Sumario: Se ha sostenido en forma reiterada que la finalidad última de este recurso es el resguardo de la garantía constitucional del debido proceso y que procede siempre que exista una indebida restricción al derecho de defensa en juicio, por violación u omisión de las formas y solemnidades sustanciales que preceptúan las leyes. También es pacífica la calificación, por parte de la jurisprudencia, del recurso como excepcional y de interpretación restrictiva, taxativa y limitada a los casos expresamente previstos en la ley.
En concordancia con lo expresado, resulta que cuando el vicio procesal que ocasiona la nulidad acaece durante el curso del procedimiento previo a la sentencia, debe ser cuestionado oportunamente por vía del recurso de revocatoria o del incidente de nulidad, ya que el consentimiento expreso o tácito imposibilita la impugnación de la sentencia por vicio en el procedimiento (PEYRANO, Jorge - VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", Editorial Juris; T. 2, pág. 120. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Estudio Jurisprudencial Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", Editorial Rubinzal Culzoni, T. III, pág. 1.190. C. Civ. y C. Rosario (S.F.), Sala 4°, 09/05/85, "Pavicich de Aranda" en PRIVIDERA, Jorge: "Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe", Editorial Zeus, T. II, pág. 168. C. Civ. y C. Santa Fe, Sala 3°, 04/12/84, "Banco Ceres Coop. Ltdo. c/Bertinatti, H. y otros s/Juicio Ordinario" en PRIVIDERA, Jorge, Ob. Cit., T. II, pág. 168. ).
De ello se deriva la necesidad de analizar la cuestión del consentimiento. La primera parte del Art. 361 del C.P.C.C.S.F. no deja dudas respecto de la aplicabilidad al recurso que acá nos ocupa, de los principios propios de las nulidades tratados en los Arts. 124 y sgtes. del C.P.C.C.S.F.. El consentimiento está regido por el Art. 128 del C.P.C.C.S.F., dando un tratamiento diferente según se trate de una nulidad de orden público o no. Las primeras quedan subsanadas con la cosa juzgada, y las segundas, si no se solicita su anulación dentro de los tres días de notificado el acto viciado o de la primera actuación o diligencia posterior en la que intervenga.
La doctrina y la jurisprudencia nos enseña que la nulidad de orden público se configura cuando hay una absoluta indefensión (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Ob. Cit. T. I pág. 427 y T. III pág. 1.191. PEYRANO, Jorge - VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Ob. Cit.; T. 2, pág. 341).
Me parece oportuno recordar que el deber de motivación de las sentencias, que bajo pena de nulidad impone el Art. 95 de la Constitución Provincial, persigue la posibilidad de verificar que los jueces den razones de sus decisiones, conforme lo cual deberán expresarse los motivos de hecho y de derecho. No influye entonces en la validez del pronunciamiento judicial la brevedad o extensión de su redacción, el orden de la exposición, la parquedad de las referencias ni las omisiones respecto de algunos de los argumentos expuestos por los litigantes.
Si bien es cierto que la admisión de la indemnización por daño moral originado en el no reconcimiento de la filiación es relativamente reciente en la jurisprudencia no es menos cierto que hoy es unánimemente aceptado, ya que se ha entendido que se configuran todos los elementos que opera como presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, daño, causalidad y factor de atribución). Por supuesto que también para la especie ha quedado ya fuera de toda discusión doctrinaria y jurisprudencial, la naturaleza del resarcimiento por daño moral a la cual se le ha atribuido carácter resarcitorio, descartando así el punitivo.
Los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil se dan en el caso de falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, a saber:
a) La antijuridicidad: la "falta de reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial importa una omisión por conducta negligente o dolosa del padre, generando un ilícito ..." (Zeus R. 13, pág. 697). Tribunal Colegiado de Familia Nº 2 Santa Fe. 17.03.03. L., O. E. c/A., A. s/Filiación extramatrimonial e indemnización de daños y perjuicios. www.editorial-zeus.com.ar).
