Sumario: 1. Resulta imposible llegar a una resolución justa y adecuada a Derecho sin analizar conforme las reglas de la sana crítica todos los elementos que se han incorporado en el expediente, precisamente por tratarse el delito denunciado (Abuso Sexual Calificado por el Vínculo) de hechos que la menor dice no recordar más que por los relatos de su madre.
2. El Sr. Magistrado no ha valorado todos los informes psicológicos producidos desde el año 2004; sólo ha tomado los que se le acompañaron con la denuncia; no ha valorado el contexto de esos seis años de denuncias de ambos padres, indagatorias, oficios, asistentes sociales; los Tribunales deben valorar el contexto completo que enmarca el hecho puntualizado en la atribución fáctica de una acusación. Y luego, concluir en consecuencia.
3. A sólo meses de presuponer la denunciante que la niña pudiera haber sido abusada, hace saber al Magistrado a cargo del trámite motivado por esa duda que no quiere que se revise a su hija; acompaña un certificado médico de la Pediatra de la menor en el que se concluye en la ausencia de los signos que llevaron a la denunciante a pedir la intervención judicial; éste hubiera sido un punto en el cual los Actores del Sistema de Justicia debieron haber puesto punto final a lo que luego determinaría, quizás, un creciente daño en la relación de la menor con su padre.
4. Atento el nivel de conflictividad existente entre los padres de la menor, y surgiendo de estos actuados que el Sistema de Justicia no puede ser espectador silencioso ante el deterioro psicológico de la niña producto de la incansable disputa entre los padres –precisamente a través de distintos órganos judiciales-, lo cual podría ser violatorio del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en consecuencia del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, es que se considera pertinente se remitan los presentes actuados, para su consideración, en representación de la menor a la Sra. Defensora Civil y la Sra. Asesora de Menores, debiendo ponerse en conocimiento esta resolución.

Partes: J. E. A. s/presunta comisión del delito de abuso sexual agravado por el vínculo, expte. 829/012

Fallo: N° 453 T° F° Rosario, 29 de noviembre del año 2012.
AUTOS Y VISTOS: La apelación deducida por la Defensa de J. E. A., contra el auto de procesamiento dictado por el Sr. Juez en lo Penal de Instrucción nro.7 por su presunta comisión del delito de abuso sexual agravado por el vínculo, nro. de registración de esta Cámara de Apelación en lo Penal 829/012.
Y CONSIDERANDO: I.- 1.- En fecha 26 de mayo del año 2010 Amanda Provenzano denuncia en el CAVDS que desde el año 2001 se encuentra separada de quien fuera su pareja, J. A. de 49 años de edad. Que la separación se produjo a los meses de estar embarazada y luego de nacida su hija (a los meses también) le llegó a su casa una cédula por un trámite de régimen de visitas iniciado por él. Que cuando la niña tenía 3 años de edad comenzó a tener comportamientos extraños, masturbándose en forma excesiva, darle besos de lengua diciéndole que J. le había enseñado, por lo que la llevó a una psicóloga Lucy Alodi quien le dijo que la menor tenía signos compatibles de abuso sexual. Que se ordenó una medida cautelar para que las visitas fueran en el Tribunal y luego se ordenó que la Asistente Social acompañara en las visitas al padre. Que en noviembre del 2009 se suspenden las visitas por orden de la Magistrado de trámite, hasta que un mes a la fecha se ordena que la policía retire a su hija del colegio para llevarla a la casa de la abuela paterna. Sostiene que la niña le indicaba con muñecos o juegos que su papá la tocaba en las partes íntimas y que ahora se lo dijo textualmente. Manifiesta que es su deseo instar la acción penal.
2.- En la misma fecha se lleva a cabo la entrevista de la menor en el CAVDS manifestando la niña que cuando era chiquita su papá le chupó la lengua, que para ella es su papá falso porque quiere a Pablo como verdadero (Pablo es la pareja de su madre y padre de su hermanito). Dice que su mamá la llevaba a la casa de su papá cuando era chiquita pero no se acuerda cuántos años tenía hasta que ella le contó a su mamá lo que J. le hacía y por eso su mamá dejó de llevarla. Se deja constancia que la menor dice que cuando era chiquita J. le chupó la cara y también la boca. Que ella no se acuerda, pero lo sabe porque fue su mamá quien se lo contó, que otras de las cosas que su mamá le hizo recordar fue que J. le tocó todo su cuerpo, la cola de atrás y de adelante. Que a J. lo ve los días lunes, miércoles y viernes cuando sale del colegio hasta las 16.00hs, pero ella no quiere verlo más, no le gusta ir a su casa, él vive con su abuela y en la casa están sus tías y primos. Que el viernes pasado J. le dijo que ellos tenían que tener secretos, pero ella no le hizo caso y le contó a su mamá, y su mamá le hizo acordar lo que su papá le hacía cuando era chica, aunque ella no lo recuerda. Se agregan informes presentados por la Psicóloga Alody, terapeuta de la menor.
