $12.890 el cual no incluye: día de internación para la transferencia embionaria, congelación de embriones, descongelación y tranferencia, mantenimiento anual de embriones y medicación, lo que totaliza al menos la suma de $22.990 más IVA.
Considera que las cuestiones referidas a "congelación de embriones" requerirían un debate más amplio atento que entran en juego temas que hacen a la bioética como ser la manipulación genética, el origen de la vida humana, el destino de los embriones congelados, etc.
Respecto del presupuesto acompañado asimismo refiere que la obra social no puede efectuar pagos por adelantado en virtud de la Ley de Contabilidad de la Provincia y del ente controlador de Tribunal de Cuentas.
En cuanto al objeto de la acción, la accionada expresa que es muy amplio porque se solicita presente y futuro de las prestaciones cuantas veces sea necesario para que los actores logren un embarazo, desconociendo a cuántos tratamientos se extenderá. Entiende que la metodología no sería adecuada porque los actores ya han realizado cinco tratamientos con resultado negativo.
Por último expresa que la clínica PROAR no es prestadora de la obra social I.A.P.O.S., por lo que, de hacerse lugar a la demanda, solicita que la prestación sea realizada por prestadores que se encuentren inscriptos en la obra social y a precios que puedan ser convenientes para el sistema de salud que tiene I.A.P.O.S..
Cita jurisprudencia que avala su postura y ofrece prueba.
A fs. 120 obra acta que materializa la audiencia fijada por el Tribunal en el marco del art. 19 del C.P.C. y C., no logrando arribar a ningún acuerdo entre las partes.
A fs. 121 por auto nº 989 de fecha 22.6.2010 se resuelve hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, resolución que es apelada por la accionada a fs 127/132 y revocada por la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad (expte. N̊ 102610, copias para elevación).
A fs. 138 obra notificación al Agente Fiscal.
A fs. 147 se proveen las pruebas ofrecidas.
Cumplimentada la medida para mejor proveer solicitada por el Tribunal a fs. 169 y no existiendo escritos sueltos pendientes de agregación según se informa en autos, quedan los presentes en condiciones de dictar resolver.
Y CONSIDERANDO: 1. Los actores pretenden se condene a la accionada a otorgar la cobertura del Tratamiento de Fertilización Asistida por la Técnica I.C.S.I. (inyección intracitoplasmática de espermatozoides), así como todos los demás estudios y tratamientos prescriptos por los especialistas que sean adecuados para lograr el fin de procreación, como consecuencia del diagnóstico de esterilidad primaria de seis años de evolución por factor masculino (astenoteratospermia) asociada a trombofilia y edad avanzada de la co-actora.
Dicha pretensión es resistida por el I.A.P.O.S., entidad que niega el diagnóstico y la patología alegada y sostiene la improcedencia del amparo en razón de no reunir el caso los presupuestos requeridos por la ley 10.456. Por un lado afirma la existencia de otras vías por cuanto, entiende, la actora debió apelar la decisión del I.A.P.O.S. y llegar a la instancia superior de la organización administrativa y, en su caso, acudir a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Por otra parte, argumenta que su actuar no puede configurar ilegitimidad o ilegalidad manifiesta ya que no hay norma alguna que le imponga conceder la prestación solicitada, aduciendo que la infertilidad no es una enfermedad y que no está incluida en el Programa Médico Obligatorio.
Además la accionada alega que dentro del presupuesto acompañado por los actores se hace referencia a congelación de embriones, descongelación y mantenimiento anual, cuestiones todas que requieren un mayor debate por encontrarse comprometidas cuestiones de bioética. Finalmente, considera que el objeto de la pretensión es demasiado amplio por no estar determinada la cantidad de tratamientos a los que debería someterse la pareja para lograr el embarazo.
2. En primer lugar, no se encuentra controvertido el carácter de afiliados del I.A.P.O.S. que revisten los amparistas, ni que éstos se encuentren unidos en matrimonio. Tampoco se ha negado la reclamación administrativa formulada por los amparistas ante la demandada y el tenor de la respuesta brindada por dicho organismo.