Toda persona tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor según se establece en el Art. 254 del Código Civil, y su omisión constituye un acto ilícito, ello a tal punto es así considerado por la ley, que el Art. 3296 bis del Código Civil incluye entre las causales de indignidad en la sucesión del hijo la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. Esta disposición constituye una verdadera sanción legal para penalizar la ilicitud que representa la omisión de reconocimiento espontáneo.
b) El daño: tal como lo expresara esta Cámara en su anterior composición en la causa "O., A. L. c/M., D. G. s/Filiación extramatrimonial (Ordinario)" del 10.10.03, criterio que comparto plenamente, el desconocimiento por parte del padre genera un agravio moral, ya que la historiografía de vida del hijo va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. "El Dr. Gustavo Bossert en el fallo de la Sala F de la C.N.Civ.1 arriba citado, sostuvo que consistía en el daño que pudo haber sufrido en los años de vida con filiación paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerada, en el ámbito de las relaciones humanas, hija de su progenitor ..."(C. Civ. y Com., Sala I, Mercedes, Pcia. de Bs. As., “H. , E. N. C/ N., H. V. s/ Filiación Extramatrimonial – Daño moral”; 30/09/2004. www.camercedes.org.ar).
c) La causalidad: entendida como el nexo que une una conducta antijurídica con el daño ocasionado. Esa relación se da en supuestos como el de marras en forma indiscutible, porque la falta de determinación del estado de hijo le impide a éste el ejercicio de los derechos que dependen de esa determinación y de detentar el consecuente título, incluyendo el uso del apellido.
"El daño moral está plenamente ocasionado con la indeterminación del vínculo que arrastra todas las privaciones y goce de derechos emergentes del emplazamiento filial. Por eso que la obligación de resarcir que pesa sobre el padre que se niega a reconocer la filiación extramatrimonial de su hijo se fundamenta, básicamente, en el deber general de no dañar que constituye el enunciado del art. 1109 C.C.". ( T. Coleg. de Flia. Nº 5 Rosario (S.F.). 17/4/06. S., M. del C. c/F., A. I. s/Filiación extramatrimonial. www.editorial-zeus.com.ar).
d) El factor de atribución: coincido con quienes afirman que el reconocimiento de un hijo constituye un acto jurídico unilateral, pero discrepo con quienes los califican como "voluntario". Según mi óptica, cuando se habla de "reconocimiento voluntario" se hace referencia a reconocimiento espontáneo, o sea no a aquel que es el resultado de una coerción judicial o extrajudicial. Así opino porque el reconocimiento no constituye una facultad del progenitor, no es discrecional ni depende de su voluntad. Es exactamente todo lo contrario, porque el derecho que posee el hijo de ser reconocido por su padre convive con la obligación legal del padre de reconocerlo voluntariamente. Tan es así que "este último no puede omitir tal conducta y que la negativa constituye un acto ilícito» (conf. C. N. Civ., Sala L, 23/12/94; L.L. 1995-E-11. www.laleyonline.com.ar).
El factor de atribución en este tipo de responsabilidad es de naturaleza subjetiva y recae sobre el protagonista del hecho ilícito siempre que no pueda demostrar un error excusable. "En general se admite como factor de atribución la culpa en sentido lato comprensiva del dolo y culpa. La conducta omisiva resulta objeto de reproche, en tanto la persona que debe reconocer y no lo hace, incurre en ella intencional o negligentemente, sustrayéndose a los deberes que nacen del acto procreacional". (T. Coleg. de Flia. Nº 5 Rosario (S.F.). 17/4/06. S., M. del C. c/F., A. I. s/Filiación extramatrimonial. www.editorial-zeus.com.ar).
Cuando media ausencia de reconocimiento voluntario de paternidad son las perturbaciones, desazón, incomodidad, inquietud del ánimo, padecimientos, angustias sufrimientos o aflicciones en los sentimientos que son consecuencia del desconocimiento o incertidumbre de la propia identidad y el no ser tratado socialmente como hijo de padre conocido. Quedan fuera de dicha indemnización, el desamor o carencia de afecto -por ser actos íntimos que quedan fuera del alcance de la ley-, y las necesidades materiales -que pueden dar lugar una acción de resarcimiento diferente a la presente o a un reclamo por alimentos.
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera que estamos ante un daño que no requiere demostración, ya que el mismo se deduce directamente del hecho antijurídico en virtud de que el mismo afecta derechos personalísimos como el derecho al nombre, a conocer la propia identidad y, especialmente a su personalidad. Entiendo que sólo se requerirá de prueba si el daño que padece el hijo no reconocido voluntariamente supera el límite de lo que médicamente pueda considerarse como dentro de los parámetros normales para este tipo de vivencias, en otras palabras, cuando el mismo se considere patológico.

Partes: M., M. M. c/ L., A. L. s/ ORDINARIO-FILIACION-DAÑOS Y PERJUICIOS. Expte. N° 41 - año 2009. Cám. de Apel. Civ., Com. y Laboral 5ta. Circuns.