3.- En la declaración testimonial de Amanda Provenzano ratifica sus dichos y agrega que cuando Paula tenía 3 años no hizo la denuncia porque primero pensó que la haría el Juez de Familia ya que había un pedido de investigación porque ella había expuesto toda esa situación de un posible abuso. Que hace esta denuncia penal en este momento porque cuando le pregunta a Paula si se acuerda, le cuenta que el padre le chupaba la cara, le daba besos con la lengua y cuando se bañaba le ha metido los dedos en la cola, le ha metido el pito en la boca. Que lo que la motivó a realizar la presente denuncia es que hará 15 o 20 días lelvó a la Iglesia San Roque de Capitán Bermudez para que el Padre Carmelo Morra le diera una bendición y ella le contó todo esto al sacerdote y ella le dijo que le daba vergüenza hablar en el tribunal y es por ello que él le recomendó que lo manifestara a través de un dibujo. Que en el año 2004 Paula comenzó a tener conductas raras, masturbándose todo el tiempo, colocándose cosas en la vagina, que tenía los pantalones agujereados, que estaba irritable, agresiva, que rasguñaba. Que estuvo mucho tiempo sin control de esfínteres. Que en este último tiempo con 8 años, los lunes, miércoles y viernes cuando tenía que ver al padre tenía el pantalón con caca. Que ante ello decidió en el año 2004 tratar la niña con la psicóloga Alodi, que previo a ello se había encontrado con la esposa del hermano de A. y que ellos no querían que J. estuviera solo con sus hijos. Que ella formó una familia, tiene a su marido, otro hijo de 5 años, un buen pasar económico. Que necesita descubrir la verdad de lo que le pasó a Paula. Insta la acción penal.
4.- Declara la Psicóloga Alody haciendo referencia a los dichos de la mamá de Paula, relatando luego diversas entrevistas con la menor.
5.- Declara el Sacerdote Carmelo Morra, relatando que el 2 de junio del año 2010 llevan a Paula para que le diera una bendición pastoral y mientras rezaba, la niña empezó a hablar de sus tres años de edad, relatando que le pasaron cosas, que su papá la lamía y le chupaba la cara y le daba besos en la boca con la lengua y que cuando la bañaba la penetraba con los dedos a nivel anal y vaginal, aclarando que ella dijo “vagina y culo”. Que luego dijo que su padre en varias oportunidades le puso el pito en la boca. Que a él le preocupa la situación de peligro de la nena y ella le comentó que el papá le había dicho que iban a tener secretos.
6.- Declara Mayra Torres, quien fuera esposa del hermano de J. A.. Manifiesta que en el 2004, luego que ella se divorciara Amanda le pidió llevar a su casa a la nena porque extrañaba a sus primos. Que la nena actuaba raro, se hacía pis a cada rato. Que a ella le causó mala impresión que J. le diera un beso en la boca a la nena. Que ni ella ni su ex marido tenían confianza de dejar sus hijos con él. Relata que la nena se tiraba al piso, no había forma de calmarla, que a veces la llama por teléfono y le pide que la ayude. Dice que la niña tuvo una vida normal hasta que ahora la van a buscar a la escuela con la policía delante de todos.
7.- de fs. 68 surge el pedido de parte del Sr. Fiscal de indagatoria a J. A. por el delito de abuso sexual gravemente ultrajante, según lo que surgiera de la medida en Cámara Gesell. Se libra orden de detención (2 de julio de 2010).
8.- detenido el 22 de marzo del año 2012, se lo indaga, negando el hecho, relatando que hasta que se suspendió el régimen de visitas con su hija por una Cámara Gesell veía a su hija en visitas controladas. Que desde que se las suspendieron no vio más a Paula. Que su abogado le dijo que estaba todo muy complicado y no se presentó por temor a ser vejado en su detención. Que todo lo que tenía lo gastó en abogados. Contesta que jamás se bañó con su hija, que cuando era chiquita la bañaba como cualquier padre, que Paula nunca lo vio desnudo. Relata que el único problema que hubo con su hija fue a raíz de una entrevista de la Directora del Jardín Arco Iris con la mamá de la nena por la llegada de su madre recién dos horas luego de ser avisada de un broncoespasmo. Que jamás le dio besos a su hija “de lengua”. Sostiene que todo fue obra de una manipulación de su hija entre la abogada, la psicóloga y la madre de la nena.
II. El Magistrado de Instrucción considera que el plexo probatorio y de constancias son (siguiendo el propio orden del a-quo): 1) la denuncia de la madre de la menor (que transcribe); las declaraciones de la víctima en el CAVDS; el informe de la Psicóloga Alodi; el informe del CAVDS, extractando luego en diversos puntos otros informes de la misma profesional tratante de la menor, así como su testimonio (que también transcribe); el testimonio del sacerdote Morra; el de la tía de la menor Mayra Torres; el informe de la Cámara Gesell; el de la interpretación de los dibujos realizados por la menor; todo lo cual lo considera unívoco, al decir “que no ha habido otras particularidades sobre lo acontecido que pudiera generar una apreciación distinta de cómo estos se sucedieron”. 2) transcribe parte de los dichos de la indagatoria. 3) la valoración que considera “objetiva” que tiene que ver con los dichos de la menor, los informes psicológicos, el conclusivo de la Cámara Gesell; el valor que asigna al testimonio de la psicóloga tratante, los relatos del sacerdote Morra y el informe psicológico en base a dibujos.