El diagnóstico y patología que padecen los demandados, negado por la obra social demandada, esto es, esterilidad primaria con seis años de evolución por factor masculino (astenoteratospermia) y asociación de trombofilia sumado a la edad avanzada de la co-actora, se encuentra acreditado en autos con los documentos obrantes a fs. 2/17. Tales documentos han sido reconocidos por sus emisores (fs. 165/166) y consisten en: historia clínica emitida por la dra. Patricia Perfumo, especialista en medicina reproductiva, presupuesto para procedimiento de fertilización asistida, espermograma biológico, estudios y análisis de trombofilia, ecografías que acreditan los dos embarazos logrados y posteriores abortos espontáneos.
A fs. 176/177 consta la ampliación de la declaración testimonial de la dra. Perfumo producida en función de la medida para mejor proveer dispuesta por el Tribunal. En dicha declaración y en lo que se considera esencial, la especialista detalla la causa que impide concebir a los actores; destaca que la edad de la paciente disminuye la fertilidad; informa la tasa de éxito de el tratamiento recomendado (ICSI) la cual se encuentra entre el 35% y 37%, y que en mujeres de más de 40 años ronda en el 10%. Refiere que otras obras sociales como Caja Forense y Universidad cubren parte del costo del tratamiento. Respecto de la afección que padece la sra. Cristiani manifiesta que el tratamiento de trombofilia es muy eficiente y tiene una tasa de éxito que ronda el 80-85%. Interrogada acerca de los embriones no transferidos, aclara que por la edad de la paciente no van a engendrarse muchos embriones.
En suma, conforme la prueba rendida y “supra” reseñada, corresponde tener por acreditados los extremos fácticos afirmados por los amparistas al demandar.
3. Las objeciones de la demandada relativas a la existencia de otras vías distintas al amparo para canalizar la pretensión de autos, no resultan atendibles.
Basta, para desestimar tal línea defensiva y ratificar de esta manera el inicial juicio de admisibilidad efectuado al darle curso a la demanda, con recordar que la jurisprudencia del más alto rango es conteste en erigir al amparo como la vía apta para canalizar planteos concernientes al derecho a la salud.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que “la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata “el sub lite” relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole” (C.S.J.N. , 30.10.2010, “María F. Judith v. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos”, entre otros).
Y, específicamente en casos análogos al presente, otros tribunales sostuvieron que: “La acción de amparo es la vía idónea a fin que un matrimonio reclame se ordene judicialmente al Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes la cobertura íntegra de los gastos que insuma el tratamiento de fertilización asistida al que deben someterse, en tanto dicho proceso de tutela urgente tiene como objeto la efectiva protección de derechos fundamentales, tal como el de la salud, dentro del que se encuentra la salud reproductiva”. (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 16.3.2011, AR/JUR/2549/2011 La Ley Online). También se ha dicho que “La cuestión sometida a debate en la presente litis no es de aquellas que permita una larga discusión en un proceso ordinario, ya que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en virtud de sus edades". (C. Cont. Adm.San Nicolas. 15.12.2008 “S, A.F. v. A., H.A.”, Lexis N̊ 70051349).
En los presentes autos, la disminución de las posibilidades de éxito de un embarazo por la edad es un dato insoslayable a la hora de decidir sobre la admisibilidad de la vía elegida y no solo por ese dato fáctico de por sí decisivo (la co-actora tiene 40 años y el co-actor 36, partidas de fs. 29/30), sino también por la especial naturaleza de los derechos involucrados y por el potencial acaecimiento de un daño irreparable, en tanto remitir los presentes a un proceso como el contencioso administrativo o el juicio ordinario, con el arsenal defensivo, probatorio y recursivo que caracterizan esos trámites, puede tornar ineficaz una decisión favorable y conducir derechamente a la frustración del derecho.
