Sumario: (1) La ley 24.779 que deroga la ley 19.134 e incorpora el instituto de la adopción al Cód. Civ. fue promulgada el 26/03/97 y publicada en el BO. el 01/04/97, debiéndose aplicar la nueva ley para el futuro, no para las guardas anteriores a su entrada en vigencia

(2) La ley 24.779 considera innecesario el consenti¬miento cuando el menor está en un establecimiento asistencial, con desentendimiento de los padres por el plazo de un año, cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y siempre que ello hubiese sido comprobado judicial¬mente. Tampoco cuando los padres hubieran sido pri¬vados de la patria potestad o cuando hubiesen mani¬festado judicialmente su expresa voluntad de entre¬gar al menor en adopción. Sigue arrastrando un las¬tre más cercano al derecho administrativo que al ci¬vil, derecho al cual pertenece esta figura, cual es la no exigencia de consentimiento paterno o materno cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido to¬talmente del mismo durante un año. (art. 317 inc. a) Cód. Civ).En el caso no puede hablarse de ninguna situación valorada y meditada judicialmente sino de una des¬atención de los progenitores que pasado cierto tiem¬po, un año para el caso, la ley estima que no merece conocerse la aquiescencia del ser que lo trajo al mundo.

Partes: S., I. s/ Adopción

Fallo: Resulta: Que mediante apoderado I. S. inicia adopción de la menor R. A. S., hija de F C. S. y G. L., nacida en Rosario el 5 de junio de 1981, según acta Nº ...... del 8 de julio del mismo año del Registro Civil Sub Sección Hospitales. La menor fue entre¬gada en guarda a la accionante a los pocos años de vida por los progenitores a fin de que la críe y edu¬que pues no estaban en condiciones económicas de poder hacerlo. Relata que es soltera, unida en con¬cubinato con C. F. C., quien falleciera hace más de 15 años y de cuya unión nació C. C. y B. quien actual¬
mente es mayor de edad. Se desempeña como perso¬nal no docente en una Escuela Primaria Provincial. La menor quien hace más de 10 años que está con la solicitante, se encuentra en buen estado de salud, cur¬só la escuela primaria hasta 7° grado, fue bautizada en la Parroquia San Martín de Porres. Ofrece prueba documental (fs. 13/15). Brindado el trámite pertinente, a f. 18 se oficia a la UR II de Policía a fin de ubicar el domicilio actual de los padres biológicos. A f. 28 se oficia a Radio Nacional y a los Canales de Televisión de la ciudad con la finalidad de citarlos. Se practica informe ambiental (f. 37). Se ofrece prueba testimo¬nial (f. 39) la que es recepcionada a f. 41. Se toma conocimiento directo de la postulante, la menor y el hijo de la postulante (f. 53). Con el informe del Re¬gistro Nacional de las Personas (f. 55), se notifica a los padres biológicos (f. 58). Dictamina el Defensor General a f. 60. Se requiere informe a los tres Juzga¬dos de Menores de la ciudad (f. 69), los cuales son agregados (fs. 70/74, 82 vta. y 83). A f. 75 se denuncia el actual domicilio del padre biológico, se designa audiencia para oírlo y se notifica (fs. 79/80), no com¬pareciendo según constancia de f. 82), encontrándo¬se los presentes en estado de resolver;
Y Considerando: Que en autos se trata de la pe¬tición de adopción efectuada por una mujer soltera en relación a una menor de I 9 años de edad, entrega¬da por sus padres biológicos, sin que exista constan¬cia de instrumento público o guarda judicialmente otorgada.
La guarda es una típica medida cautelar judicial consistente en la entrega de un menor a quien no es su representante legal, a fin de que se le brinde la necesaria asistencia material y espiritual. El guarda¬dor asume las mismas responsabilidades que los pa¬dres, tanto respecto a la persona del menor, como fren¬te a la sociedad, a los terceras y al Estado, con la única diferencia que no es su representante legal. De allí que la guarda sea de vigencia transitoria (Cám. Apel. Civ. y Com. Morón, Sala I, Octubre 9/1997. LL - BA, 1998-774.)
