Sumario: Existen diversas exigencias sustanciales en el régimen de la ley reglamentaria del recurso contencioso administrativo: a) prima facie aparezca verosímil la ilegitimidad de la resolución cuestionada;
b) que su cumplimiento hubiere de ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible si llegare a prosperar el recurso y
c) la ponderación de los intereses en juego en el caso concreto.
Las cuestiones propuestas giran en torno a la interpretación de hechos y valoración de elementos probatorios, aspectos éstos cuyo análisis, en principio, excede el debate cautelar; el vicio endilgado de desviación de poder, por corresponder que tal vicio sea dilucidado en la sentencia de mérito.
No se advierten, con el grado requerido para el despacho de una medida cautelar, vicios manifiestos en el procedimiento sumarial, que hayan afectado su derecho de defensa, pues ha efectuado los actos de defensa propios del procedimiento, descargo e impugnaciones, no constando que la administración le haya negado, en realidad no solicitó, admisión de pruebas.
La hipotética violación al derecho de defensa no le habría causado perjuicio concreto al recurrente, ni impedido ejercer sus derechos, por el contrario como el propio recurrente señala ha formulado el correspondiente descargo en tiempo y forma y planteado recurso de reconsideración, la anulación de los actos sólo por aquella razón, importaría violar aquel principio (“pas de nullité sans grief”).
El principio de transcendencia indica que la nulidad solo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma.

Partes: Salinas, Alejandro c/Comuna de Fighiera s/Medida cautelar

Fallo: Considerando:
I.1. Alejandro A. Salinas, por apoderado, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Comuna de Fighiera, impugnando la Resolución Nº 15/10, que le impuso una sanción disciplinaria de 18 días de suspensión y la Resolución Nº 29/10, que dispuso su cesantía, por ilegítimas, al afectar su derecho a la estabilidad y los derechos constitucionales a la legítima defensa, al trabajo, a la organización sindical libre y democrática y su derecho de huelga, pretendiendo su reincorporación y salarios caídos.
Relató, en síntesis, y en lo que ahora es de interés, que ingresó a trabajar para la accionada el 20/5/92, siendo que en el último tiempo, como consecuencia de que la Comuna comenzó a abonar salarios fuera de término, conjuntamente con sus compañeros de trabajo, realizaron los correspondientes reclamos, iniciando la accionada una actitud persecutoria contra su persona y, muestra de ello, es que se labraron actuaciones administrativas sancionatorias, como al resto de los compañeros.
Indicó que el 28/4/09 se le comunica que a partir del 29/4/09 tendría que cumplir tareas en horario rotativo, a lo que se opuso; y sorpresivamente se le encomendaron tareas de desmalezamiento en las inmediaciones de las piletas de desagües cloacales, y realizar entubamiento sobre la ruta 21, ante lo cual le recuerda a las autoridades que, de acuerdo al Dictamen de Comisión Médica del 13/5/03, se encontraba inhabilitado de realizar tareas pesadas, pese a lo cual se le asignaron dichas tareas, que acató, lo que le produjo un incremento de sus dolencias, requiriendo asistencia a Provincia ART, que le diagnosticó lumbalgia post esfuerzo.
Señaló que la Comuna le inició actuaciones sumariales por expediente administrativo Nº 265/09, disponiéndose su suspensión preventiva por el término de 90 días, sin fundamento alguno, no percibiendo a partir de ello su sueldo y su obra social, por habérsele imputado declaraciones agraviantes y difamatorias contra el Presidente Comunal por el Canal 6 de Arroyo Seco, entendiendo que no existe de su parte ningún acto incompatible con la moral o las buenas costumbres, por las razones que indica.
Indicó que nuevamente por Resolución Nº 29/10 se lo suspendió, continuando la Comuna con su actitud persecutoria, dando inicio a un nuevo sumario administrativo, imputándosele ser titular de vehículos a afectar al Servicio Público de Remises, esposo de la solicitante de la habilitación de una remisería, entendiendo el actor que ello, de ser cierto, no implica incurrir en ningún tipo de falta, por las razones que expresa, no estando a su cargo, como sostiene el instructor, probar que no es titular de la habilitación.
Endilgó a los actos impugnados distintos vicios: en el procedimiento, por habérsele corrido traslado para ofrecer pruebas por el término de 5 días y no de 8 como establece el art. 83 de la ley 9.286, así como por la falta de intervención de la Junta de Disciplina y por haber caducado la potestad sancionatoria, atento el tiempo transcurrido conforme lo preceptuado por el art. 115 de la ley 9.286; inexistencia de ordenanza que regule la actividad de remis como servicio público; inexistencia de falta grave de su parte por no haberse probado el hecho imputado, sólo acreditándose que su hermano tenía una agencia de remises y prestaba servicios a la Comuna durante el año 2005, habiendo retirado el actor ordenes de pago en el año 2005 a nombre de un familiar, sancionándoselo por la mera posibilidad de que haya podido influir en el otorgamiento de viajes para la comuna; e irrazonabilidad de la sanción.