Por fuera de ello, la alusión al tránsito por una vía recursiva administrativa que efectúa la demandada soslaya que el artículo 43 de la Constitución nacional sólo menciona a los remedios judiciales (no administrativos), debiendo adecuarse la interpretación de las normas locales a ese postulado constitucional (cfr. C.S.J.S.F. in re “Bacchetta” A.y S. T. 132, p. 67).
4. Despejado lo concerniente a la aptitud de la vía elegida, debe decidirse si el proceder de la demandada resulta manifiestamente arbitrario o ilegal y conculcatorio de los derechos invocados por los amparistas. Se anticipa la respuesta afirmativa a tal interrogante.
4.1. Cabe formular dos consideraciones preliminares vinculadas al enfoque del caso.
Así, por un lado, que la finalidad del instituto del amparo es asegurar la vigencia de la Constitución misma, constituyendo, primordialmente, un medio de protección de los derechos afectados antes que una forma de control de la legitimidad del accionar estatal, aunque para cumplir tal objetivo se tenga que efectuar la segunda actividad. (cfr. Fallos: 316:797 y los ahí citados, entre muchos otros).
Y en segundo orden que, al menos en materia de derecho a la salud, la actividad u omisión manifiestamente arbitraria que el control judicial debe ponderar, no implica que su evidencia surja sin necesidad de ningún análisis, toda vez que el recaudo legal puede razonablemente considerarse cumplido cuando la restricción de los derechos constitucionales sea individualizada por la actora, se indique con igual precisión el derecho afectado, resulte verosímil tanto su existencia como la del agravio y puedan ambos acreditarse en el curso de un debate mínimo (cfr. Rivas, Adolfo A., “El Amparo”, Bs. As., 2003, La Rocca, ps. 231/232).
A la luz de esas pautas es que se juzga que la omisión de cobertura del tratamiento indicado resulta arbitraria por irrazonable en tanto conduce, en el caso concreto, a un resultado injusto con lesión a derechos constitucionales de la más alta significación (Sagüés, Néstor Pedro, “Acción de Amparo”, Bs. As., 2007, Astrea, p. 110, citando la opinión de Bielsa).
4.2. En efecto, se considera que la negativa de la accionada no puede merecer validación jurisdiccional en tanto implica vedar a los amparistas la posibilidad de acceder a un tratamiento médico no prohibido, probadamente eficaz y cuyo carácter no puede calificarse de experimental, con invocación de razones que, al tiempo que no se consideran ajustadas a derecho, se apoyan en normas que, en todo caso, deberían ceder frente a la jerarquía de los derechos vulnerados.
Es que si bien es cierto que el tratamiento requerido no se encuentra incluido en el P.M.O., que no existe una declaración formal que califique a la infertilidad como enfermedad en el ámbito provincial y que no se cuenta con una ley que regule los aspectos concernientes a la fecundación asistida, se considera que de esas circunstancias no puede derivarse, sin riesgo de caer en arbitrariedad, que el tratamiento médico pretendido deba quedar fuera, en este caso particular, de la cobertura que otorga la accionada
4.3. Para arribar a esa conclusión se ponderan las especialísimas circunstancias que presenta el caso traído a decisión.
a. Así, no puede soslayarse que se trata de un matrimonio cuyos integrantes se encuentran en la franja etaria de los cuarenta años.
Hace más de seis años buscan un hijo biológico.
Han afrontado cinco tratamientos como los aquí requeridos con sus propios recursos.
En dos de esos tratamientos obtuvieron resultado satisfactorio, logrando el embarazo, pero los mismos fueron seguidos de abortos espontáneos que obedecieron a una patología de la co-actora no detectada en aquellas oportunidades (trombofilia) sino con posterioridad a raíz de estudios practicados a la co-accionante.
b. El tratamiento de fertilización asistida con la técnica inyección intracitoplasmática de espermatozoides (I.C.S.I.), no se encuentra prohibido en nuestro derecho y, por ende, la situación bien puede ser aprehendida por las previsiones del artículo 19 de la Constitución nacional.