Fallo: En la ciudad de Rafaela, a los 30 días del mes de marzo del año dos mil diez , se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Edgardo A. Loyola y Beatriz A.Abele, para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la demandada y el de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de San Cristóbal, en los autos caratulados: “Expte. N° 41 - año 2009 - M., M. M. c/ L., A. L. s/ ORDINARIO-FILIACION-DAÑOS Y PERJUICIOS”.
Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dra.Abele; segundo, Dr. Macagno; tercero, Dr.Loyola.
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada?
2da.: En caso contrario ¿es ella justa?
3ra: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?
A la primera cuestión, la Dra.Abele dijo:
La Jueza de Primera Instancia hizo lugar a la demanda y al consecuente reclamo indemnizatorio por daño moral esgrimido en virtud de la acción de filiación promovida por la señora M. M. M. contra el señor A. L. L., tendiente a obtener que se demuestre el vínculo paterno filial entre el demandado y la actora.
La Magistrada luego de merituar las constancias de autos, concluye que el señor A. L. L. mantuvo una relación sentimental, durante los años 1954 y 1955 con la señora S. E. M., madre de la actora, y que fruto de dicha relación nace M. M. M.. Por ello, hace lugar a la demanda con costas al demandado y ordena abonar a la accionante en concepto de daño moral la suma de $ 40.000 (pesos cuarenta mil) con más los intereses que se devengarán una vez que quede firme el resolutorio, hasta su efectivo pago.
Ante dicha sentencia se alzan ambas partes , interponiendo la actora recurso de apelación (fs. 156) concedido a fs. 157, y la demandada recursos de apelación y nulidad (fs. 159 ), concedidos a fs. 160.
De esta manera queda este Tribunal en condiciones de intervenir.
Si bien el escrito obrante a fs. 173 a 175 luce algo confuso en su redacción, ya que comienza diciendo que solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia "y en consecuencia se revoque la demanda" y luego en el apartado siguiente afirma que funda el recurso de nulidad, entiendo que corresponde considerar que lo ha sostenido en la Alzada.
Funda el recurso de nulidad expresando (i) que el fallo carece de motivación suficiente; (ii) que la sentenciante no evaluó las pruebas como corresponde, ya que no existen elementos contundentes para determinar con certeza la existencia de daño moral, (iii) que la prueba documental obrante a fs. 42 vto. es improcedente porque refiere al hijo del demandado; (iv) que para accionar por daños y perjuicios lo fundamental es la pericia psicológica ya que de otro modo es imposible determinar el daño moral y la jueza de primera instancia no pudo determinar si existió daño moral, ni la cuantía.
Pide se declaren nulas las pruebas documental e informativas obrantes a fs. 42 vto. y 43. Igual pedido realiza respecto del fallo, reiterando que carece de motivación suficiente lo que, asegura, engendra una causal de nulidad, una violación a la defensa y del proceso legal y de propiedad.
Corrido el traslado de ley, la parte actora manifiesta que la recurrente no indica ningún vicio y/o violación del proceso y/o de la ley, sino que se explaya sobre consideraciones generales sin sustento fáctico ni jurídico, lo que nada tiene que ver con el recurso que intenta.
Tacha de manifiestamente inoportuno e improcedente, el pedido de declaración de nulidad de la prueba ofrecida y producida en baja instancia, y recuerda que el llamamiento de autos puso fin a cualquier discusión sobre la prueba ofrecida.
En cuanto a la queja respecto de la ausencia de la prueba pericial psicológica, señala que no la ofrecieron oportunamente, por lo que ahora no puede alegar su propia omisión.
Ingreso al tratamiento del recurso.
Nuestro Código de rito en su Art. 360 reconoce la procedencia del recurso de nulidad "contra las resoluciones pronunciadas con violación u omisión de las formas prescriptas en este código bajo esa penalidad o que asuman carácter substancial".
La jurisprudencia ha sostenido en forma reiterada que la finalidad última de este recurso es el resguardo de la garantía constitucional del debido proceso y que procede siempre que exista una indebida restricción al derecho de defensa en juicio, por violación u omisión de las formas y solemnidades sustanciales que preceptúan las leyes. También es pacífica la calificación, por parte de la jurisprudencia, del recurso como excepcional y de interpretación restrictiva, taxativa y limitada a los casos expresamente previstos en la ley.