La nueva ley de adopción somete la entrega en guarda preadoptiva al control judicial y a la creciente especialización de los órganos jurisdiccionales, de¬jándose de lado cualquier sesgo administrativo, con la incorporación expresa de la figura en el Cód. Civ. (art. 31I y ss). Instrumenta dos momentos perfectamente claros en su conjunto: Por un lado la guarda del me¬nor y por otro el juicio de adopción, que pueden ser realizados por un único juez o distintos jueces, según la competencia territorial y material para uno y para otro. (Dutto, Ricardo J. "Comentarios a la ley de adop¬ción Nº 24.779, 1997, pág. 20)
En este caso se cuenta como actividad jurisdic¬cional atinente a la guarda actuaciones del Juzgado de Menores N° 1 de Rosario, sin resolución expresa sobre la cuestión y que se hallan apiolados a éstos bajo el Nº 562/84. Se extrae que el padre de la menor cuya adopción se tramita manifiesta el 05/10/84 ante la Asesora de Menores: "la niña no está bien con su progenitora, mal vestida y alimentada, en un estado de total descuido... y que son sus deseos de tener a la hija consigo" (f. 1). De la ambiental practi¬cada surge que la menor, a la sazón de tres años vivía con su madre y otras hermanas, en una situación eco¬nómica precaria, siendo la madre y la abuela de la menor empleadas domésticas. (f. 12)
Que no existen otras constancias del juzgado minoril sobre la menor y/o sus progenitores, y con¬forme manifestación de la solicitante en el año 1996 hacía más de 10 años que la menor estaba con ella, fecha ratificada por el hijo de la solicitante, quien por ese entonces vivía junto a su madre (f. 53), pu¬diendo concluirse que la entrega efectuada por los progenitores dataría del año 1985/1986.
Que en base a ese razonamiento y habiendo pre¬venido el Juzgado de menores sin resolución del mis¬mo se hizo imprescindible en este proceso citar a los progenitores del menor a fin de que presten el con¬sentimiento indispensable para la guarda con fines adoptivos, conforme el art. 317 inc. a), salvo los su¬puestos exceptuados por la misma disposición. Pu¬diendo conocer las condiciones personales de acuer¬do a los intereses del menor y la opinión de los equi¬pos técnicos multidisciplinarios (art. 317 inc. d) del Cód. Civ.
Que de las innumerables actuaciones ordenadas: oficios al Registro Nacional de las Personas, a la Unidad Regional II, a los Canales de televisión abier¬ta, a Radio Nacional, y a los tres Juzgados de Meno¬res de la ciudad, no se tuvo respuesta sobre el para¬dero actual de los progenitores de la menor.
Que por otro lado (1) la ley 24.779 que deroga la ley 19.134 e incorpora el instituto de la adopción al Cód. Civ. fue promulgada el 26/03/97 y publicada en el BO. el 01/04/97, debiéndose aplicar la nueva ley para el futuro, no para las guardas anteriores a su entrada en vigencia.
Que en ese sentido tenemos configurada una si¬tuación fáctica de por lo menos 10 años al inicio de estos autos y al no contarse con instrumento público permitido por la anterior ley 19.134, ni resolución del Juzgado previniente - Juzgado de Menores - debe priorizarse el mejor interés de la menor que ha de ser apreciado en concreto valorando las circunstancias del caso, sin poder ignorar o desconocer la situación fáctica de la vida de una persona desde los siete años hasta los 19 que cuenta a la fecha, no habiéndose mencionado ni probado como antecedente necesario a esa entrega la comisión de un delito del cual hubie¬ra sido víctima la menor y/o sus padres biológicos (art. 337 inc. c).
Si en el supuesto "que el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año", taxativamente se afirma que no es necesario el con¬sentimiento de los padres biológicos, supuesto sustancialmente análogo al de la entrega a un parti¬cular como se verifica en autos, (voto de la minoría, SC, Buenos Aires, Marzo 31-1998. LL-BA., 1998-¬847) y que pese a las innumerables diligencias reali¬zadas en busca de los padres biológicos a fin de que presten el aludido consentimiento, no se los ha ha¬llado, no puede dejar de resolverse lo más conve¬niente para la menor cuya adopción se solicita.