Este tipo de tratamiento, vale aclarar, vio la luz cuando Lanzendorf publicó un novedoso sistema ICSI (Intra Cytoplasmatic Semen Inyection) mediante el cuál nacieron nuevas esperanzas para muchos hombres cuyo daño espermático era tal que, antes de este descubrimiento sólo hubieran tenido el recurso de acudir a la donación de esperma para que su esposa logre una concepción. Hasta entonces, todos los métodos que ayudaban a conseguir un embarazo estaban dedicados al tratamiento sobre la mujer (www.nascentis.com; pág. web sobre medicina reproductiva).
Estadísticamente la técnica I.C.S.I. cuenta con una probabilidad de éxito que oscila entre un 20% y un 35% por cada ciclo de tratamiento, lo que lleva a una tasa acumulativa de embarazo de aproximadamente el 60% después de cuatro intentos realizados y comenzó a ser aplicada en 1992 y en nuestro país disponible desde 1994 (cfr. “Los resultados de alta complejidad del IFER. La visión desde el laboratorio”, publicado en revista SAMER -Soc. de Medicina Reproductiva-, 2008, vol 2. n2).
En el “sub lite”, la declaración testimonial de la especialista en medicina reproductiva confirma los guarismos “supra” señalados y los conecta con el caso en estudio (fs. 176/177).
Cabe concluir, como lo ha hecho la jurisprudencia, que es un tratamiento difundido, aceptado y sostenido por la práctica y la bibliografía médicas internacionales y nacionales. No se trata pues, de un tratamiento experimental, sino de una realidad terapéutica puesta al servicio de la humanidad" (Juzg. Corr. N̊ 4 Mar del Plata, 30.12.2010, “B.D.J. y otro”, Lexis 70068404).
Como un dato ilustrativo más, puede añadirse que en nuestro país funcionan aproximadamente 20 institutos en los que se practican las técnicas de fertilización (en general). Puede aseverarse que en los últimos 15 años han nacido vivos alrededor de 20.000 niños (Centro de Estudio de Ginecología y Reproducción. Publicado en Diario Clarín, noviembre 2007).
Vale insistir en que, a través de esta técnica, los amparistas han logrado en dos oportunidades el embarazo, habiéndose producido el aborto espontáneo posterior. En cuanto al padecimiento de la sra. Cristiani, causa de la frustración de los embarazos, la. dra. Perfumo aclaró que el tratamiento de trombofilia tiene una alta tasa de éxito que ronda en un 85%.
Se trata el requerido, entonces, de un tratamiento probadamente eficaz, posible y cuyo resultado satisfactorio en el caso de autos no puede calificarse de meramente eventual.
4.4. Que el procedimiento de marras no se encuentre previsto en el P.M.O. no resulta argumento computable para validar la negativa de cobertura.
Corresponde señalar que el derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional; art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 4 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 inc. E, ap. IV de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación).
Y, en lo que hace específicamente al ámbito local, el artículo 19 de la Constitución provincial expresa “La Provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad”.
Siendo que el art. 75, inc. 22) de la C.N. otorga “jerarquía constitucional” a estos tratados y que existe una norma constitucional provincial expresa que manda tutelar la salud, se considera que no puede contraponerse a sus disposiciones un Programa Médico que reviste una jerarquía normativa evidentemente menor.
En otro orden, pero en el mismo sentido, se ha dicho “Las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el P.M.O. no constituyen un elenco cerrado y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de "calidad de vida" que es esencialmente cambiante”(cfr. C.N.C., Sala E, junio 24-2005, ED 27.10.05).
También se ha sostenido que el Programa Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, empero no resulta admisible una interpretación que establezca límites a la cobertura respecto de ciertas patologías. Por ende, esa limitación de la cobertura debe ser endendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de jerarquía constitucional (cfr. C.Nac.Civ y Com. Fed. sala de feria, causa 8780/2006 del 26.7.2007, cit. en Lexis N̊ 70050416).
