Partes: R., R. O. -Robo calificado por uso de arma y Privación, etc.- (Expte. 197/10) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD, (Expte. C.S.J. N° 480, año 2010)

Fallo: Reg.: A y S t 246 p 308-319.
En la ciudad de Santa Fe, a los dieciséis días del mes de octubre del año dos mil doce, se
reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia,
doctores Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis
Netri y Eduardo Guillermo Spuler con la presidencia de la titular doctora María Angélica Gastaldi, a
fin de dictar sentencia en los autos caratulados "R., R. O. -Robo calificado por uso de arma y
Privación, etc.- (Expte. 197/10) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J.
N° 480, año 2010). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones PRIMERA: ¿es
admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en
consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden
que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores: Netri, Gastaldi, Erbetta, Spuler, Gutiérrez y
Falistocco.
A la primera cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
1. Según se desprende de las constancias de autos, el Juez de Primera Instancia de
Distrito en lo Penal de Sentencia de la ciudad de Melincué absolvió a R. O. R. por los delitos de
robo calificado por uso de arma y privación ilegítima de la libertad agravada en concurso real entre
sí (fs. 145/148 del expte. 197/07).
2. Al conocer la causa, la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto en fecha
30.10.2009 revocó la sentencia condenando al mencionado R. a la pena de tres años de prisión
de ejecución efectiva, declarándolo reincidente, con costas, por encontrarlo partícipe primario del
delito de robo calificado -por haber sido objeto del mismo mercadería transportada- y privación
ilegítima de la libertad calificada, en concurso real (arts. 45, 55, 142 inc. 1 y 167 inc. 4 -en relación
al 163 inc. 5-, todos del C.P.; fs. 189/194 del expte. 197/07).
3. Contra ese pronunciamiento la defensa técnica de R. O. R. interpone recurso de
inconstitucionalidad.
Bajo el acápite de admisibilidad formal, expone que se debe tener en cuenta lo resuelto por
esta Corte en "Alí", en tanto se debió reenviar la causa a un tribunal inferior a los efectos de
asegurar la doble instancia.
En el terreno de la procedencia de la vía, postula la arbitrariedad del acuerdo pues el
acusado no fue identificado por la víctima; su vinculación al delito se produjo por su detención en
las inmediaciones del lugar, pero en modo alguno puede asumirse esa circunstancia como una
detención "flagrante" como lo expuso la Alzada.
Apunta que no existen elementos en autos que permitan arribar a la conclusión de la
Cámara.
Recuerda que el Juez de Primera Instancia, al absolver a R., expresó que no se habían
realizado ni reconocimiento de voz, ni reconocimiento de persona, actividades probatorias de
relevancia.
Critica que el fallo atacado haya recurrido a una serie de apelaciones dogmáticas que
carecen de apoyatura fáctica y haya arribado a conclusiones alejadas de los elementos
incorporados a estos autos, en franca violación a las reglas de la lógica y la experiencia,
conocimiento demostrado por el Juez de grado.
Por otra parte, observa que el derecho a recurrir el fallo absolutorio por el acusador
contraviene los valores y principios constitucionales.
En tal sentido, resalta que el Estado utilizó el remedio legal "ya no como mecanismo de
defensa de derechos de las personas (...) sino como un mecanismo de control superior, donde se
solicita al Tribunal de Alzada que se avoque al estudio de la causa -en base a los mismos
elementos con que se dictó el fallo de baja instancia" (f. 4v.).
Asegura que su postulación encuentra asidero en el precedente "Sandoval" de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Allí -apunta- se invalidó la actividad procesal desarrollada luego
de la sentencia absolutoria de primera instancia por haberse lesionado la garantía constitucional
que prohíbe la múltiple persecución penal contra el acusado.
En esa línea, advierte que la ley 12734 tuvo en cuenta esta doctrina y dispuso un límite a la
posibilidad de reenvío (fs. 1/6).
4. En el examen de admisibilidad que prescribe el artículo 11 de la ley 7055, no encuentro
razones para apartarme del juicio sustentado por el Tribunal de conformidad a lo dictaminado por
el señor Procurador General (fs. 28/29).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi y los señores Ministros doctores
Erbetta, Spuler, Gutiérrez y Falistocco expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el
señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
1. Ante todo, cabe considerar los reproches de la recurrente vinculados a que el acuerdo
impugnado -en tanto hizo lugar al recurso fiscal revocando una sentencia absolutoria- habría
lesionado el derecho del imputado a no ser perseguido penalmente en forma múltiple.