En función de ello considera que la calificación legal el la del abuso sexual agravado por el vínculo, adecuando en esta figura los hechos que considera acreditados de “fellatio in ore”.

III.- Los abogados por la Defensa de A. expresan sus agravios en forma subsidiaria de la nulidad que plantean sobre la entrevista de la Cámara Gesell por falta de contralor por parte de la Defensa. Señalan que no fue permitido el contralor por su parte, argumentando que la facultad defensista de ofrecer prueba de descargo y controlar su producción como asimismo el control del ofrecimiento y producción de la prueba correspondiente a la acusación. Plantea la nulidad de dicha prueba por la evidente omisión de las formalidades prescriptas para el acto, por cuanto la medida se dispuso en un Juzgado que investiga a la denunciante por el impedimento de los deberes de contacto, sin que su asistido fuera notificado. Destaca que no hubo equipo interdisciplinario, ni evaluación previa a la menor. Solicita la nulidad de ese acto, por la evidente ausencia de rigor científico en sus conclusiones y metodología.
Subsidiariamente expresan sus agravios. Expone que la denuncia penal se dio tras 6 años de sustanciación (expte. 1754/04) por ante el Tribunal Colegiado de Familia nro.5 en el que luego de todos esos años se desechó la hipótesis de abuso sexual infantil, denuncian que se realizó días después que la denunciante fuera citada a prestar declaración informativa en la causa 125/10 por el mismo Juez. Describen el marco situacional caracterizado por múltiples procesamientos dictados a la denunciante por hechos diversos de impedimento de contacto, todos en concurso real, en que solicitó una probation (causas 2299/05 y acumulados de Correccional 9), lo que derivó en un pedido de parte de su asistido en un cambio de tenencia de la menor a su padre.
Exponen los daños que lo que denominan “la perniciosa probabilidad” genera en imputados, criticando la valoración de los elementos de autos realizada por el Instructor. Puntualizan como elementos de prueba soslayados al contexto familiar, la ausencia de indicios de abuso, las conclusiones en la causa judicial sobre violencia familiar, los elementos que ponderaran los Magistrados de Familia, lo que la menor expresara en la Cámara Gesell, las actuaciones de la causa 4119/08 del Juzgado en lo Penal Correccional nro.8 y las constancias de estos actuados, adjuntando documentación.

II.- A su turno, el Sr. Fiscal de Cámaras rechaza el planteo de nulidad de la medida de la Cámara Gesell por cuanto se realizó en una causa en la que el encartado de ésta es denunciante, habiendo estado presentes en representación de la menor la Sra. Defensora Civil nro.3 y la Sra. Asesora de Menores, resultando además ésta una medida que no es irreproductible. Luego, y en orden a los agravios, contesta que asiste razón a su contradictor en cuanto a la endeblez de la imputación que realiza la menor respecto de su padre y que surge de la Cámara Gesell, como de algunos informes psicológicos, pero que dado el carácter provisional de la etapa por la que se transita, lo que esgrime la defensa no logra conmover los fundamentos de la resolución impugnada.

IV.- Esta Sala ha reseñado los elementos incorporados en la causa que tramita por ante el Juzgado de Instrucción nro.7 y el trámite de apelación.
Pero es del caso, que los hechos que se denuncian en el CAVDS el 26 de mayo del año 2010, datan de años atrás, son sucesos ocurridos a los 3 años de edad de la niña Paula A., quien a la fecha de la denuncia tenía 8 años. La propia denunciante hace referencia a que ella lo puso en conocimiento del Juez Dutto quien ordenó que las visitas fueran en el Tribunal.
En función de ello, y atento surgir de autos que desde la resolución dictada por el Dr. Ricardo Dutto (en el marco de una presentación realizada por Amanda Provenzano a fin de ser aplicada la Ley de Violencia Familiar) fechada 20 de agosto del año 2004 el Sr. J. A. estuvo por orden judicial acompañado de una Trabajadora Social mientras llevó a cabo el régimen de visitas con su hija Paula A., es que deberá analizarse cada una de las constancias que surgen de lo actuado en el Expediente nro. 1754/04 del Tribunal Colegiado de Familia nro.5 que obra en copias en el Anexo de la Causa nro.4119/08 del Juzgado en lo Penal Correccional nro.8, por cuanto en ese expediente (1754/04) se incorporaron todas las pruebas producidas durante los casi 6 años que duró su tramitación.
A criterio de esta Sala resulta imposible llegar a una resolución justa y adecuada a Derecho sin analizar conforme las reglas de la sana crítica todos los elementos que se han incorporado en ese expediente, precisamente por tratarse el delito denunciado de hechos que la menor, en el año 2010 dice no recordar más que por los relatos de su madre.