En concordancia con lo expresado, resulta que cuando el vicio procesal que ocasiona la nulidad acaece durante el curso del procedimiento previo a la sentencia, debe ser cuestionado oportunamente por vía del recurso de revocatoria o del incidente de nulidad, ya que el consentimiento expreso o tácito imposibilita la impugnación de la sentencia por vicio en el procedimiento (PEYRANO, Jorge - VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", Editorial Juris; T. 2, pág. 120. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Estudio Jurisprudencial Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", Editorial Rubinzal Culzoni, T. III, pág. 1.190. C. Civ. y C. Rosario (S.F.), Sala 4°, 09/05/85, "Pavicich de Aranda" en PRIVIDERA, Jorge: "Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe", Editorial Zeus, T. II, pág. 168. C. Civ. y C. Santa Fe, Sala 3°, 04/12/84, "Banco Ceres Coop. Ltdo. c/Bertinatti, H. y otros s/Juicio Ordinario" en PRIVIDERA, Jorge, Ob. Cit., T. II, pág. 168. ).
De ello se deriva la necesidad de analizar la cuestión del consentimiento. La primera parte del Art. 361 del C.P.C.C.S.F. no deja dudas respecto de la aplicabilidad al recurso que acá nos ocupa, de los principios propios de las nulidades tratados en los Arts. 124 y sgtes. del C.P.C.C.S.F.. El consentimiento está regido por el Art. 128 del C.P.C.C.S.F., dando un tratamiento diferente según se trate de una nulidad de orden público o no. Las primeras quedan subsanadas con la cosa juzgada, y las segundas, si no se solicita su anulación dentro de los tres días de notificado el acto viciado o de la primera actuación o diligencia posterior en la que intervenga.
La doctrina y la jurisprudencia nos enseña que la nulidad de orden público se configura cuando hay una absoluta indefensión (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Ob. Cit. T. I pág. 427 y T. III pág. 1.191. PEYRANO, Jorge - VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Ob. Cit.; T. 2, pág. 341).
El argumento que el recurrente utiliza para dar andamiaje a su planteo refiere a una supuesta falta de motivación de la sentencia y al valor de la prueba documental e informativa, como así también a la interpretación que la Jueza de la anterior instancia hace de la prueba.
Aclarado el marco legal dentro del cual debe resolverse el planteo, me referiré a los agravios expresados, adelantando desde ya que resultan inadmisibles.
La invocada falta de motivación no pasa de ser una afimación genérica sin estar debidamente fundada en los vicios de procedimiento o de forma que contaminarían el fallo y lo descalificarían como acto jurisdiccional. Y cumpliendo con el deber que compete a esta Cámara, luego de leer con detenimiento la sentencia, puedo afirmar que no existe vicio alguno que me permita actuar de oficio.
Me parece oportuno recordar que el deber de motivación de las sentencias, que bajo pena de nulidad impone el Art. 95 de la Constitución Provincial, persigue la posibilidad de verificar que los jueces den razones de sus decisiones, conforme lo cual deberán expresarse los motivos de hecho y de derecho. No influye entonces en la validez del pronunciamiento judicial la brevedad o extensión de su redacción, el orden de la exposición, la parquedad de las referencias ni las omisiones respecto de algunos de los argumentos expuestos por los litigantes.
En cuanto a la interpretación que hace la sentenciante de la prueba rendida en autos, más allá de su acierto o error, no es causal de nulidad ya que ello queda comprendido dentro del denominado error in judicando, y por lo tanto reparable por vía de apelación.
Igual suerte corren los cuestionamientos hechos a las pruebas documental e informativa de fs. 42 vto. y 43, ya que de las presentes actuaciones surge que su ofrecimiento fue notificado en legal forma a la parte demandada, quien de esta manera ha tenido la debida intervención pudiendo ejercer plenamente tanto su facultad de contralor en la producción de las pruebas como su derecho de defensa. A pesar de lo que ahora dice, lo cierto es que en su momento no formuló ningún tipo de cuestionamiento.
Por todo lo expresado es que voto por la negativa.
A esta primera cuestión, el Dr. Macagno dijeron que hacía suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votaba en el mismo sentido.
A esta misma cuestión, el Dr.Loyola dijo que ante la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art.26 Ley 10.160).
A la segunda cuestión, la Dra.Abele dijo:
Que la Jueza de la anterior instancia, luego de considerar comprobada la existencia del vínculo sanguíneo que une a las partes, hace lugar al reclamo indemnizatorio por daño moral por la suma de $ 40.000, por entender que existió por parte del demandado una actitud omisiva tendiente a eludir su paternidad. En tal sentido señala que el Sr. L. esperó ser demandado judicialmente para reconocer a su hija, adoptando una actitud pasiva para despejar las dudas en lo referente a su filiación.