En el mismo sentido se ha declarado que “queda descartada derechamente la negativa al tratamiento por no estar incluida la prestación requerida en el PMO, toda vez que, en la tutela de la salud y vida de las personas, ni las obras sociales, ni las entidades de medicina prepaga ni el Estado deben ampararse en interpretaciones restrictivas de preceptos reglamentarios para retacear la calidad y la más avanzada tecnología a su alcance, si estos medios -por onerosos que pudieran resultar- son necesarios, convenientes, útiles o indispensables para proporcionar al paciente una calidad de vida acorde en cuanto sea posible con la dignidad que le es propia” (C.Nac.Civ.Com. Fed. Sala 2, causa 1027/2004 del 28.11.20006 cit. en Lexis N̊ 70050416) y que “El hecho que alguna prestación no se encuentra incluida en el PMO no puede ser óbice para su otorgamiento si se encuentra en juego el derecho a la salud. Ello así porque, como se dijo, el PMO es una serie de coberturas mínimas que puede extenderse para hacer efectiva la protección constitucional del derecho. Esta obligación surge en forma expresa en el art. 75 inc. 23 de la C.N., máxime en el caso de la familia que cuenta con una protección especial (art. 14 bis)”. (Ayuso, Emilio "El derecho a la salud por sobre el Programa Médico Obligatorio" LLLitoral 2010, octubre, 969).
Sobre la base de estas líneas rectoras se admitieron amparos, por caso, destinados a obtener coberturas por situaciones no previstas en el P.M.O. como ser las concernientes a la obesidad mórbida (Cám. Fed. Apel.La Plata, sala III, 04.12.2007, in re “C., M. J. c. Unión del Personal Civil de La Nación”, cita L.L. Online: AR/JUR/10701/2007); tratamientos de equino terapia (Cám. Apel. Civ. y Com. de Salta, sala III, 21.10.2010, “Escudero, Luciana; Matteo Grondona, Miguel Alfredo en represent. del Menor; Matteo, Gastón c. Swiss Medical S.A” cita L.L. Online: AR/JUR/69583/2010), entre otras.
En consonancia con lo que se viene afirmando, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, refiriéndose al derecho a la vida y a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria, que “tal derecho se vería frustrado si se admitiera que la falta de exclusión de un tratamiento no importa su lógica inclusión en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia histórica al estado del conocimiento médico existente al tiempo de la contratación, toda vez que se traduciría -con grave detrimento del servicio de salud- en la privación de los adelantos terapéuticos que el progreso científico incorpora -en forma casi cotidiana- al campo de las prestaciones médico asistenciales” (C.S.J.N. in re “Peña de Marqués de Iraola, Jacoba v. Asociación Civil Hospital Alemán”, 16.4.2002, consultado en la página web del citado Tribunal).
Es cierto que muchas de las decisiones judiciales que reconocieron tratamientos, prácticas o medicamentos no incluidos en el P.M.O. han tenido en cuenta que se encontraba comprometida la vida del beneficiario por ser éste un valor superior, pero precisamente se considera que ese derecho es, en definitiva, el que se debate en el presente, como que se reclama contar con la posibilidad misma de dar vida, más allá de que los amparistas no se encuentren frente a un riesgo de muerte.
De todas maneras, se considera que la situación que los actores describen en su demanda en orden a las aflicciones y perturbaciones que la afección les provoca tanto individualmente como en su relación de pareja al no poder cristalizar su aspiración de ser padres, es suficientemente demostrativa de la seriedad y magnitud de su planteo, pese a que no estén, como se dijo, frente a la encrucijada de poner en peligro la vida misma.
4.5. Tampoco resulta argumento válido que la infertilidad no sea considerada una enfermedad o que no exista una ley reglamentaria de las cuestiones involucradas en la fecundación asistida.
