Sumario: (1) El plazo de la instancia trans¬curre desde que aquélla es abierta, no siendo necesa¬rio la traba de la litis, ni la notificación de la demanda para que el plazo se consuma. Si el demandado puede acusar la perención por haber transcurrido el plazo exigido por la ley ritual para realizar el acto interruptivo aún antes de haber comparecido a estar a derecho o en el acto de corrérsele traslado de la demanda, también podrá hacerlo en la primera oportunidad que tenga cuando ocurra algún supuesto de prescripción breve (como, por ejemplo, las establecidas en los arts. 242 y 331 del CPCC)

(2) Los acuses de extemporaneidad no quedan purgados por la actividad del tribunal en relación con el acto extemporáneo que pretende pur¬gar dicha extemporaneidad. El art. 70 de la ley de rito es (a pesar de las críticas que se le han formulado), suficientemente claro al respecto: los plazos fenecen con la pérdida del derecho dejado de usar. No es nece¬saria la declaración judicial de extemporaneidad

(3) El otorgamiento de la fianza (de por sí, el único acto interruptivo de la caducidad acu¬sada) no ha merecido decreto alguno del tribunal que pudiera haber sido conocido por el impugnante. Es cierto que no debe ser notificado expresamente, pero esta prescindencia de la notificación tiene virtualidad para que el acto produzca la interrupción si ha sido llevado a cabo dentro del plazo máximo previsto por la norma legal para que la caducidad opere. Fuera de dicho plazo, el acto interruptivo debe considerarse sujeto a la condición de que la parte facultada a peticionar el acuse de perención deje precluir su opor¬tunidad, en tanto carece de virtualidad hasta no ser consentido en forma expresa o presunta por el even¬tual titular del derecho a impugnar el acto extemporá¬neo

Partes: Distribuidora Color SRL c/ El Dorado S.A. s/ Resolución de contratos - Daños y perjuicios . CCC, Sala III Integrada