(2) La ley 24.779 considera innecesario el consenti¬miento cuando el menor está en un establecimiento asistencial, con desentendimiento de los padres por el plazo de un año, cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y siempre que ello hubiese sido comprobado judicial¬mente. Tampoco cuando los padres hubieran sido pri¬vados de la patria potestad o cuando hubiesen mani¬festado judicialmente su expresa voluntad de entre¬gar al menor en adopción. Sigue arrastrando un las¬tre más cercano al derecho administrativo que al ci¬vil, derecho al cual pertenece esta figura, cual es la no exigencia de consentimiento paterno o materno cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido to¬talmente del mismo durante un año. (art. 317 inc. a) Cód. Civ). Aquí no puede hablarse de ninguna situación valorada y meditada judicialmente sino de una des¬atención de los progenitores que pasado cierto tiem¬po, un año para el caso, la ley estima que no merece conocerse la aquiescencia del ser que lo trajo al mun¬do. (Dutto, Ricardo J. "Comentarios..." cit., pág. 99)
Por lo dicho se coincide con el Alto Tribunal bo¬naerense que tratándose la adopción de un acto de emplazamiento resultante de una relación jurídica establecida entre adoptante y adoptado, relación esta última que genera efectos a lo largo del tiempo el principal de los cuales es precisamente conformar el vínculo adoptivo, y no habiéndose aún arribado a ese acto, corporizado en la sentencia de adopción, nos encontramos frente a un hecho que está en gestación prolongada, "in fieri" o en curso de desarrollo al tiem¬po de la sanción de la nueva ley, y que está alcanza¬do por el efecto inmediato de la misma, porque no se trata de una situación jurídica agotada, o tocada por la noción de consumo jurídico que le permita ampa¬rarse bajo los efectos de la ley antigua y rechazar toda pretensión reguladora de la flamante norma (SC, Buenos Aires, Marzo 31-1998. LL-BA., 1998-847).
Que, por otro lado la solicitante es soltera, esta¬do de familia que no constituye por sí una incapaci¬dad de derecho para la pretensa adoptante, quien le lleva más de 40 años a la menor (art. 312 del Cód. Civ.) ocupándose de ella desde que tenía siete con un de¬teriorado estado de salud, desnutrición, quemaduras en distintas partes del cuerpo, dormir sobre el piso, sin hábitos de aseo, no se le había aplicado vacunas, por lo que necesitó de cuidados especiales, estrictos controles pediátricos para su recuperación y llegar actualmente al cursado de la escuela secundaria (in¬forme de la trabajadora social de f. 38).
Que, lo descripto precedentemente se encuentra avalado por las testimoniales rendidas a f. 41 en la cual se ratifica el cuidado y atención de la solicitante hacia la menor y la consideración como hermana de parte del hijo de aquélla.
Que, asimismo los medios de vida y cualida¬des morales de la adoptante son óptimos (art. 321 inc. d). También fue oída la menor y el hijo mayor de la adoptante quien presta su total conformidad para la acción de estado iniciada (art. 321 inc. c), habiendo cumplido ya el compromiso de hacer conocer aquélla su realidad biológica. (art. 321 inc. e) del Cód. Civ.).
Que, en cuanto al nombre de la menor se respeta¬rá la petición efectuada por la accionante y por la propia menor quien al momento de ser bautizada, lo hizo bajo el nombre de R. M. en lugar de R. A., en ese sentido tratándose del segundo nombre de pila no se observa contradicción flagrante con los artículos 2°, 3° y concs. de la ley 18.248 ni con el art. 326 del ordenamiento civil.
Que, conforme a lo expuesto, art. 323 y concs. del Cód. Civ. y dictamen favorable del Sr. Defensor Ge¬neral;
Resuelvo: I ) Hacer lugar a lo solicitado y en consecuencia otorgar la adopción plena de la me¬nor R. A. S., nacida el 5 de junio de 1981, a las 14,25 hs. de sexo femenino cuya nacimiento fue inscripto bajo el n° ...... del Registro del Estado Civil de
Rosario, Sub Sección Hospitales, DNI Nº ......, a la Sra. I. S., DNI. N° ...... que será registrada con el nombre de R. M. S. 2) Regular los honorarios profesionales del Dr. O. C. en la suma de ochocien¬tos pesos ($800). 3) Oportunamente, ofíciese al Re¬gistro de Estado Civil, resérvese el expediente en Secretaría y remítase al Archivo.
Dutto