En primer término, no parece convalidable que determinada afección a la salud sea considerada enfermedad solo si existe una declaración formal plasmada en una norma que así la califique.
En segundo lugar parece conveniente reiterar lo que fuera expuesto en la resolución N̊ 989/2010 (fs. 121/125) en el sentido que la salud, según definición de la Organización Mundial de la Salud, es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
Y específicamente en lo concerniente a la salud reproductiva se ha declarado que es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados al sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia” (Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo 1994, 7.2., cit. por C. Cont. Adm. San Nicolás, 15.12.2008, “S., A. F. v. A., H.A”.Lexis On Line cita 70051349).
En caso análogo al presente se ha dicho asimismo que “la infertilidad se describe como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin utilizar método anticonceptivo alguno. En tanto definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia, importa una enfermedad" (Juzg. Cont. Adm. N̊6, 20.11.07, Bs. As., Zeus.R.4 T.106 p. 71).
Pero por fuera de ello y sea cual fuere el concepto de enfermedad que se adopte, no parece que pueda ponerse seriamente en discusión que el actor en estos autos padece una disfunción que le impide por medios naturales fecundar a su esposa de manera tal de obtener un embarazo. Ello, a juicio de este Tribunal, atañe concreta e inescindiblemente al derecho a la salud y se imbrica, además, con los aspectos esenciales del devenir humano.
Además, la afirmación defensiva es solo parcialmente correcta. Ello así toda vez que existen jurisdicciones en las que se ha abordado legislativamente la problemática.
Así, la Ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires y sus decretos reglamentarios 2980/10 y 564/11 que tienen por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad de conformidad con los criterios sustentados por la Organización Mundial de la Salud, y reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homólogas (utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja). Asimismo establece el otorgamiento, a través de los efectores públicos destinados al efecto (hoy cuatro hospitales en los que se han logrado 38 embarazos desde la entrada en vigencia de la ley), de los tratamientos de fertilización asistida. Los incorpora dentro de las prestaciones del I.O.M.A. y dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la provincia de Buenos Aires.
Igualmente se encuentra legislada la materia en la provincia Río Negro mediante ley 4557 (23.7.2010) que reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derechos personalísimos e incorpora los tratamientos de fertilización asistida en las prestaciones del Instituto Provincial de Seguro de Salud.
Otro tanto ocurren en la Provincia de Córdoba La ley 9695 (19.11.2009) que incorpora la cobertura de tratamientos de fertilización asistida, a fin de promover el desarrollo familiar, por parte de la Administración Provincial del Seguro de Salud.
La ley 509 de Tierra del Fuego (4.1.2001) crea el Régimen Provincial de Salud Sexual y Reproductiva y dispone en el art. 6 inc. e) garantizar la implementación de acciones destinadas a orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad.
La ley 6433 de la provincia de Mendoza (25.11.1996) que crea el Programa Provincial de Salud Reproductiva y fija entre sus objetivos el de efectuar la detección precoz y el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual y de las patologías del aparato reproductor.
La ley 1363 de la Pampa que crea el Programa Provincial de Procreación Responsable que determina en su art. 3 que entre los servicios que brindará se encuentra el de facilitar la información y la accesibilidad a los recursos necesarios para el tratamiento de la infertilidad.
En la provincia de Neuquén mediante la Ley 2258 se creó la Comisión Permanente de la Fecundación Asistida e Investigación Genética.
Y, en lo que hace específicamente a nuestra provincia, no puede pasarse por alto que existen varios proyectos de ley contando uno de ellos con media sanción en la Cámara de Senadores que persigue incorporar al programa de prestaciones del I.A.P.O.S. “la infertilidad como enfermedad" y le asigna carácter de política pública a la prevención y tratamiento de esa patología. Entre sus fundamentos se expresa que se debe “ajustar la legislación vigente a las exigencias de la O.M.S.” (Diario La Capital 26.7.2010).