Al respecto, el agravio habrá de rechazarse conforme a lo expuesto en la causa "F., R. D. o
D. R. -Robo calificado uso de arma blanca- sobre Recurso de Inconstitucionalidad, Expte. C.S.J.
N° 232, año 2009", pronunciamiento recaído el 17 de setiembre de 2012 (voto del señor Ministro
doctor Netri, punto 2 de la segunda cuestión).
2. De todos modos y tal como se vio, existe una circunstancia particular en la presente
causa: la resolución atacada, al revocar la absolución pronunciada en primera instancia, constituye
la primera sentencia de condena contra el acusado.
Siendo ello así, se impone dar andamiaje a la garantía consagrada en los artículos 8, inciso
2, apartado h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos -en función del art. 75 inc. 22 de la C.N.-, lo que de
conformidad con el criterio adoptado por este Tribunal en casos como el de autos (A. y S. T. 229,
pág. 352), cabe efectuar a través de los remedios contemplados en la ley 7055 interpretados
éstos, dada la particularidad de la causa a la que se hizo alusión, con el alcance que surge de los
precedentes "Casal" (Fallos:328:3399) del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación y "Herrera
Ulloa" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 02.07.2004.
Con base en esos precedentes, esta Corte debe realizar un examen amplio del decisorio
impugnado, en lo que ha sido motivo de agravio y en los términos precisados en los fallos citados.
Por lo demás, cabe acotar que la resolución atacada por la vía del recurso de
inconstitucionalidad fue anterior a la decisión de esta Corte en "Alí" (A. y S. T. 234, pág. 378, del
15.12.2009), por lo que no corresponderá aplicar las pautas emergentes de ese antecedente.
3. En tren de efectuar el análisis amplio anticipado, cabe apuntar que no se encuentra en
discusión que E. A. P. fue víctima del apoderamiento de un camión cargado con bolsas de
cemento que tenía a su mando y de diversos efectos personales, hecho ocurrido el 19 de
diciembre de 2005 en horas de la madrugada en inmediaciones de la intersección de la Ruta 94 y
la Ruta Nacional 8 (cfr. sus declaraciones de fs. 7/8, 17 y 73 del expte. 197/07).
En su exposición relató que al llegar a ese lugar tenía un poco de sueño y paró en una
estación de servicio para descansar dentro del vehículo; que luego lo despertó el estruendo de la
rotura de un vidrio; que fue reducido en el interior de este por -supuestamente- tres personas
quienes se apoderaron del camión, dejando el acoplado en ese lugar; que luego de recorrer pocos
kilómetros fue obligado a bajarse del rodado y a tomar una bebida (que podía tratarse de gaseosa
mezclada con otra sustancia), quedando dormido profundamente; que se despertó cuando ya era
de día (cfr. croquis demostrativo de f. 16 del expte. 197/07).
Sobre esta plataforma fáctica no controvertida, la Cámara evaluó que R. O. R. fue uno de
los sujetos que atacó a Pineda, que lo privó de su libertad y que se apoderó del vehículo,
encuadrando ese accionar en los artículos 45, 55, 142 inciso 1 y 167 inciso 4 del Código Penal.
Para fundar esa conclusión, consideró que el vehículo sustraído fue descubierto un par de
horas después del momento del robo; que existió inmediatez temporal y espacial entre el hallazgo
del camión y la detención del imputado R., y que ello ocurrió en la pequeña localidad de La
Laguna en la provincia de Córdoba.
Al respecto, la recurrente observa que el acusado no fue identificado por la víctima, que
ningún otro testigo lo involucró con el hecho investigado y que su conexión se produjo por su
detención en las inmediaciones del lugar, mas que de ningún modo fue en flagrancia.
Sin embargo, la Cámara evaluó las constancias de la causa que daban cuenta de las
circunstancias de la detención del imputado y esa ponderación aparece razonable.
Así, debe repararse en la declaración de L. H. M., colega de la víctima. Manifestó que le
había llamado la atención el paso del camión similar al de su compañero sin el respectivo
acoplado, mientras se encontraba en una estación de servicio. Ello lo llevó a alertar a la policía de
tal circunstancia (f. 7 del expte. 22/05, agregado por cuerda). J. M. Q., empleado policial, recibió
dicha comunicación y al paso del vehículo buscado, lo intentó detener infructuosamente, por lo
que dio aviso radial a otras unidades policiales mientras, a su vez, continuaba esa persecución (fs.