Nuestro sistema procesal ha acogido para la evaluación de la prueba un sistema basado en la sana crítica racional, en el cual ninguna prueba legítimamente obtenida es descartable; pero igualmente debe tenerse en cuenta que como derivación de ese sistema, su valoración debe ser sobre la base de esas reglas, de la ciencia, la experiencia y la lógica, correspondiendo a los Magistrados motivar en ellas sus decisiones.
A tal efecto, y dada la trascendencia que tiene la determinación de la probabilidad de la comisión por parte de A. de un delito de la naturaleza del que se le imputa, no sólo para el encartado, sino además para la vida de relación de la menor y sus familiares (todos ellos), es que se analizarán los hechos en el contexto fáctico enmarcado por la propia denunciante y referenciado por el imputado y los peritos.
El expediente nro. 1754/04.
*el 17 de agosto del año 2004 la Sra. Amanda Provenzano realiza una presentación para que se aplique la Ley de Violencia Familiar en función de advertir comportamientos extraños en su hija Paula, tales como un retroceso en controlar sus esfínteres, actitudes de masturbación e introducción de objetos en su vagina, deseos compulsivos de quitarse la ropa y manifestaciones de nervios antes de ir con su papá y al retornar. Agrega que la nena trató de darle besos en la boca a ella y que cuando ella le daba besos a su hija o caricias la nena decía que esos besos le daban asco, así como quejarse de que le dolía la vagina porque la habían tocado. Agrega que en las últimas oportunidades tiraba el teléfono cuando el que llamaba era su papá.
* se resuelve la suspensión de la adecuada comunicación de padre e hija, ordenándose un inmediato psicodiagnóstico.
*se presentan los informes de la Asistente social a cargo del seguimiento del régimen de visitas del Sr. A. con su hija Paula, concluyendo en una relación en la que la menor se encuentra cómoda con su padre, integración y afecto con su abuela y prima maternas; así como manifestaciones de angustia de parte de A. en los momentos en los que la niña juega sin escuchar su conversación. Concluye en el creciente interés de la niña en reencontrarse con su papá en cada visita, resultando agradable para ella el encuentro con él, y presentando algunos problemas de socialización ante la presencia de familiares que conoce poco, y respecto del padre la constante preocupación por la identidad percibida por la niña en el jardín de infantes.
*A. se presenta solicitando sea revisada su hija por un médico forense por unas manchas grises o moretones en los brazos y piernas.
*la abogada de la denunciante presenta un escrito en el que deja constancia de la revisación practicada en la niña Paula por la pediatra, Dra. Mariana Corea, quien hizo saber que no tenía en absoluto indicios de haber sido violada, ni ultrajada, sugiriendo a la madre un psicólogo infantil por los trastornos en el control de efínteres. Peticiona la abogada no se cite a la menor para ser revisada en Consultorio médico forense.
*A. plantea revocatoria y apelación en subsidio de la petición de informe a la Sra. Pediatra, por cuanto sostiene que debe prestar declaración testimonial a fin de que se le pregunte cómo llegó a la conclusión de que la menor no fue ultrajada.
*la Sra. Trabajadora Social, Licenciada Morelli, describe la entrevista con la dueña del jardín de infantes al que concurrió Paula desde el año y medio de vida hasta enero del 2004. Se desprende una presencia permanente del padre de la niña, comunicación telefónica cuando no estaba en Rosario y relación afectiva de ambos.
*Morelli plantea la necesidad de mantener entrevistas con la madre de la menor y su pareja.
*se autoriza a J. A. a pasar cuatro horas con su hija, bajo la supervisión de la Trabajadora Social, describiéndose una situación de violencia protagonizado por el abuelo materno de la niña hacia A., solicitando la Funcionaria una pericia psicológica del abuelo por cuanto allí vive la niña.
*de los informes de la Sra. Trabajadora Social se desprenden dificultades para acordar con la madre de la niña la visita con su papá, así como recomienda ampliar el régimen de visitas de la menor con su padre.
*concluye (fs107) que en la niña opera una confusión en el rol parental, que es tomada como una propiedad exclusiva de algunos familiares, tal como su madre que refiere que “la única familia de mi hija somos nosotros”, así como la propia reacción de la menor ante la futura llegada de su hermano.
*la Psicóloga Alodi presenta un informe haciendo referencia a una consulta en agosto de 2004 de la Sra. Amanda Provenzano por la preocupación ante ciertas conductas de su pequeña hija Paula, tales como brusca irritabilidad, masturbación persistente, introducción de objetos en la vagina y comentarios en relación a la modalidad y vínculo que mantenía con su papá. Deja constancia que ya había mantenido una entrevista con el Juez Dutto y su abogada a fin de que se controle el régimen de visitas. La madre le hace referencia a acciones de su hija que ella enmarca en signos de petrificación afectiva, miedos, sueño irregular, resistencia a dormir sola y a usar ropa interior. Sugiere el comienzo de un tratamiento.