A fs. 169, la actora se agravia porque la sentencia dispone que los intereses correspondientes al monto indemnizatorio correrán a partir de que quede firme el fallo, pretendiendo que los mismos se apliquen a partir de la fecha de interposición de la demanda, porque es esa presentación la que constituyó en mora al accionado.
Se corre traslado a la actora para que conteste agravios (fs. 170), y exprese los suyos carga que cumple a fs. 171 a 175 de autos.
Al contestar los agravios de su contraparte manifiesta que los argumentos vertidos por la actora carecen de asidero legal conforme que la indemnización moral no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial y por lo tanto independiente de su repercusión económica. Añade que el apelante pretende que los intereses corran desde la demanda como si fuere una obligación dineraria y ello no es así por tratarse de un daño moral y el mismo quedó establecido en la sentencia.
Y, concluye afirmando que los intereses se deben desde la constitución en mora, es decir cuando el fallo quede firme y se torne exigible, y señala que es inconcebible mora sin exigibilidad, situación que nace a partir de la finalización del procedimiento.
Expresa sus agravios a fs. 174. Se queja por cuanto en la sentencia se hace lugar íntegramente a la demanda en la parte de daño moral y además le impone las costas a la demandada, cuando sólo debió dar lugar a la paternidad conforme la prueba biológica.
También agravia a la recurrente el hecho que la a-quo base el conocimiento de la concepción de un hijo en boca de testigos que realmente son amigos, parientes o tiene relación con la actora.
Asimismo, se agravia de la parte de la sentencia que considera que existió una actitud omisiva de parte del señor L. tendiente a eludir la paternidad, y asegura que éste "no lo sabía" y que prueba de ella es que al contestar la demanda no reconoce la relación con la madre de la actora, no se acuerda, y que además nunca dejó de concurrir a la realización de ninguna de las diligencias judiciales.
Dice agraviarse porque la jueza de grado ha tomado testimonios tan endebles para establecer semejante indemnización por daño moral cuando el mismo no se encuentra probado, con elementos técnicos psicológicos que den la pauta de que fueron producidos.
Por último la agravia el monto de la indemnización conforme que no se ha demostrado el perjuicio producido, como así también el hecho de que se coloque a un tercero -refiere a un hijo de L.- para determinar la situación patrimonial del demandado.
Solicita se revoque la sentencia de grado en lo que respecta a los agravios expresados, hace reservas de los recursos de inconstitucionalidad y extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Pide se abra la causa a prueba o en su defecto, esta Cámara ordene la pericia psicológica correspondiente.
En tiempo oportuno, la parte actora contesta los agravios (fs. 178 vto. y s.s.). Cita en primer lugar el Art. 1068 del C.C., para a continuación afirmar que la misma conjuntamente con los Arts. 1075 y 1109 del C.C. fundamentan que la falta de reconocimiento del hijo propio engendra un hecho ilícito que hace nacer el derecho a obtener un resarcimiento con sustento en el daño moral ocasionado, daño éste que no necesita demostración porque se trata de una prueba "in re ipsa" que surge de los hechos mismos.
Asegura que la accionante debió crecer utilizando sólo el apellido de la madre, lo que socialmente fue una desventaja y significó un detrimento de los cánones de nuestra sociedad, habiéndole todo ello acarreado dolor.
Afirma que la sentencia amerita adecuadamente la prueba, reseña las declaraciones testimoniales y destaca la conducta procesal del accionado enumerando una serie de situaciones que interpreta como obstaculizante.
En relación al monto de la indemnización, indica que corresponde tener en cuenta la situación patrimonial del accionado, e invoca el Art. 1069 y 902 del C.C.
Finalmente, calificando de ajustado a derecho el fallo de primera instancia, solicita se confirme el mismo con costas.
Como cuestión preliminar me referiré al pedido de apertura de la causa a prueba o, en su defecto de la orden de realizar una prueba pericial psicológica, que formulara la parte accionada (fs. 175 vto.) y a lo cual este Tribunal difirió su resolución al momento oportuno y si correspondiere (fs. 176). El pedido debe ser desestimado ya que no se dan en el caso ninguna de las causales previstas en el Art. 369 del C.P.C.C.S.F., o sea un hecho nuevo, una prueba ofrecida tempestivamente en primera instancia pero no admitida o no producida por causa no imputable al interesado y un hecho de difícil justificación.