5/6 y ratificada a f. 51 del expte. 22/05, agregado por cuerda). Tal versión fue corroborada por G.
R. quien también se sumó al seguimiento. La persecución al camión finalizó con su choque contra
la parte trasera de un acoplado estacionado, propiedad de O. R. G. en La Laguna, provincia de
Córdoba (cfr. fs. 8/9, 14 y 46; 32 y 47, respectivamente del cuerpo anexo aludido).
Luego, personal policial -Fernando Gaido- detuvo al inculpado en la pequeña población (fs.
2, 3 y 4, ratificadas a f. 53 del expediente 22/05, agregado por cuerda).
En este punto, conviene destacar que G. A. G., vecino de esa localidad, expuso que había
observado descender del camión a un masculino "petiso, gordito" que se había retirado por
Rivadavia hacia el sur y que luego había tomado por San Martín y que "al minuto" de haber visto al
conductor del camión siniestrado se hizo presente el policía R., aprehendiéndose al imputado al
poco tiempo (cfr. fs. 8v., 31 y 48 del cuerpo anexo aludido).
Adviértase que esa descripción, tal lo como puso de relieve la Cámara, "coincide
plenamente con la fisonomía del imputado y vestimenta al momento de ser apresado" (f. 192 del
expte. 197/07).
Es decir, se aprecian plurales elementos de convicción de diversa fuente -declaraciones de
policías y de civiles de localidades distintas- que no se contraponen entre sí y sumados
convergen, sin duda razonable, en la autoría del inculpado.
En ese contexto, el descargo ensayado por el acusado, quien manifestó tener domicilio en
la ciudad de Córdoba, luce insuficiente para permitir "explicar que hacía en el interior del poblado
en que fue detenido, ya que si en verdad se estaba dirigiendo hacia la ciudad de Córdoba (...)
proviniendo desde la Carlota (...) no se explica los motivos por los cuales no siguió intentando que
alguien lo lleve (...), en lugar de internarse en el pueblo de anterior mención" (f. 192v., cfr. fs. 34/35
del expte. 197/07).
En definitiva, comparto las apreciaciones de la Cámara: "el material probatorio colectado en
autos resulta suficiente como para acceder al grado de convicción necesario para condenar (...)
pudiendo razonablemente considerarse que la persona aprehendida en la localidad de La Laguna,
Córdoba, fue la misma que anteriormente había abandonado el camión sustraído" (f. 192v. del
expte. 197/07), conclusión que no ha sido puesta en crisis con las alegaciones de la defensa
técnica, aun desde la perspectiva amplia impuesta por el precedente "Casal".
4. Asimismo y con relación a la omisión de realización de la audiencia "de visu", extremo ni
siquiera planteado en autos por la recurrente, me remito a lo expuesto en mi voto del
pronunciamiento recaído en "Mordini", (A. y S. T. 245, pág. 251 del 27.08.2012). Es decir, no
encuentro configurados los presupuestos para declarar la nulidad del pronunciamiento atacado por
la vía del recurso de inconstitucionalidad.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:
1. En casos como el presente -de primera sentencia condenatoria en Cámara- entiendo que
corresponde a esta Corte como "tribunal de superior jerarquía orgánica al A quo que emitiera la
primera condena", garantizar la amplitud de examen a los efectos de asegurar la garantía de doble
instancia (arts. 8.2.h C.A.D.H.; 14.5 P.I.D.C.P.; 75 inc.22 C.N.).
Desde tal perspectiva, y no habiendo conformado la mayoría del postulado precedente "A."
(A. y S. T. 234, pág. 378), considero que deben analizarse ampliamente los reproches deducidos
por la impugnante contra el pronunciamiento condenatorio conforme los precedentes "Herrera
Ulloa vs. Costa Rica" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 02.07.2004; "Casal" y
"Merlo" (Fallos:328:3399; 328:4568).
2. En primer término, se impone considerar los reproches de la recurrente tendentes a
cuestionar el recurso fiscal por afectación al "non bis in ídem".