*pretendido por parte de A. el levantamiento de la suspensión de comunicación, la abogada de la Sra Provenzano se opone, impugnando por “parcial” los informes de la Trabajadora Social Morelli.
*Morelli informa que la niña se dibuja junto a su mamá, su hermanito y la pareja de su mamá, diciendo ante el requerimiento de su padre, que olvidó dibujarlo a él y que lo haría al día siguiente. Informa que reiteradamente la niña hace mención de la pareja de la madre como su papá, y de su papá como un amigo.
*a pedido del Sr. Juez Dutto, se contesta el requerimiento por parte de profesionales del Centro de Asistencia a Víctimas de violencia familiar y Delito sexual, sugiriendo el contacto entre padre e hija en sede tribunalicia.
*se denuncia la reiterada ausencia de la menor para cumplimentar el régimen de visitas con su padre en el Palacio de Tribunales. Contesta la abogada de la Sra. Provenzano que se debió a las crisis de llanto de la niña ante la imposición de tener que ver a su padre, agregándose los informes sobre las visitas de los que surge que dos visitas fueron con normalidad y en la última (enero 2006) la niña muestra expresamente su deseo de no quedarse.
*la Sra Perito Psicóloga Vanina Ducret el 28 de junio del año 2006 presenta su informe pericial, consignando que en el examen estuvieron presentes los Peritos de parte Dr. Luis Besedovsky y la Ps. Silvia Martinez. El informe responde todos los puntos requeridos, destacando en las conclusiones lo siguiente: “A través de las entrevistas llevadas a cabo con la niña se deduce que actualmente no se han hallado indicadores relacionados con las consecuencias de un ASI (abuso sexual infantil), provocado por un padre, pero sí se han evidenciado sentimientos ambivalentes hacia las figuras parentales. A partir del análisis se vislumbra que Paula por momentos no ha podido desplegar un discurso desde un lugar propio, por lo cual es muy probable que su discurso se haya generado a partir de diversas cuestiones que podrían circundar en el inconsciente, el pensamiento y las actitudes de su madre. En función de lo explicitado y de lo que representa la figura de la madre para esta niña es muy probable que a partir de ello se hayan desplegado todas las manifestaciones y actitudes que tiene con respecto al padre.
*la Perito de parte, Psicóloga Silvia Martinez concluye que hay una serie de indicadores de posible abuso de la menor y que según las expresiones y conductas de la niña orientan hacia el padre.
*el Perito de parte, Dr. Besedovsky concluye que no advirtió ningún dato o prueba de que la niña hubiera sido abusada por su padre, considerando que a sus 5 años Paula ha sido manipulada como un objeto sin valor con argumento de adultos sin escrúpulos con el solo objeto de conseguir perjudicar la relación padre hija.
*el informe presentado por la psicóloga Silvia Martinez sobre el informe sobre pericia psicológica efectuado por la perito oficial Drucret, mantiene su postura en orden a “marcados indicadores que nos orientan hacia el padre por lo menos en el sentido de realizar un estudio más profundo”, luego de decir que no se puede precisar fehacientemente, haciendo referencia al abuso.
*el informe de la Sra. Trabajadora Social sobre los distintos períodos de visitas del padre a la menor, puntualizando un cambio que califica de excepcional en el último, cuando se advierte en la niña reticencia a estar con su padre.
*la Sra. Juez de Trámite resuelve mantener la situación del régimen de comunicación de la menor con su padre.
*se presenta un informe de parte de la abogada de Provenzano acerca del resultado de reuniones llevadas a cabo entre las partes y sus representantes y al correr traslado a A. solicita se levante la suspensión de la comunicación, presentando una propuesta de revinculación parental. Contesta esta propuesta la abogada de la madre de la niña.
*durante diciembre del año 2008 y enero del 2009 se produjeron las visitas en el domicilio de la madre, concluyendo la Trabajadora Social que la negativa del entorno maternal de Paula tiene que ver con su posición con respecto al Sr. A., por lo que recomienda nuevamente otro espacio y la ampliación de los horarios de visita.
*el 4 de noviembre del año 2009 se resuelve suspender provisoriamente el régimen de visitas convenido y dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta el 20 de agosto del año 2004.
*ante la presentación de A. al Tribunal de Familia nro.5, se fija un régimen de visitas provisorio para con su hija Paula durante una hora semanal supervisado por una Trabajadora Social en la sala del Palacio, ordenando a los progenitores de la menor someterse a un tratamiento psicológico.
V.- Analizados todos los elementos descriptos en los puntos I, II y IV, esta Sala integrada concluye que la resolución debe revocarse por cuanto no se encuentra en el grado requerido acreditados los extremos imputados a A..