Las referencias que se efectuaron “supra” vienen a demostrar, entonces, que la ausencia de una declaración formal que califique a la infertilidad como enfermedad, no implica que no lo sea y, de mantenerse aquella línea argumental, habría que convalidar que existen ciudadanos enfermos de infertilidad en la Provincia de Buenos Aires o Río Negro y ciudadanos sanos, aunque afectados por la infertilidad, en Santa Fe.
A su vez, las referencias apuntadas sobre las legislaciones de otras provincias, ponen en evidencia que la negativa de cobertura resulta, en el caso, irrazonable por injusta, en tanto dos ciudadanos que habitan en la ciudad de Rosario ven impedido el acceso al tratamiento, mientras que otros ciudadanos que viven, por caso, en la ciudad de San Nicolás (distante a unos 70 km) no encontrarían cortapisa alguna en obtenerlo. Y, dentro del propio ámbito geográfico de nuestra ciudad, es un hecho conocido que los tratamientos de marras se efectúan habitualmente afrontando los pacientes su costo; todo lo cual resulta ciertamente difícil de compatibilizar con la manda constitucional prevista en el art. 16 de la Constitución nacional.
Por fuera de ello y desde un plano lógico, no parece razonable que frente a un planteo que se apoya en normas de la más alta jerarquía y tiende a demostrar que la ausencia de normas inferiores reglamentarias de la cuestión no puede ser óbice para lograr la cobertura, pueda responderse, precisamente, que no hay norma que obligue a cubrir el tratamiento y, por ende, que no hay arbitrariedad.
4.6. La demandada, si bien tangencialmente, refiere a que la congelación de embriones involucra cuestiones vinculadas a la bioética que requerirían un debate más amplio. También referiría a los importantes costos que insume el tratamiento pretendido.
En orden a la primera de las cuestiones cabe señalar que, de acuerdo a la declaración testimonial de la dra. Perfumo, no puede asegurarse que vayan a existir sobrante de embriones para congelar. Resultas de lo cual la cuestión no excede el marco conjetural.
Pero, fundamentalmente, la presente no juzga sobre la temática de la congelación de embriones. Se juzga, exclusivamente, si la negativa de la accionada a otorgar la cobertura, en este caso concreto, es ajustada a derecho. No otra cosa.
La ausencia de una ley reglamentaria de esta problemática, por esperable y recomendable que sea, no constituye óbice para conceder la posibilidad de acceder al tratamiento de marras conforme ha quedado expuesto “supra”.
Lo concerniente a los costos no ha sido seguido de una mínima -y exigible- explicación acerca de las concretas incidencias económicas que la atención de este tratamiento podría representar sobre el presupuesto de la obra social y su eventual repercusión sobre las prestaciones del resto de los afiliados. Ergo y aún asumiendo que se trata de procedimientos de elevada significación económica, en la forma que ha sido expuesto el planteo, no resulta argumento decisivo para legitimar la ausencia de cobertura, más allá del alcance que se establecerá en la presente.
4.7. De otro lado, la negativa de la accionada a otorgar cobertura a un tratamiento que resultó satisfactorio en dos oportunidades y que no arribaron a buen puerto en razón de circunstancias ajenas al tratamiento mismo como se ha visto, no resulta compatible con el derecho a formar una familia, la que tiene en la procreación y, por ende, en la protección de la maternidad, a uno de sus pilares fundamentales.
Esos derechos se encuentran reconocidos en el art. 14 bis de la Constitución nacional, en tratados internacionales y en el artículo 23 de la Ley Fundamental de la Provincia que prescribe: “La Provincia contribuye a la formación y defensa integral de la familia y al cumplimiento de las funciones que le son propias con medidas económicas o de cualquier otra índole encuadradas en la esfera de sus poderes. Procura que el niño crezca bajo su responsabilidad y amparo del núcleo familiar. Protege en lo material y moral la maternidad, la infancia, la juventud y la ancianidad, directamente o fomentando las instituciones privadas orientadas a tal fin”.