Entrando ahora a la cuestión de fondo, por razones de secuencia lógica, abordaré primero el agravio expresado por la parte demandada -procedencia de la indemnización por daño moral y monto fijado-, y luego el de la accionante -fecha a partir de la cual se aplicarán los intereses fijados para la indemnización por daño moral-.
Conviene aclarar que por no haber cuestionamiento, por el contrario, una expresa conformidad con lo resuelto en baja instancia respecto de la existencia de la relación paterno-filial (fs. 174), queda sólo sometido a decisión en esta Instancia la procedencia del resarcimiento por el daño moral o no, producido a la Sra. M. M. M. por la falta de reconocimiento de su calidad de padre por parte del demandado.
Si bien es cierto que la admisión de la indemnización por daño moral originado en el no reconcimiento de la filiación es relativamente reciente en la jurisprudencia no es menos cierto que hoy es unánimemente aceptado, ya que se ha entendido que se configuran todos los elementos que opera como presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, daño, causalidad y factor de atribución). Por supuesto que también para la especie ha quedado ya fuera de toda discusión doctrinaria y jurisprudencial, la naturaleza del resarcimiento por daño moral a la cual se le ha atribuido carácter resarcitorio, descartando así el punitivo.
Como adelantara, los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil se dan en el caso de falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, a saber:
a) La antijuridicidad: la "falta de reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial importa una omisión por conducta negligente o dolosa del padre, generando un ilícito ..." (Zeus R. 13, pág. 697). Tribunal Colegiado de Familia Nº 2 Santa Fe. 17.03.03. L., O. E. c/A., A. s/Filiación extramatrimonial e indemnización de daños y perjuicios. www.editorial-zeus.com.ar).
Toda persona tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor según se establece en el Art. 254 del Código Civil, y su omisión constituye un acto ilícito, ello a tal punto es así considerado por la ley, que el Art. 3296 bis del Código Civil incluye entre las causales de indignidad en la sucesión del hijo la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. Esta disposición constituye una verdadera sanción legal para penalizar la ilicitud que representa la omisión de reconocimiento espontáneo.
b) El daño: tal como lo expresara esta Cámara en su anterior composición en la causa "O., A. L. c/M., D. G. s/Filiación extramatrimonial (Ordinario)" del 10.10.03, criterio que comparto plenamente, el desconocimiento por parte del padre genera un agravio moral, ya que la historiografía de vida del hijo va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. "El Dr. Gustavo Bossert en el fallo de la Sala F de la C.N.Civ.1 arriba citado, sostuvo que consistía en el daño que pudo haber sufrido en los años de vida con filiación paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerada, en el ámbito de las relaciones humanas, hija de su progenitor ..."(C. Civ. y Com., Sala I, Mercedes, Pcia. de Bs. As., “H. , E. N. C/ N., H. V. s/ Filiación Extramatrimonial – Daño moral”; 30/09/2004. www.camercedes.org.ar).
c) La causalidad: entendida como el nexo que une una conducta antijurídica con el daño ocasionado. Esa relación se da en supuestos como el de marras en forma indiscutible, porque la falta de determinación del estado de hijo le impide a éste el ejercicio de los derechos que dependen de esa determinación y de detentar el consecuente título, incluyendo el uso del apellido.
"El daño moral está plenamente ocasionado con la indeterminación del vínculo que arrastra todas las privaciones y goce de derechos emergentes del emplazamiento filial. Por eso que la obligación de resarcir que pesa sobre el padre que se niega a reconocer la filiación extramatrimonial de su hijo se fundamenta, básicamente, en el deber general de no dañar que constituye el enunciado del art. 1109 C.C.". ( T. Coleg. de Flia. Nº 5 Rosario (S.F.). 17/4/06. S., M. del C. c/F., A. I. s/Filiación extramatrimonial. www.editorial-zeus.com.ar).
d) El factor de atribución: coincido con quienes afirman que el reconocimiento de un hijo constituye un acto jurídico unilateral, pero discrepo con quienes los califican como "voluntario". Según mi óptica, cuando se habla de "reconocimiento voluntario" se hace referencia a reconocimiento espontáneo, o sea no a aquel que es el resultado de una coerción judicial o extrajudicial. Así opino porque el reconocimiento no constituye una facultad del progenitor, no es discrecional ni depende de su voluntad. Es exactamente todo lo contrario, porque el derecho que posee el hijo de ser reconocido por su padre convive con la obligación legal del padre de reconocerlo voluntariamente. Tan es así que "este último no puede omitir tal conducta y que la negativa constituye un acto ilícito» (conf. C. N. Civ., Sala L, 23/12/94; L.L. 1995-E-11. www.laleyonline.com.ar).