En lo que ahora es de interés, solicita medida cautelar, consistente en que en resguardo del derecho a la libertad sindical y sobre todo para evitar el desencadenamiento de actos lesivos a la actividad sindical, se lo reintegre al cargo del cual se le ha privado, así como el pago de los salarios caídos.
2. Formada esta incidencia, se corre vista a la demandada, la que contesta a fojas 22/31 solicitando se rechace la medida cautelar, con costas.
Para así peticionarlo, previa negativa de los hechos expuestos por el incidentista, sostiene que la cautelar intentada es improcedente por encontrarse firmes y consentidos los actos que se pretenden impugnar; por no haberse demostrado un “fomus bonis iuris” que permita sospechar la existencia de una nulidad en los actos atacados y, especialmente, que el actor fuera delegado gremial ni sindical que mereciera la protección de la ley 23.551.
En suma solicita el rechazo de la cautelar intentada, con costas.
II. 1. En casos como el presente, para el despacho de una medida cautelar como la requerida, es insoslayable la ocurrencia de expresos requisitos de procedencia, requeridos imperativamente por el legislador y que condicionan su viabilidad.
Esta Cámara ha dicho que en el régimen de la ley reglamentaria del recurso contencioso administrativo, existen al respecto diversas exigencias sustanciales: a) que prima facie aparezca verosímil la ilegitimidad de la resolución cuestionada; b) que su cumplimiento hubiere de ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible si llegare a prosperar el recurso y c) la ponderación de los intereses en juego en el caso concreto (criterio de “Ingeniero Augusto Spinazzola SCA.”, del 12/7/01).
El recurrente solicita, como medida cautelar, su restitución en el cargo que desempeñaba y pago de salarios caídos, por considerar al acto que dispuso su cesantía ilegítimo (Resolución Nº 29/10).
Por su parte, la accionada se opone a ello por entender que el incidentista ha consentido el acto, y no ha demostrado el “fomus boni iure” necesario para el despacho de toda medida cautelar.
Planteada así la posición de las partes, en relación a la medida cautelar incoada, respecto al acto que dispuso su cesantía, único en relación al cual puede tener alcance una medida como la pretendida, debe previamente señalarse que en principio no surge de Autos, como lo sostiene la accionada, la firmeza y consentimiento de la sanción, si se tiene en cuenta que el actor habría interpuesto recurso de reconsideración temporáneamente, atento la notificación de la Resolución Nº 29/10 el 17/5/10 (foja 38 actividad administrativa) y recurso de reconsideración deducido el 21/5/10 (foja 143 del Expediente CCA. Nº 170/11), no constando que el mismo se haya resuelto.
Luego, sentado lo precedente, corresponde analizar los vicios endilgados al acto impugnado, dentro del limitado alcance que corresponde efectuar en todo proceso cautelar, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia de mérito.
2. El primer requisito, verosimilitud del derecho, como exigencia imprescindible ante la presunción de legitimidad de los actos administrativos, requiere de la acreditación de la ilegitimidad del acto de la administración, si bien no con los alcances exigidos para la procedencia de la demanda, de tal manera que en principio deba prescindirse de análisis que por su complejidad resultan propios de las sentencias de mérito, como reiterada y constantemente lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia provincial (criterio de A. y S, Tº 92, pág. 178; Tº 132, pág. 163 y de esta Cámara A. Tº II, pág. 353).
En el caso, el Presidente Comunal ordenó una instrucción sumaria el 9/6/09 para que se investigue al agente Alejandro Salinas por la posible comisión de las faltas previstas en los arts. 13 b), e) y 14 b), c), d) y f) de la ley 9.286, atento a estar casado con una persona que ha gestionado la habilitación de una Agencia de Remises, siendo titular de un vehículo afectado al servicio y ser titular de seguro de otro vehículo afectado a la agencia de titularidad de su hermana, haber intentado difamar al Presidente Comunal y probablemente haber iniciado un reclamo administrativo de una eventual incapacidad que padece desde el año 2002 pero que reclama como actual (Expediente Administrativo 453/09, Resolución Nº 40/09).