Como se sostuvo al despachar la cautelar, no puede soslayarse que el reclamo se formula contra la obra social del personal del Estado provincial el que, conforme se expuso, se encuentra constitucionalmente obligado a garantir los derechos enunciados.
4.8. Por último, no se soslaya que otros Tribunales, incluso de la Alzada de este fuero, han negado la procedencia del amparo frente a este tipo de planteos, pero tampoco puede pasarse por alto que al menos en los antecedentes a que se ha tenido acceso, no se presentaban las aristas del “sub lite” en cuanto a edad y resultados exitosos previos.
A todo evento, no podría hablarse de una jurisprudencia consolidada, sino antes bien, parecería que la solución que aquí se adopta se inscribe en la línea que aparece predominante como lo demuestran copiosos antecedentes, incluso en esta misma Provincia (C. Civ. y Com. Sta. Fe, Sala I, “M.M.A.y otro c/IAPOS y otro" del 30.7.2010, L.L. Litoral 2010, setiembre, 846) y en esta misma ciudad (Cám. Federal Rosario, Sala B, acuerdo n̊ 30/11 del 14.3.2011, in re “A. c. Omint S.A.”) y los fallos que a continuación se citan: Juzg.Cont.Adm.y Trib.Ciudad de Bs.As. n̊ 6, 20.11.2007 "A.,M. y L.,M. v. OBSBA" (Zeus, Rev.4 Tomo 106); Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed. n̊ 11, 20.8.2008 "B., A v. OSDE"(cita on line lexis n̊ 70050416); Cám. Cont. Adm. San Nicolas, 15.12.2008, "S., A. v. A., H." (LL. 2009-A,408); Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, 18/12/2008"M., V. A. y otro" LLPatagonia 2009 (abril), 781 - DJ 08/07/2009, 1871); Cám. Cont. Adm. San Martín, 30.12.2008, "Q.,M. c. IOMA" (Lexis 70051970); Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3, 19.5.2009, "B.,M. v. Dir. Ayuda Soc. Pers. Congreso de la Nación" (cita on line Lexis N̊ 70053315); Cám. todos los fueros San Martín de los Andes, 17.6.2009 "DIB v. Instituto Seg.Social de Neuquen" (L.L. Patagonia, 2009, diciembre, 1256); Cám. de Apel. Cont. Adm. Mar del Planta, 3.11.2009 "R.,N.v.IOMA" (LLBA,2009, diciembre, 1242); Cám. Fed. Apel. Córdoba, Sala B, 8.9.2010 "V., C. v. OSIM"; Cám. Fed. Apel. Resistencia, 7.10.2010 "Zaracho v. OSDE"; Cám. Fed. Apel. Córdoba, Sala A, 23.12.2010 "A.J. v. Sancor Salud"; Juzg. Corr.Mar del Plata N̊4, 30.12.2010 "B.,D. v. Swiss Medical Gruop"; Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 16.3.2011 "Buffil v. IOSCOR" (L.L. on line AR/JUR/2549/2011).
5. En cuanto a la cantidad de prácticas se considera razonable -y prudente- acudir al decreto Nº 2980/10 reglamentario de la ley de la Provincia de Buenos N̊ 14.208, por lo que la obligación de prestar cobertura se limitará a dos tratamientos, salvo que el médico o médicos tratantes dispongan un número menor y que no se obtenga el embarazo con el primero de los tratamientos.
6. Las costas se distribuyen en el orden causado en atención a que la existencia de jurisprudencia en el sentido que propugna la accionada puede configurar razón plausible para litigar (art. 17 ley 10456).
Por lo expuesto y normas citadas, FALLO: Haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenando al Instituto Autárquico Provincial de Obra Social a otorgar a los actores la cobertura del tratamiento médico requerido con los alcances expuestos en los considerandos. Costas en el orden causado. Honorarios oportunamente. Insértese y hágase saber. (Expte. N̊ 412/2010). Quiroga