El factor de atribución en este tipo de responsabilidad es de naturaleza subjetiva y recae sobre el protagonista del hecho ilícito siempre que no pueda demostrar un error excusable. "En general se admite como factor de atribución la culpa en sentido lato comprensiva del dolo y culpa. La conducta omisiva resulta objeto de reproche, en tanto la persona que debe reconocer y no lo hace, incurre en ella intencional o negligentemente, sustrayéndose a los deberes que nacen del acto procreacional". (T. Coleg. de Flia. Nº 5 Rosario (S.F.). 17/4/06. S., M. del C. c/F., A. I. s/Filiación extramatrimonial. www.editorial-zeus.com.ar).
Definida la procedencia de la reparación, se requiere ahora precisar el alcance del daño moral que se indemniza en este tipo de situaciones.
Cuando media ausencia de reconocimiento voluntario de paternidad son las perturbaciones, desazón, incomodidad, inquietud del ánimo, padecimientos, angustias sufrimientos o aflicciones en los sentimientos que son consecuencia del desconocimiento o incertidumbre de la propia identidad y el no ser tratado socialmente como hijo de padre conocido. Quedan fuera de dicha indemnización, el desamor o carencia de afecto -por ser actos íntimos que quedan fuera del alcance de la ley-, y las necesidades materiales -que pueden dar lugar una acción de resarcimiento diferente a la presente o a un reclamo por alimentos.
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera que estamos ante un daño que no requiere demostración, ya que el mismo se deduce directamente del hecho antijurídico en virtud de que el mismo afecta derechos personalísimos como el derecho al nombre, a conocer la propia identidad y, especialmente a su personalidad. Entiendo que sólo se requerirá de prueba si el daño que padece el hijo no reconocido voluntariamente supera el límite de lo que médicamente pueda considerarse como dentro de los parámetros normales para este tipo de vivencias, en otras palabras, cuando el mismo se considere patológico.
Hechas estas precisiones conceptuales, corresponde trasladarlas al análisis del recurso traído a conocimiento de esta Alzada.
Ha quedado probado en autos que estamos ante un hecho ilícito como es la falta de reconocimiento por parte de L. del vínculo que lo une a la actora. No resulta relevante a los fines de eximirlo de responsabilidad el hecho que no se haya podido probar con precisión la fecha en que tomó conocimiento de su paternidad, con anterioridad a la realización de las pruebas genéticas. Y digo que no tiene relevancia jurídica, porque existen otros elementos, como por ejemplo su conducta procesal, que me impulsan a pensar que contaba con dicha información pero eludió cumplir con su obligación. Al respecto destaco que de las constancias obrantes en autos y en el trámite de la pobreza -el que corre agregado por cuerda al presente-, surgen contradicciones en los dichos del accionado: (i) en la contestación de la demanda en el incidente (fs. 9) y en el principal (fs. 10) dice que no recuerda que la madre de la actora se haya desempeñado como empleada doméstica en el campo de propiedad de su padre, en este segundo escrito manifiesta además que, como constantemente se contrataban personas en el campo no puede recordar ni el aspecto ni el nombre de esos empleados, "por lo que ni siquiera puede recordar menos aún afirmar si era la actora la persona que trabajaba para su familia" (fs. 10 vto.). Pero luego, en oportunidad de prestar declaración confesional, a la tercera posición admite que sí conocía a la Sra. S. E. M. porque había trabajado en "Polvareda" -nombre el establecimiento rural del padre; (ii) en la contestación de la demanda en el incidente niega haberse alejado de la estancia de su padre para afirmar que "vivió, vive y diariamente en la zona donde era el campo" (fs. 9 vto.), y en la contestación de la demanda en los presentes afirma que en los años 1954 y 1955 ya no vivía en el establecimiento rural de sus padres, aunque iba a visitar a su familia (fs. 10 vto.).