Ello en función de los fundamentos que a continuación señalaremos:
a) El Sr. Juez de Instrucción en su resolución (fs144) parte de una prueba que no existe en autos: “la imputación que le formula la hija del justiciable, la llamada Paula A., quien refiere en todas las instancias la manera en que su padre la sometía a distintas situaciones a distintos tocamientos y besos además de penetrar con su miembro la boca de la menor”
En ninguna ocasión Paula A. relató sometimientos de su padre a ella. La menor es clara en afirmar, cada vez que se la ha interrogado, que lo que dice no lo recuerda, sino que se lo recuerdan los dichos de su madre. Es ella es quien se encarga de aclarar que lo que dice no lo recuerda, sino que lo sabe porque su mamá se lo contó.
b) El Sr. Juez de Instrucción (fs.144 y vta) otorga “casi certeza” sobre los síntomas de la menor compatibles con los caracteres de abuso sexual en función de los informes psicológicos, aludiendo genéricamente a informes emitidos desde el año 2004.
De autos surge que recién en la Alzada el Sr. Fiscal de Cámara requirió los autos tramitados desde el año 2004 bajo el régimen de la Ley de Violencia Familiar. Esto es, que no fueron leídos y en consecuencia valorados por el a_quo.
Sólo tuvo en cuenta los que se le acompañaron en la denuncia, sin haber requerido en ningún momento analizar todos los informes acompañados durante los años en que duró dicho trámite judicial. El Sr. Magistrado pudo conocer tales elementos. No fueron acompañados por la denunciante. Pero sí podían ser requeridos por el Magistrado.
Es así que, con el expediente referenciado a la vista, tras el relato de sus actuaciones, corresponde en este punto b) en el que se analiza el grado de casi certeza al que dice haber allegado el a-quo, destacar que la Sra. Perito psicóloga de Oficio designada en el expte. 1754/04 (de violencia familiar tramitado por ante el Tribunal Colegiado de Familia nro.5), Vanina Ducret, concluye categóricamente en orden a la ausencia de signos de abuso sexual en la menor Paula. Al dictaminar sobre la conducta de la menor señala la ambivalencia en los sentimientos hacia las figuras parentales aún frente a una fuerte identificación con su madre; la fantasía en la menor en la que predomina el alejamiento de su padre y la búsqueda de nuevas figuras parentales, aunque retornando a las existentes demostrando añoranza y deseo de unirse a ellas. Concluye la Perito que ello es explicable por la situación familiar altamente conflictiva que se le debe presentar, por momentos tan insostenible, que le provocan deseos de huir y alejarse. Señala que la menor refiere a la maldad a partir de un discurso que no es de ella sino de un primo. Y concluye que es probable que se haya generado en la niña la apropiación de un discurso que no es suyo y que se trataría de un discurso que circunda en el inconsciente, el pensamiento y las actitudes de su madre, todo lo cual podría haber llevado a la niña a crear ciertas fantasías, rechazos e inhibiciones con respecto al padre.
La Psicóloga Martinez, perito de parte (propuesta por Provenzano), presenta su informe pericial, y en el punto referido a la conducta de la menor, alude al juego estereotipado de características masturbatorias, diciendo que J. es malo, que es su papá y que ahora no lo ve más. Luego hace referencia a la maldad a partir de láminas exhibidas. Señala que es una clara expresión de los conflictos vitales que la atraviesan y por tratarse de un cuento elaborado por la menor está mucho menos expuesto a la influencia de los adultos; para finalmente concluir en la existencia de indicadores de posible abuso de la menor que según las expresiones y conductas de la niña nos orientan hacia el padre.
En escrito separado formula su crítica al informe pericial de oficio, concluyendo que la perito oficial no articula la teoría que presenta, destacando como posición propia (de la Dra. Martinez) la trascendencia de que la niña lleva dos años de tratamiento, con lo que muchos de los acontecimientos que hicieron que su madre la llevara al mismo ya deben haber sido tramitados y por lo tanto disminuido su intensidad.
El Dr. Besedovsky, designado perito de parte (propuesto por el Sr. A.) es categórico, llegando a exponer su indignación por lo que llama un juego perverso que se hace con una niña de 5 años de edad para perjudicar su relación con el padre. Establece el daño que se causa en la constitución de la subjetividad al instalar en los primeros años del niño una acusación al padre que es falsa.
Como señaláramos, el Sr. Magistrado no ha valorado todos los informes psicológicos producidos desde el año 2004. Sólo ha tomado los que se le acompañaron con la denuncia. No ha valorado el contexto de esos seis años de denuncias de ambos padres, indagatorias, oficios, asistentes sociales.
Ha tomado sólo una exposición de la menor en la que hace referencia nuevamente a lo que la madre le hizo recordar que sucedió antes del año 2004.
En función de ello es que esta Sala realizará dicha valoración, precisamente por ser traída la cuestión tanto por el Sr. Fiscal de Cámaras como por la Defensa.
b.1) Así, tras analizar detalladamente los dictámenes periciales, es que se considera que el elaborado por la Sra. Perito Oficial Vanina Ducruet es suficientemente fundado en las leyes y principios de la materia vinculada al peritaje, resultando la conclusión de cada uno de los puntos de pericia y la general, producto de un razonamiento lógico. En el mismo se han detallado las actividades realizadas, los resultados obtenidos y las conclusiones allegadas.