El 23/6/09 se le recibe declaración testimonial conforme lo ordenado en Resolución 17/09, deponiendo el declarante que ha hecho un reclamo por una dolencia, y en relación a la remisería, que cuando solicitaron las chapas lo hizo su señora, al mes se separó dejándole todo a ella, que el vehículo Corsa está a nombre de los 2 y que el vehículo de su hermana nunca llegó a funcionar como remís.
El 28/8/09, informa la Secretaria Administrativa al Instructor Sumarial que, como titular de la remisería, figuraba Vanina Di Nuccio (esposa de Salinas), pero cuyas gestiones figuran en carpeta como “Remisería Salinas” acompañando fotocopias donde figuran vehículos y seguros a nombre de Alejandro Salinas para dicha remisería, solicitud de habilitación firmada por Vanina Di Nucio, inscripción en API. a nombre de Di Nacio, Vanina y José R. Álvarez, constancia de Sancor Seguros sobre 5 certificados de cobertura de accidentes personales, cuyo tomador es Alejandro A. Salinas, con vigencia desde el 23/3/08 al 23/9/08 a nombre de José R. Álvarez, Juan M. Campos, Jonatan Giuidi, Jorge R. Pacheco y Gervasio R. Pérez y copias de tarjetas de identificación del automotor Dominio DGB-593 de titularidad de Salinas y autorización de manejo a nombre de Juan M. Campos, Gervasio R. Pérez y José R. Álvarez, del dominio TJO-084 de titularidad de José R. Álvarez y autorización de manejo a favor de Jonatan A. Guidi, Juan M. Campos y José R. Álvarez, dominio AFD-242 de titularidad de Valeria A. Salinas, con autorización de manejo a nombre de Alejandro A. Salinas y José R. Álvarez y cobertura de seguro a nombre de Alejandro Salinas (Expediente Nº 453/09).
Luego, del propio planteo formulado por el peticionante, de la prueba acompañada u ofrecida, en el marco de extensión que corresponde al ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la administración, resulta que (“Marcelli”, A. y S. Tº 115, pág. 497; “Martinelli”, A. y S. Tº 119, pág. 225). En un examen provisional -propio de esta instancia- debe concluirse que, de las constancias de la causa, no surgen razones que justifiquen apartarse de los criterios plasmados en esos precedentes; ello, desde luego, sin perjuicio de lo que al respecto se resuelva en la sentencia de mérito.
También excede el debate cautelar el vicio endilgado de desviación de poder, por corresponder que tal vicio sea dilucidado en la sentencia de mérito, según lo señalara reiterada y uniformemente la Corte Suprema Local, (A. S. Tº 127, pág. 349; A. S. T. 115, pág. 497; A. S. Tº 138, pág. 33; A. S. Tº 139, pág. 481, entre muchos otros; y esta Cámara A. Tº 1, págs. 1/3; págs. 14/17; etc.).
Tampoco se advierten, con el grado requerido para el despacho de una medida cautelar, vicios manifiestos en el procedimiento sumarial, que como sostiene el recurrente hayan afectado su derecho de defensa, pues al menos, y más allá de lo que oportunamente pueda resolverse luego del contradictorio, ha efectuado los actos de defensa propios del procedimiento, descargo e impugnaciones, no constando que la administración le haya negado, en realidad no solicitó, admisión de pruebas.
Y no puede ser tal el alegado traslado corrido para su descargo por un término menor al establecido por el art. 83 de la ley 9.286, pues, aunque así haya sido, al menos a los fines de la presente incidencia, no afirma el recurrente que ello le haya impedido ejercer su defensa mediante el correspondiente descargo y ofrecer las pruebas que entendía hacían a su derecho, sin que haya invocado la imposibilidad de hacerlo.
Ello y las particulares circunstancias del caso bajo examen tornan aplicable el criterio plasmado por nuestra Corte Provincial en “Cicare” (A. y S. Tº 106, pág. 416), en cuanto a que los principios que surgen del derecho de defensa no pueden ser aplicados de manera automática a cualquier situación, pues podría llegarse al extremo de declarar la nulidad por la nulidad misma, contrariando otro principio jurídico del cual los jueces no deben desentenderse.
La solución que se postula no implica minimizar la importancia que debe reconocerse al efectivo ejercicio -en la medida y oportunidades establecidas por el ordenamiento- del derecho de defensa por los administrados ante la misma Administración; sino que, en especiales supuestos -como el de Autos- en los que es evidente que la hipotética violación al derecho de defensa no le habría causado perjuicio concreto al recurrente, ni impedido ejercer sus derechos, por el contrario como el propio recurrente señala ha formulado el correspondiente descargo en tiempo y forma y planteado recurso de reconsideración, la anulación de los actos sólo por aquella razón, importaría violar aquel principio («pas de nullité sans grief”).