Si L. recuerda, como lo confesara, haber conocido a la madre de la actora, no me resulta creíble que no recordara que tuvo una relación íntima con ella, extremo que ha sido probado con la acreditación de la paternidad del accionado. Tampoco luce creíble que en una ciudad como San Cristóbal que no cuenta con una población muy numerosa, no haya sabido en todos estos años que aquella joven con la que tuvo relaciones estuvo embarazada y tuvo una hija; como tampoco que no haya considerado probable que esa hija podía ser suya -lo que podía ser perfectamente factible en virtud de la relación mantenida-. Siguiendo por esa línea de razonamiento, no puedo menos que reprochar al Sr. A. L. el no haber propuesto en forma espontánea la realización de las pruebas de ADN para despejar toda duda ni bien fue notificado de la promoción de la demanda, en lugar de obligar a la actora llevar adelante el proceso en forma íntegra. Sus actos evidencian una conducta reticente.
Como ya lo manifestara no necesita acreditación alguna el daño que obviamente ha sufrido la sra. M. M. M., no solamente durante todos los años en que se vio privada de su identidad, sino el que se ha sumado indudablemente al comprobar que su padre intentó hasta último momento incumplir con su obligación de reconocimiento.
Queda claro entonces que cae en cabeza del Sr. A. L. el deber de resarcir a la accionante por el daño que le ha causado con su conducta antijurídica.
Con razón siempre se afirma, que es muy difícil cuantificar, o poner precio, al daño moral. En el caso que acá nos ocupa, entiendo que la suma acordada por la jueza de grado es razonable porque la accionante debió vivir 53 años -nace en 1955 y la sentencia reconociendo su afiliación es del año 2008- sin gozar su verdadera identidad, y de los cuales ha pasado los últimos 5 años litigando para lograrlo. Debió transcurrir los años de su niñez y adolescencia presentándose ante sus compañeros de estudio y sus amigos como una persona de padre desconocido, lo cual en la sociedad argentina de aquellos años, era un estigma.
Por todo ello, voto por la afirmativa y propondré rechazar los recursos interpuestos por la parte demandada.
En cuanto al cómputo de los intereses, motivo de agravio por parte de la parte actora, desde ya adelanto que considero corresponde receptar el recurso y modificar en este aspecto la sentencia.
Siendo, como ya tengo dicho, que no ha quedado esclarecida la fecha cierta en la cual L. toma conocimiento de la existencia de esta hija, tomaré como requerimiento concreto en tal sentido la fecha de interposición de la demanda del incidente de pobreza, o sea el 16.05.2006. Entiendo que es justo para ambas partes que el devengamiento de los intereses se produzca a partir de esa fecha.
En este aspecto del fallo, voto por la negativa.
Antes del tratamiento de la tercera cuestión, debo señalar que por ser jurídicamente irrelevante, y pudiendo significar una discriminación descalificante, considero corresponde testar la última frase del quinto párrafo de la página 174, desde "Para comprender el hecho ..." hasta "...una falta de respeto".
A esta segunda cuestión, el Dr.Macagno dijo que hacía suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votaba en el mismo sentido.
A la misma cuestión, el Dr.Loyola dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión.
A la tercera cuestión, la Dra.Abele dijo que , atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: 1) Rechazar los recursos de nulidad y apelación opuestos por la parte demandada, y confirmar la sentencia recurrida en lo relativo a las cuestiones objeto de los recursos. 2) Hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la parte actora y modificar la fecha de inicio del cómputo de los intereses estableciéndose como tal el 16.05.2006. 3) Ordenar se teste la última frase del quinto párrafo de la página 174, desde "Para comprender el hecho ..." hasta "...una falta de respeto". 4) Imponer las costas a la parte demandada y fijar los honorarios de segunda instancia en el 50% de los que se regulen en primera instancia.
A esta cuestión, el Dr.Macagno dijo que la resolución que correspondía adoptarse era la propiciada por la Dra.Abele, y así votó.
A la misma cuestión, el Dr.Loyola dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión.
Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,
RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de nulidad y apelación opuestos por la parte demandada, y confirmar la sentencia recurrida en lo relativo a las cuestiones objeto de los recursos. 2) Hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la parte actora y modificar la fecha de inicio del cómputo de los intereses estableciéndose como tal el 16.05.2006. 3) Ordenar se teste la última frase del quinto párrafo de la página 174, desde "Para comprender el hecho ..." hasta "...una falta de respeto". 4) Imponer las costas a la parte demandada y fijar los honorarios de segunda instancia en el 50% de los que se regulen en primera instancia.
Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.
Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.




Beatriz A.Abele Lorenzo J.M.Macagno Edgardo A.Loyola
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Se abstiene
1
Refiere al fallo de la C.N.Civ., Sala F, de fecha 19/10/89, publicado en L.L. 1990-A-1, con comentario de Eduardo Zannoni.