En punto a ello, sabido es que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos
humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser
humano y no en beneficio de los estados contratantes, concluyendo "que la garantía de recurrir ha
sido consagrada sólo en beneficio del inculpado" (art. 8.2.h C.A.D.H. y 14.5 P.I.D.C.P.), sin que ello
obste a que "el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho" (Fallos:320:2145)
regulando los ordenamientos locales la bilateralidad del recurso.
Así planteada la cuestión, las alegaciones de la recurrente, que se conforman con invocar
que el recurso fiscal resulta una renovación prohibida de la persecución penal, en las concretas
circunstancias del caso, resultan insuficientes en demostración de la conculcación de la garantía
invocada. No advirtiéndose por lo demás que resulten directamente trasladables las
consideraciones del Máximo Tribunal del precedente invocado (in re "Sandoval", Fallos:333:1687).
3. En segundo término, si bien no pasa desapercibida la falta de realización de la audiencia
"de visu" previa a la determinación de la pena (art. 41, C.P.), en el "sub lite" la impugnante no se
agravió de la prescindencia de la misma, ni formuló cuestionamiento a la determinación de la pena
-que se impuso en el mínimo legal-. No advirtiendo de mi parte yerro o vicio absoluto que imponga
una oficiosa anulación.
Ello es así, por cuanto sabido es que el Proyecto de 1917, que modificó el artículo
41 del Código Penal -introduciendo la audiencia "de visu"- se plasmó con la intención práctica de
evitar la delegación de funciones en la determinación de la pena, garantizando un mínimo de
inmediación para esa etapa, creyéndose oportuno exigir la acción directa y personal del
magistrado. Así en la última parte del artículo 41, se establece que el juez deberá tomar
conocimiento directo y "de visu", tanto "del sujeto", como "de la víctima" y "de las circunstancias,
en la medida requerida para cada caso".
Esta modificación implicó un giro significativo, permitiendo "identificar el germen de una
etapa procesal cuyo objetivo específico es individualizar la sanción", con el fin de que "exista un
momento dentro del proceso cuya función exclusiva sea procesar en forma racional la
multiplicidad de datos que pueden ser relevantes para resolver cuál es la reacción penal más
adecuada" y cuya comprobación pueda resultar de peso desde el punto de vista de la prevención
especial (ver, en tal sentido "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial", dirección: David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, Artículos 40/41 a cargo de Patricia
Ziffer, pág. 94).
Por ello, entiendo que la audiencia "de visu" resulta una exigencia particularmente impuesta
a los magistrados para una adecuada determinación de la pena, acorde con los cánones de
individualización propios del artículo 41, que más allá de no considerarse taxativos, prescriben
pautas de fundamentación que no deben soslayarse. Es decir, "el visu" está previsto como
necesario para una adecuada fundamentación de la pena dentro de los marcos indicativos del
mismo texto y para cuya determinación no pueden escudarse los jueces en la mera
discrecionalidad de su elección.
Señalada la trascendencia de la cuestión, suscitan interrogantes la declaración de nulidad
de aquellos supuestos donde la pena se impone en la cuantía mínima y/o cuando tampoco se
invocan circunstancias que de haber sido comprobadas y atendidas hubieran llevado como
resultado a la modificación de la sanción impuesta.
En este marco, entiendo que aun cuando corresponda remarcarse la exigencia funcional de
la judicatura de realizar la audiencia "de visu", ello no quita que su invalidación exija un expreso
cuestionamiento respecto de la pena impuesta, alegándose -en concreto- circunstancias de
significación que, de ser sopesadas y atendidas, incidan en la individualización de la pena.
El criterio explicitado, a mi juicio, concuerda con precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en los cuales los respectivos recursos -aun mediando expreso agravio por
falta de audiencia "de visu"- fueron desestimados por inadmisibles. Así en fallos "Domínguez,
Ramón s/ uso de documento de identidad falso" del 10.08.2010 -D. 535.XXXIX-,"Rolich,
Walter Ariel s/ homicidio simple" del 18.10.2011 -R..1257.XLII-, "Rurak, Martín Antonio y otro s/
instigador de robo calificado por uso de arma -Expte. 8/ 808- s/ queja por denegación del recurso
de inconstitucionalidad" del 30.08.2011. Como también criterio que puede colegirse de las
resoluciones "Argul" (Fallos:330:5212) en la cual -sin reenvío alguno- en voto disidente el señor
Ministro doctor Zaffaroni hizo lugar al recurso, revocó el pronunciamiento y -sin audiencia "de
visu"- condenó al mínimo legal y "Tejerina" (Fallos: 331:636) en el voto del señor Ministro doctor
Maqueda en el que mensuró la pena y sin "visu", aplicó el mínimo previsto en la respectiva escala.