Fallo: Considerando: Que la resolución impugnada de¬clara operada la caducidad de instancia en razón de no haberse constituido la fianza dentro del plazo estable¬cido por el art. 331 del CPCC.
Que son presupuestos de la caducidad de instan¬cia: la existencia de una instancia, la ausencia de acti¬vidad procesal idónea o correspondiente a esa instan¬cia, el cumplimiento de los plazos legales de caduci¬dad y, finalmente, una resolución que la declare ope¬rada (García, Alicia, en Peyrano Jorge W. "Código Pro¬cesal Civil y Comercial Provincia de Santa Fe", Tomo I, pág. 644 y ss.).
Que en autos no se discuten ni la existencia de instancia ni el cumplimiento del plazo legal para lle¬var a cabo el acto impulsorio (otorgamiento de fian¬za). Tampoco entran en discusión la realización del acto interruptivo fuera del plazo establecido por el art. 331 del CPCC, sino que la litis se centra en la preclusión del acuse de perención luego de que el a quo tuvo por constituida la fianza.
En aras de sostener la preclusión del derecho a acusar la caducidad, la perdidosa esgrime los siguien¬te argumentos:
1 ) Postula, en primer lugar, que el otorgamiento de la fianza aún después de haber transcurrido el pla¬zo de 90 días señalado en el art. 331 de la ley de rito, debió haber sido acusado por el incidentista dentro de los tres días hábiles posteriores a dicho otorgamiento (arg. art. 89 CPCC). De lo contrario, al haber sido acep¬tada la fianza por el a quo y haber transcurrido con exceso los tres días hábiles posteriores desde que el juzgado tuvo por constituido el arraigo, la postulación de caducidad deviene extemporánea.
2) Prosigue en que la afirmación del Juez de grado al sostener que la primera noticia que tuvo el incidentista habría sido la de la notificación del traslado de la de¬manda (lo que equivale a sostener que el acuse de ca¬ducidad fue tempestivo), es también desajustada a de¬recho, puesto que el acto interruptivo, como tal, no requiere de notificación expresa alguna. Agrega, a continuación, que la afirmación realizada por el a quo en el sentido de ser el traslado de la demanda la pri¬mera manifestación (aunque implícita) de haberse efec¬tuado el arraigo (al no obrar, en el otorgamiento de la fianza, decreto alguno del inferior en tal sentido) es errónea. Ello por cuanto el tener por constituida la fian¬za resulta una providencia que convalida el acto interruptivo y a partir de la cual debe comenzar a computarse el plazo dentro del que el incidentista debe, fatalmente acusar la perención.
3) Finalmente, se agravia de la proposición del a quo al sostener que "cuando ya había operado la ca¬ducidad de instancia por el transcurso de 91 días, a pedido del demandado se suspendieron los términos en curso y la reanudación de dichos términos ordena¬da en fecha 18/01/99 - es decir- luego de la constitu¬ción de la fianza nunca fue notificado".
A pesar del denodado esfuerzo del recurrente (que pretende por último, acudir al expediente de la disvaliosidad del instituto para revocar la resolución apelada), el recurso no puede prosperar.
La primera de las razones que sella la suerte del recurso consiste en que (1) el plazo de la instancia trans¬curre desde que aquélla es abierta, no siendo necesa¬rio la traba de la litis, ni la notificación de la demanda para que el plazo se consuma (cfr. García A., Ob. cit., pág. 645). Mutatis mutandi, si el demandado puede acusar la perención por haber transcurrido el plazo exigido por la ley ritual para realizar el acto interruptivo aún antes de haber comparecido a estar a derecho o en el acto de corrérsele traslado de la demanda, también podrá hacerlo en la primera oportunidad que tenga cuando ocurra algún supuesto de prescripción breve (como, por ejemplo, las establecidas en los arts. 242 y 331 del C.P.C.C.).
En segundo lugar, (2) los acuses de extemporaneidad no quedan purgados por la actividad del tribunal en relación con el acto extemporáneo que pretende pur¬gar dicha extemporaneidad. El art. 70 de la ley de rito es (a pesar de las críticas que se le han formulado), suficientemente claro al respecto: los plazos fenecen con la pérdida del derecho dejado de usar. No es nece¬saria la declaración judicial de extemporaneidad. El acto consumado fuera de término se mantiene en con¬dición irregular hasta que sea acusado de extem¬poraneidad u opere la preclusión de tal posibilidad de acuse. En caso contrario, se produce la confirmación del acto (y por consiguiente, logra el efecto inte¬rruptivo), presumiéndose en tal caso la existencia de una prórroga tácita (cfr. Rambaldo en Peyrano, Jorge W. op. cit., pág. 287). Sin embargo - nos dice Rambaldo - "..dada la naturaleza de la perentoriedad no es posible admitir que estas prórrogas tácitas sean tomadas como principio aunque sí como excepción" (op. cit., pág. 287). (3) El otorgamiento de la fianza (de por sí, el único acto interruptivo de la caducidad acu¬sada) no ha merecido decreto alguno del tribunal que pudiera haber sido conocido por el impugnante. Es cierto que no debe ser notificado expresamente, pero esta prescindencia de la notificación tiene virtualidad para que el acto produzca la interrupción si ha sido llevado a cabo dentro del plazo máximo previsto por la norma legal para que la caducidad opere. Fuera de dicho plazo, el acto interruptivo debe considerarse sujeto a la condición de que la parte facultada a peticionar el acuse de perención deje precluir su opor¬tunidad, en tanto carece de virtualidad hasta no ser consentido en forma expresa o presunta por el even¬tual titular del derecho a impugnar el acto extemporá¬neo.
En el sub examine, el argumento se fortalece por¬que, como sostiene el Juez de grado, los términos para el impugnante se encontraban suspendidos desde el 16 de diciembre de 1998 (f. 68), reanudándose a partir de la notificación del decreto del 18 de febrero de 1999 hecho que se produjo el 24 de febrero del mismo año (f. 74). Ningún plazo corría para el impugnante que pudiera conculcar su derecho al planteo de caducidad.
Finalmente, el agravio dirigido contra la afirma¬ción del a quo en relación a que "...en fecha 16/12/98 - cuando ya había operado la caducidad de instancia por el transcurso de 91 días.." no pasa de ser una cues¬tión meramente semántica. Si bien, como decíamos al comienzo, la caducidad de instancia requiere una de¬cisión judicial (que, en rigor de verdad, no había sido aún pronunciada a los 91 días) no caben dudas que lo que el a quo pretendió manifestar aludía a que en la fecha señalada (esto es, a los 91 días de la notificación de la resolución que fijaba el monto por el que se de¬bía arraigar) había operado el plazo (no la caducidad) para que esta última proceda.
Se Resuelve: 1- Rechazar el recurso de apelación interpuesto, con costas (art. 251, CPCC), confirman¬do el interlocutorio N° 946/99. 2- Fijar los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que, en defi¬nitiva, resulten regulados en primera instancia.
Álvarez - Netri - Serralunga