No así, en cambio, en el presentado por la Psicóloga Martinez, que no logra fundar cómo allegó a la conclusión de probable abuso sexual en la menor. Elabora un informe bastante breve, con escasa fundamentación al menos en el tema central que tiene que ver con la niña, señalando el juego estereotipado de características masturbatorias, diciendo que J. es malo, que es su papá y que ahora no lo ve más, para luego al analizar su conducta ante la exhibición de las láminas, como una clara expresión de los conflictos vitales que la atraviesan. Pero no puntualiza cuáles son a su criterio los conflictos vitales que la atraviesan. Parecería dar por sentado que los conflictos tienen que ver con el abuso sexual, pero sin explicar por qué, cuáles fueron los indicadores. Menos aún funda la orientación al padre que advierte en la menor. Sí en cambio presenta un pormenorizado informe de naturaleza absolutamente crítica del presentado por la Sra. Perito Oficial, en el que tampoco se anima a ser determinante en su propia conclusión, por cuanto habilita como motivo de la carencia de signos claros de abuso sexual infantil lo que ella denomina “la trascendencia de que la niña lleva dos años de tratamiento, con lo que muchos de los acontecimientos que hicieron que su madre la llevara al mismo ya deben haber sido tramitados y por lo tanto disminuido su intensidad.”
Pues bien, es el Tribunal o el Juez, quien debe someter el dictamen oficial y en su caso –como el de autos- los de peritos de parte que presenten disensos, a consideración precisamente a la luz de las reglas de la sana crítica.
Y es del caso que son los dictámenes oficial y del Dr. Besedovsky los que, por estas reglas, serán considerados idóneos para la determinación de la existencia en los primeros tres años de vida de Paula A. de abuso sexual por parte de su padre J. A..
Tal como señala el mencionado profesional, es lógico y comprensible –y agregamos: esperable- que los padres se angustien y busquen respuestas ante algún signo que pueda ser demostrativo de abuso sexual infantil.
Ellos son los padres. Plenos de subjetividad y de temores, de culpas y de fantasías. No así los profesionales. Aquellos a quienes se acude ante esta desesperación.
Los Tribunales deben valorar el contexto completo que enmarca el hecho puntualizado en la atribución fáctica de una acusación. Y luego, concluir en consecuencia.
b.2) Si se lee con detenimiento cada uno de los elementos de autos, lo que se advierte en la Sra. Amanda Provenzano en el momento de efectuar la denuncia por ante el Tribunal de Violencia Familiar es una profunda preocupación por actitudes de su pequeña hija y sus explicaciones ante su requerimiento, preocupación que se muestra acrecentada por los dichos de quien fuera antes de esta denuncia la ex esposa del hermano de A..
Un mes después comienzan las visitas de parte del padre de la niña con la presencia de una trabajadora social, aconsejando en cada oportunidad de presentar los informes mensuales que se amplíe el horario para estas visitas.
A los dos meses de este régimen controlado, es el padre de la niña el que pide su hija sea revisada por un médico forense por unos moretones, haciendo saber la abogada de la madre que la menor había sido revisada por la Dra. Corea quien había concluido que Paula no tenía en absoluto indicios de haber sido violada ni ultrajada, sugiriendo a la Sra. Provenzano una consulta con psicóloga infantil por los síntomas de no control de esfínteres y otros que la preocupaban. Solicitó en su oportunidad la abogada que no se revise a la niña, sino que se llame a declarar a la Médica Pediatra.
*Aquí debe marcarse un hito. A sólo meses de presuponer la denunciante que la niña pudiera haber sido abusada, hace saber al Magistrado a cargo del trámite motivado por esa duda que no quiere que se revise a su hija. Y acompaña un certificado médico de la Pediatra de la menor en el que se concluye en la ausencia de los signos que llevaron a la denunciante a pedir la intervención judicial.
Quizás éste hubiera sido un punto en el cual los Actores del Sistema de Justicia debieron haber puesto punto final a lo que luego determinaría, quizás, un creciente daño en la relación de la menor con su padre.
Pero el trámite siguió. De la audiencia realizada por parte de la Trabajadora Social con la Psicóloga que trataba a la menor durante el año 2003, consulta a la que acudió la mamá por recomendación de las maestras del jardín de infantes, planteando la profesional que estas consultas se daban en el marco de la mudanza de la niña de la casa del abuelo en Fisherton a un departamento en el centro con su mamá y su pareja, y el cambio de jardín de infantes. Que como la profesional no pudo atender a la niña en una oportunidad con la urgencia requerida por la mamá, la derivó a la Psicóloga Lucy Alodi. Hace referencia que la urgencia planteada por la madre era por “cosas raras que estaban ocurriendo”, con temor a un abuso sexual.
De los informes presentados por la Trabajadora Social se desprende que en enero del año 2005 la niña comenzó a llamar a su padre con el nombre de “Pablo”, que es el nombre de la pareja de su madre, y que fue entonces cuando le comentó a A. que iba a tener un hermanito que se llamaría Felipe, y que cuando naciera todos se meterían debajo de la cama. Fue entonces cuando dijo que Pablo es su papá y que J. es el otro papá.