Corresponde aclarar, sin embargo, que no caben descartar supuestos donde dicho déficit
proyecte consecuencias anulatorias, tanto en aquellos casos en que la pena impuesta se
evidencie como gravemente irrazonable (vide "Maldonado", Fallos:328:4343) o carente de una
adecuada fundamentación.
En punto al caso en examen, considero que imponiéndose por la Alzada el mínimo de la
escala penal al justiciable -mayor de edad- y no agraviándose la impugnante de la falta de
audiencia "de visu" ni demostrado el perjuicio concreto, no comparto el criterio por la oficiosa
anulación no advirtiendo yerro o vicio absoluto.
4. En punto al examen de los restantes agravios recursivos se advierte que la Cámara
Penal de Venado Tuerto -oportunamente- revocó la sentencia absolutoria de primera instancia,
teniendo por acreditada la participación primaria de R. O. R. en el delito de robo calificado -de
mercaderías transportadas- y privación ilegítima de la libertad calificada, en concurso real (arts.
45, 55, 142 inc. 1 y 167 inc. 4 -en relación al 163 inc. 5- C.P.).
4.1. Contra dicha resolución, la Defensora General interpone su recurso de
inconstitucionalidad achacándole a la Alzada falta de motivación suficiente a los efectos de
acreditar la participación de su defendido. Afirma que R. no fue identificado por la víctima, ni por
ningún otro testigo que lo involucre con el hecho investigado, que su detención se produjo en las
inmediaciones del lugar pero en modo alguno puede asumirse como una detención en flagrancia;
que no se llevó a cabo actividad probatoria alguna tendente a acreditar la vinculación de su
defendido con el hecho imputado, que no se efectuó reconocimiento de persona, ni de voz,
actividades probatorias de gran relevancia que no fueron practicadas.
4.2. Adelanto mi opinión, que asiste razón a la impugnante cuando reprocha al Tribunal
sustentar la condena en dogmatismos que no tienen apoyatura fáctica ni fundamento probatorio,
conculcando el principio de inocencia del justiciable.
Ello es así, por cuanto si bien la Alzada motivó su decisorio condenatorio en la inmediatez
temporal y espacial de la detención de R. con el hallazgo del camión sustraído y la coincidencia
de sus características físicas y vestimentas con las aportadas por el testigo G. (cfr. Actuaciones
labradas ante la Justicia de Córdoba, Expte. "R", N° 22/05, f. 31); desmereciendo -"por no creíble
ni razonable"- la defensa material del imputado ensayada en su declaración indagatoria (fs.
189/194 del expte. 197/07). Mas, sin que se haya señalado en concreto, qué o cuáles diligencias
investigativas apuntalan concretamente la participación de R. en el hecho. En particular, para
descalificar las fundamentaciones del "in dubio pro reo" del Juez de grado, cuando sostuviera que
"no se realizó reconocimiento en rueda de personas", ni "de voces", "no fue detenido arriba del
camión sustraído ni siquiera a pocos metros del mismo" (fs. 147/v. del expte. 197/07), no se
secuestró en su poder la mercadería sustraída, como tampoco se realizaron diligencias
probatorias para determinar que el imputado hubiera siquiera conducido el camión secuestrado.
Por lo expuesto, considero que en las especiales circunstancias de la causa, el decisorio
impugnado carece de una apreciación reflexiva que supere el cúmulo de particularidades que
llevaron al Sentenciante de primera isntancia a la absolución del justiciable.
Recuérdese en tal sentido, con particular referencia a las exigencias de fundamentación en
supuestos de revocación del "in dubio pro reo", las apreciaciones de Cafferata Nores cuando
señala que lo que permite inferir los hechos que se tienen por probados (hechos delictivos,
circunstancias, participación del acusado) son los hechos probatorios (v.gr. tenencia del producto
del delito, rastros de material de su comisión, etc.) que reflejan máximas de la experiencia
implícitas o explícitas en el razonamiento del sentenciante (Cafferata Nores, José: "In dubio pro
reo y el Recurso de Casación contra la sentencia Condenatoria", L.L. 1999-F- pág. 544).