Tal solución, además, viene impuesta por el principio de transcendencia que indica que la nulidad solo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o que “la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio” (Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª Edición, pág. 390).
En el caso, el endilgado vicio en la notificación, no ha tenido trascendencia sobre la actividad procesal de la parte en el procedimiento, pues efectuó los actos de defensa e interpuso los recursos legalmente previstos a los efectos de agotar la vía administrativa, sin que la notificación glosada a foja 21 de los autos principales le haya impedido ejercer sus derechos, ni ha afectado por tanto su garantía de defensa en juicio.
A ello puede agregarse, que no se advierte que la administración recurrida no haya observado el trámite previsto estatutariamente a los fines de emitir el acto impugnado conforme a lo preceptuado por el art. 65, última parte, de la ley 9.286.
Por otro lado la alegada ilegitimidad de la suspensión preventiva, no resulta acto que pueda ser analizado en esta etapa cautelar, debiendo estarse a lo que se resuelva en la sentencia de mérito.
En afín orden de ideas, la endilgada irrazonabilidad de la sanción remite al exceso de punición, vicio que como es criterio de la Corte Suprema de Justicia Provincial, en principio, excede el limitado ámbito de conocimiento propio de la cautelar (A. y S. Tº I, pág. 147, entre otros). No existen en autos razones que justifiquen apartarse de tales principios.
En suma, desde un análisis provisional propio de esta instancia puede observarse que los hechos endilgados no configurarían faltas menores y, por otra parte, determinar si en el caso ha existido o no exceso de punición importaría una valoración de los hechos y de la prueba producida en la instancia sumarial, lo cual exorbita el limitado análisis que corresponde efectuar en esta instancia cautelar, ello si se tiene en cuenta que la determinación de la legitimidad o no de la cesantía dispuesta, conforme al propio planteo formulado por el peticionante y a los vicios alegados, giran en torno a la interpretación de hechos, valoración de elementos probatorios e interpretación del derecho, aspectos éstos cuyo análisis, como se ha señalado, en principio, exceden el limitado ámbito de discusión de estas cautelares (Cfr. A. y S., Tº 115, pág. 497; A. y S., Tº 115, pág. 384; A. y S., Tº 119, pág. 225, A. y S., Tº 91, pág.120; A. y S., Tº 107, pág.8; entre otros ya citados). Y especialmente dentro de un sumario administrativo (Cfr. A. y S. Tº 115, pág. 497; Tº 139, pág. 271, entre otros).
Y en relación al agravio de la falta de intervención de la Junta de Disciplina «conforme lo prescribe la ley 9.286, como fase o etapa del procedimiento disciplinario», ha señalado nuestra Corte Suprema de Justicia local que si bien el art. 127 de la ley 9.286 prevé el funcionamiento en cada jurisdicción de una o más Juntas de Disciplina, determinando su composición, no establece en dicha norma -ni en el resto de su articulado- la oportunidad ni la obligatoriedad de su intervención, no conminando con sanción de nulidad la falta de pronunciamiento de dicho órgano (A. y S., Tº 122, pág. 225); y en todo caso no se ha acreditado que ante su existencia su intervención haya sido obviada.
Por lo expuesto, el “fumus boni iuris” no puede tenerse por acreditado.
4. Ello torna innecesario expedirse en torno al “periculum in mora” desde que no puede despacharse favorablemente una cautelar en el contencioso administrativo local sin un mínimo de fumus de actuación administrativa ilegal.
No obstante puede aún señalarse que las consecuencias que necesariamente importa la ejecución del acto cuestionado no acarrean un perjuicio mayor al que normalmente producen este tipo de decisiones de la administración en el ejercicio de su poder disciplinario, resultando insuficiente para satisfacer su exigencia la simple invocación de su derecho a la libertad sindical y la afectación de la representación de quienes lo han elegido para ello, pues, en el caso, no obstante el alegado carácter de representante gremial a la fecha del cese, al menos ello se extrae de sus dichos al solicitar medida cautelar (foja 13), de las constancias acompañadas no consta que haya sido elegido y designado representante gremial y con fundamento en ello y en las normas aplicables, titularice una protección especial que garantice dicha representación, y configure un peligro en la demora para los terceros representados por su actividad gremial.
5. Finalmente, cabe señalar, que lo aquí resuelto no importa emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso interpuesto (A. y S., Tº 102, pág. 456; Tº 106, pág. 313, entre otros).
6. En cuanto a las costas, conforme a las previsiones del art. 24 de la ley 11.330, las mismas deben ser impuestas al vencido.
Se resuelve: denegar la medida cautelar solicitada, con costas al recurrente.
Rescia de De la Horra. Lopez Marull. Rodil (art. 26 ley 10.160).