De la entrevista de la Trabajadora Social con la Psicóloga Lucy Alodi, se desprende que la profesional señala que en los últimos tiempos la niña comenzó a expresar verbal y para verbalmente datos relevantes y decires a analizar en profundidad, concluyendo ambas en la confusión en el reconocimiento de la figura paternal.
En junio del año 2006 es que se presenta el dictamen pericial oficial.
b.2.1) de ninguno de los informes realizados en los dos años siguientes a la denuncia hecha por la mamá de la niña surge siquiera esbozado por un profesional médico o psicólogo que la niña hubiera padecido abuso sexual infantil.
Sí en cambio, se advierte que en este período de tiempo –desde que se iniciaron las visitas controladas hasta el informe pericial de junio del 2006- la relación de la niña con el padre fue buena sin que se adviertan síntomas que puedan interpretarse como demostrativos de abuso sexual de su padre. Desde el inicio del año 2005, si bien la relación siguió siendo buena –de hecho la Trabajadora Social propuso fundadamente se propenda a una mayor carga horaria en el régimen de visitas- a partir de la mudanza a otra vivienda con la pareja de la mamá se fue generando en la menor una confusión sobre el rol parental, que fue profundizándose desde el nacimiento de su hermano.
Precisamente del dictamen pericial oficial surge en Paula la fantasía respecto de las figuras parentales un rechazo y alejamiento (con sentimientos negativos hacia las mismas), una búsqueda de nuevas figuras parentales y que al no encontrarlas, retorna a las existentes, con sentimientos positivos, y demostrando añoranza y deseo de unirse a las mismas. Considera que ese despliegue de la fantasía seguramente es consecuente de sentir que se encuentra frente a una situación familiar altamente confilictiva y ansiógena, y que por lo tanto por momentos se le presentaría tan insostenible que quisiera huir y alejarse de la misma.
Esta es la razón que este Tribunal sostiene ha generado en la menor un paulatino alejamiento de su padre, producto del deseo de ser parte de esa familia “sin conflictos” constituida por su mamá, Pablo y su hermanito; así como la necesidad de que esas salidas asistidas y cortas o visitas en la Sala del Tribunal que se han prolongado durante más de la mitad de su vida (llegándose al extremo de ser retirada del colegio por personal policial para ser entregada a su papá o abuela paterna cuando ya tenía 8 años de edad y frente a todos sus compañeros y docentes), ha generado en la menor un discurso que la lleve a vivir lejos de todos estos conflictos.
b.3.) Este Tribunal en consecuencia considera que la valoración realizada por el a-quo respecto de los informes psicológicos producidos desde el año 2004 en cuanto indican en forma casi certera que los síntomas de la menor se compadecen con los caracteres de un abuso sexual, no es producto del análisis de los informes señalados en este punto b). Esto es, que el a-quo no ha estudiado y valorado conforme las reglas de la sana crítica racional todos y cada uno de los informes periciales de autos.
VI.- En función de ello, y surgiendo de autos que el a-quo no ha evaluado la totalidad de los elementos de prueba existentes, así como que del análisis de esos elementos de prueba no surge de ningún modo probado en el grado de probabilidad que esta etapa procesal requiere que el Sr. J. A. hubiera desarrollado las conductas que se le atribuyeran en formal indagatoria, es que esta Sala decide la revocación del auto impugnado, disponiendo que en forma inmediata el Sr. Magistrado haga cesar toda medida de restricción a la libertad ambulatoria del Sr. J. A..
VII.- Finalmente, y atento el nivel de conflictividad existente entre los padres de la menor Paula A., y surgiendo de estos actuados que el Sistema de Justicia no puede ser espectador silencioso ante el deterioro psicológico de la niña producto de la incansable disputa entre los padres –precisamente a través de distintos órganos judiciales-, lo cual podría ser violatorio del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en consecuencia del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, es que se considera pertinente se remitan los presentes actuados, para su consideración, en representación de la menor a la Sra. Defensora Civil nro.3 y la Sra. Asesora de Menores, debiendo ponerse en conocimiento esta resolución –remitiéndose copia desde el Juzgado en lo Penal de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción nro.7- al Tribunal Colegiado de Familia nro.5.
Es por todo lo expuesto que la Sala I integrada de esta Cámara de Apelación en lo Penal,
RESUELVE: 1.- REVOCAR el auto de procesamiento apelado en cuanto fuera materia de recurso, debiendo en forma inmediata el Sr. Juez en lo Penal de Instrucción nro. 7 hacer cesar toda medida de restricción de la libertad impuesta al Sr. J. A..
2.- ORDENAR al Sr. Magistrado de Instrucción nro.7 de Rosario la remisión de los presentes actuados, para su consideración, en representación de la menor a la Sra. Defensora Civil nro.3 y la Sra. Asesora de Menores, debiendo ponerse en conocimiento esta resolución –remitiéndose copia - al Tribunal Colegiado de Familia nro.5.
Insértese, agréguese copia, hágase saber y bajen.