Estimo oportuno remarcar que no resulta ocioso insistir en que el poder punitivo se
encuentra sujeto a límites impuestos por el Estado de Derecho y que para que un imputado pueda
ser condenado se requiere de la existencia de pruebas que sustenten la acusación "más allá de
toda duda razonable". Aspecto éste, que en las concretas circunstancias del caso, la Cámara
omitió ponderar en fundamentación de la certeza convictiva exigible, asistiendo -por ello en este
punto- razón a los reproches defensivos.
Sentado lo precedente, considero que la sentencia condenatoria impugnada resulta
inmotivada y conculcatoria de la garantía constitucional de presunción de inocencia (arts. 18 C.N.;
8, inc. 2 C.A.D.H. y 14, inc. 2 P.I.D.C.P., en virtud del art. 75, inc. 22, C.N.).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:
1. Considero que en primer término cabe delimitar el alcance que se asignará al presente
recurso. En este sentido, debe advertirse que tal como lo resalta la defensa al fundar el recurso de
inconstitucionalidad, la resolución atacada por la vía extraordinaria, al revocar la absolución
pronunciada en primera instancia, constituye la primera sentencia de condena que se dicta en
contra de R. O. R..
De este modo, a contrario de lo postulado por la presentante y de conformidad con el
criterio adoptado por este Tribunal en casos como el de autos, para sentencias anteriores al
dictado del fallo "Alí" (A. y S. T. 234, pág. 378), corresponde dar andamiaje a la garantía
consagrada en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de los remedios contemplados en
la ley 7055, pero interpretados éstos con el alcance que surge de los fallos "Casal"
(Fallos:328:3399) del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación y "Herrera Ulloa" de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 02.07.2004, por lo que se realizará un examen amplio e
integral del pronunciamiento impugnado.
En relación a la postulación de la recurrente de que la Cámara debió reenviar la causa a un
Tribunal inferior de conformidad a lo expuesto por esta Corte en el precedente "Alí", cabe concluir
que la misma no puede tener favorable acogida, teniendo en cuenta que la decisión aquí
cuestionada (30.10.2009) fue anterior a tal precedente (del 15.12.2009), por lo que no
corresponderá aplicar las pautas allí establecidas para pronunciamientos posteriores a su dictado.
2. Sentado ello, corresponde en primer término dar respuesta al reproche de la impugnante
vinculado a que el acuerdo recurrido -en tanto hizo lugar al recurso fiscal revocando una sentencia
absolutoria- habría lesionado el derecho del imputado a no ser perseguido penalmente en forma
múltiple.
Al respecto, cabe puntualizar que si bien se discute doctrinalmente si la vigencia del
principio de "ne bis in idem" debería impedir que el Estado a través del fiscal recurra una sentencia
absolutoria si es que ello determina la necesidad de realización de un nuevo juicio, y por ende un
nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por los mismos hechos -situación acaecida
en el precedente "Sandoval" de la C.S.J.N. que cita en apoyo de su postulación-, en verdad no
alcanza a demostrar la recurrente con sus genéricas afirmaciones que tal sea la situación
presentada en autos.
Por lo demás, si bien las normas de jerarquía constitucional (arts. 8.2.h C.A.D.H. y 14.5.
P.I.D.C.P.) refieren exclusivamente al derecho al recurso del condenado, no existiendo por ende
un derecho convencional a la doble instancia para el acusador, ello no impide que los
ordenamientos locales o nacionales regulen la bilateralidad previendo la vía recursiva al actor
penal. En este sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que si bien "la garantía
del derecho a recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado", no encontrándose el
Ministerio Público en tanto órgano del Estado "amparado por la norma con rango constitucional",
ello no obsta "a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho"
(Fallos:320:2145).
En consecuencia, habiéndose regulado legalmente la bilateralidad de los recursos, no
puede en abstracto y de modo general suponerse una lesión a la garantía del "ne bis in idem" por
la existencia de un doble grado de conocimiento dentro del mismo proceso, más aún cuando,
como en este caso, la revocación de la sentencia absolutoria no determinó el sometimiento del
imputado a un nuevo juicio, ni implicó por ende la reedición de actos procesales regularmente
cumplidos, sino tan sólo el dictado de una nueva sentencia que valoró nuevamente las pruebas ya
producidas.
Ello sin perjuicio de que bajo ciertas circunstancias, y en casos en los cuales el recurso del
acusador genere efectos diferentes, pueda eventualmente analizarse la configuración de un
agravio constitucional por violación a dicha garantía, lo que no se verifica en el presente.
3. Superada tal cuestión, y en tren de realizar la anticipada revisión amplia del fallo, cabe
analizar las vicisitudes de la causa, lo cual permite comprobar la existencia de un vicio en el
procedimiento previo al dictado del fallo por parte de la Cámara y que determina su nulidad.
En efecto, no existe constancia de que los Jueces de Alzada -que revocaron la absolución
de R. O. R. y resolvieron condenarlo como partícipe primario del delito de robo calificado y
privación ilegítima de libertad calificada en concurso real a la pena de tres años de prisión efectiva
declarándolo reincidente- hayan tomado conocimiento directo y "de visu" del imputado en algún
momento del proceso, tal como prescribe el artículo 41, inciso 2 "in fine" del Código Penal.
Y tal como expuse en mi voto in re "Mordini" (A. y S. T. 245, pág. 251 del 27.08.2012)
entiendo que el artículo 41 "in fine" del Código Penal, al establecer que "... el juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto...", instaura una audiencia entre el magistrado y el
imputado que, al garantizar un mínimo de contacto inmediato del procesado con los jueces que
han de fallar, resulta de realización ineludible previo al dictado de un fallo condenatorio en un
sistema de proceso penal escrito como el que fuera empleado para el juzgamiento de R..
En consecuencia, en virtud de los fundamentos expuestos en el precedente referido,
corresponde concluir en la descalificación del fallo de Cámara, sin que sea óbice para ello el
hecho de que el agravio no haya sido planteado por la parte defensiva, al ser la aludida audiencia
en casos como el presente imprescindible para garantizar al imputado el derecho a ser oído por
la autoridad jurisdiccional -derecho reconocido por los arts. 14.1 del P.I.D.C.P. y 8.1 C.A.D.H con
jerarquía constitucional en función del art. 75 inc. 22 C.N.-, integrando la garantía de debido
proceso y viciando su omisión de manera absoluta el procedimiento, justificándose la declaración
de oficio de la nulidad y sin necesidad de tratamiento de los restantes agravios de la recurrente.
En virtud de todo lo expuesto, voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler dijo:
1. Comparto los fundamentos desarrollados precedentemente por el señor Ministro doctor
Erbetta en los puntos 1 y 2 de su voto.
2. Sentado ello, en pos de realizar un examen amplio del decisorio impugnado, el análisis
de las vicisitudes de la causa permite comprobar la existencia de un vicio en el procedimiento
previo al dictado del fallo por parte de la Cámara y que determina su nulidad.
En efecto, no existe constancia de que los jueces que emitieron la condena -en este caso,
quienes integraron la Cámara- hayan tomado conocimiento directo y "de visu" del imputado en
algún momento del proceso, tal como prescribe el artículo 41, inciso 2 "in fine" del Código Penal.
Esta norma establece que "el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto",
disposición que tiende a asegurar un mínimo de inmediación entre el juez y el justiciable,
particularmente en sistemas de enjuiciamiento escritos -como los vigentes en el país al tiempo de
sanción del Código Penal y que subsiste, en gran medida, en la provincia-.
En orden a ello, tal como expuse en el precedente "Mordini" (A. y S. T. 245, pág. 251) a
cuyos fundamentos remito "in extenso", considero que un mínimo contacto directo e inmediato
entre el imputado y el juez competente para dictar la condena resulta una exigencia que hace al
debido proceso, al constituir un estándar mínimo que en el caso de no ser respetado, conduce a
descalificar el pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.
En el "sub examine", si bien es cierto que el juez de primera instancia celebró la audiencia
"de visu" (f. 114 de los principales), su pronunciamiento fue absolutorio y la apelación del fallo por
parte de la fiscalía, habilitó a la Cámara a pronunciarse por la condena o la absolución, por lo que
ésta no podía obviar -en el ejercicio de la función jurisdiccional- tomar el conocimiento directo de la
persona del imputado antes de dictar la sentencia y determinar la pena, ni ignorar el derecho de
aquél a conocer a los jueces que lo podían condenar y a expresarse frente a ellos.
3. En orden a lo antes señalado, como he sostenido en el precedente citado, el hecho de
que el agravio no haya sido planteado por la parte defensiva, no impide decidir así en la medida
que la audiencia "de visu" integra la garantía del debido proceso y su omisión vicia de manera
absoluta el procedimiento, con lo cual la nulidad puede ser declarada de oficio por este Tribunal.
4. Por las razones expuestas, la respuesta jurisdiccional del A quo no puede ser vista como
la necesaria derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas
de la causa, extremo que torna procedente su anulación con sustento en el artículo 1, inciso 3 de
la ley 7055.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez expresó idénticos fundamentos a los
expuestos por el señor Ministro doctor Spuler y votó en igual sentido.
A la misma cuestión el señor Ministro doctor Falistocco dijo:
1. En primer lugar debo destacar que en cuanto a los planteos de la recurrente referentes a:
la necesidad de efectuar un reenvío por aplicación del precedente "Alí"; la arbitrariedad en la
valoración de la prueba; la alegación de afirmaciones dogmáticas y la inconstitucionalidad de la
apelación del fiscal ante un fallo absolutorio, coincido con lo argumentado y votado por el señor
Ministro doctor Netri, como también en relación al alcance que cabe otorgarle a la revisión
efectuada por este Tribunal en antención a la perspectiva amplia impuesta por el precedente
"Casal".2. Sin perjuicio de ello, se advierte un vicio que determina la invalidez parcial del fallo
cuestionado.
La irregularidad mencionada se verifica al no estar acreditada, de acuerdo a las constancias
de la causa, la realización por parte de la Alzada de la "audiencia de visu" de R. O. R., tal como lo
prescribe el artículo 41, inciso 2 "in fine" del Código Penal.
Tal audiencia constituye un requisito ineludible ante la necesidad de tomar conocimiento "de
visu" del acusado antes de determinar la pena (cfr. considerandos 18 y 19 de "Maldonado",
C.S.J.N., Fallos:328:4343) y resulta ineludible, en una interpretación constitucional del sistema
procesal escrito que rige en nuestra provincia -en gran parte todavía vigente, si bien en tránsito
hacia un modelo oral- conjugándolo con el artículo 41 del Código Penal, y que permita asegurar
que el órgano que efectúa la mensura de la pena cumpla con el estándar mínimo de apreciación
personal para poder decidir en función de las premisas dispuestas en el artículo 41 y concordantes
del Código de fondo (cfr. mi voto en "Mordini", A. y S. T. 245, pág. 251, 27.08.2012).
El vicio apuntado no puede ser soslayado por la circunstancia de que la defensa del
imputado no lo haya planteado como agravio, ya que se torna necesario que este Tribunal, en una
ampliación interpretativa progresiva del ámbito de dicha garantía, como último control de
constitucionalidad de la provincia, y en el rol institucional que tal situación conlleva, efectúe una
hermenéutica clarificadora de la norma, que resulte útil a los operadores del derecho, a la par de
resguardar tal garantía para la totalidad de los imputados en el ámbito del proceso escrito -aún
vigente- en nuestra provincia.
Por lo apuntado, es menester establecer, para el futuro, como doctrina de esta Corte, que la
necesaria realización de la "audiencia de visu" del artículo 41 será exigida en los casos de que el
Tribunal fije pena, aun en los supuestos donde no fue traído a esta instancia como agravio.
Como consencuencia de lo expuesto, voto, pues, parcialmente por la afirmativa.
A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar
procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el pronunciamiento impugnado.
Remitir los autos al tribunal subrogante que corresponda para que juzgue nuevamente la causa
conforme las pautas sentadas por este Cuerpo en la presente decisión.
Así voto.
A la misma cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi y los señores Ministros doctores
Erbetta, Spuler, Gutiérrez y Falistocco dijeron que la resolución que correspondía dictar era la
propuesta por el señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia RESOLVIÓ: declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el
pronunciamiento impugnado. Remitir los autos al Tribunal subrogante que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa conforme las pautas sentadas por este Cuerpo en la presente
decisión.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando la señora Presidenta y los señores Ministros por ante
mí, doy fe.
Fdo.: GASTALDI-ERBETTA-FALISTOCCO (en disidencia parcial)-GUTIÉRREZ-NETRI (en
disidencia)-SPULER- Fernández Riestra (Secretaria).