Sumario: 1. No existe posibilidad jurídica de establecer distinciones en materia de homologaciones que no se encuentran autorizadas por la normativa, ni existe causa que neutralice los efectos de la homologación obtenida en la forma tácita que prevé la ley; se privaría de todo sentido a la consagración legal del instituto de la homologación tácita y ello derivaría en consecuencias desgraciadas sobre el convenio colectivo... solución que concuerda con la operatividad inmediata que, además del artículo 5° de la ley 14.250 (t.o. 2004), surge también del artículo 4° del mismo cuerpo legal.
2. Dicho convenio permanece vigente en virtud de la ultraactividad legal consagrada ex lege (art. 6 de la ley 14.250, t.o. 2004); los obreros accionantes se encontraban encuadrados en la normativa del referido anexo (DNRT N° 1170/95) en el período en que se habrían devengado las pretendidas diferencias salariales que demandaron judicialmente.
3. La demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, registro que no fue puesto a disposición de la experta; ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en el escrito de inicio, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario lo que no ocurrió en caso.

Partes: IBARRA, JUAN ANTONIO Y OTROS C/ CO.S.VE.L. (COOP. DE PROVISIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS SOCIALES – ASISTENCIALES Y VIVIENDA DE VERA LTDA.) S/ LABORAL, EXPTE. Nº 21, AÑO 2010. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Fallo: En la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, a los 21 días de Diciembre de 2012, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Aldo Pedro Casella y Santiago Andres Dalla Fontana para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito Nº 4 en lo Laboral de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los autos: IBARRA, JUAN ANTONIO Y OTROS C/ CO.S.VE.L. (COOP. DE PROVISIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS SOCIALES – ASISTENCIALES Y VIVIENDA DE VERA LTDA.) S/ LABORAL, EXPTE. Nº 21, AÑO 2010. Acto seguido, el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Dalla Fontana, Chapero y Casella, y se plantean para resolver las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia?
Segunda: Caso contrario, ¿Es justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: el recurso de nulidad no ha sido sostenido por ninguna de las recurrentes y no advirtiendo que existan graves irregularidades que merezcan su tratamiento de oficio, voto por la negativa.
A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido.
A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: la sentencia de Primera Instancia con su aclaratoria (fs. 370/371 vto. y 375) rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva o falta de acción opuesta por la demandada y condenó a pagar a Co.S.Ve.L. a favor de los Sres. Juan Antonio Ibarra, Roque Oscar Saavedra, Deonar David Fernández, Oscar Valerio Díaz, Gabriela Alejandra Azerrad y Héctor Raúl Acosta las diferencias de haberes determinadas por la pericial contable de fs. 298/314 con más las horas extras de conformidad a lo impetrado en la demanda, intereses y costas. También tuvo presente el desestimiento de la acción y del proceso por parte de Roque Ismael Ibarra, con costas a su cargo. Sostuvo el juzgador que no encontró elemento alguno para separarse del dictamen pericial, medio de prueba a través del cual la parte actora logró demostrar que se le abonaban sumas inferiores a lo que por ley hubiese correspondido; y que las horas extras se acreditaron debidamente, siguiendo para ello su habitual criterio de acreditación rigurosa.
La actora apeló la sentencia en forma parcial, mientras que la demandada lo hizo en forma total, habiéndoles concedido el a-quo sus respectivos recursos. Radicados los autos en esta sede, expresaron ambas partes sus agravios.
Los accionantes se agravian por la falta de rechazo expreso de la excepción de prescripción, y más puntualmente por la falta de imposición de costas a la excepcionante ante el rechazo tácito de la misma que implicó la sentencia a-qua. También plantean la falta de aclaración del fallo en cuanto se omitió consignar “es debida” luego de la palabra “suma” cuando a fs. 371 manda a pagar intereses.
Co.S.Ve.L. replica en primer término los agravios vertidos por su contraria, postulando su rechazo, pasando luego a exponer sus quejas. Achaca a la sentencia no ser una derivación razonada del derecho vigente y falta de fundamentación, en la medida que no explicita el sustrato normativo (norma convencional o legal) que da sustento a la pretensión de la actora y en el que basa la condena, convirtiéndola en arbitraria. Luego se centra en la falta de consideración de elementos a su parecer relevantes, como ciertos informes (FENCAP, FAECyS, FENTOS), el convenio de fs. 184 y su vigencia, la falta de homologación de la escala salarial presentada en el M.T.S.S. de la Nación en 2005 (no homologada en agosto de 2008 y por lo tanto no vigente), de donde se debió concluir que los actores carecían de derecho a diferencias salariales. Luego se agravia porque el a-quo no expresó qué pruebas de los actores fueron las que lo convencieron de su razón y que en todo caso tales pruebas (que repasa) en modo alguno justifican la procedencia del reclamo. Hace hincapié en la irrazonable valoración de la pericial contable, criticando que el Juez habría delegado en la perito la constatación de hechos, determinación de causas y efectos, lo que debe realizarse por otros medios. Afirma que la contadora requirió las escalas salariales a un grupo de interés comprometido en la causa (Sindicato de Empleados de Comercio), en lugar de hacerlo a órganos administrativos. Posteriormente se agravia por el reconocimiento de horas extras que no fueron cuantificadas ni probadas rigurosamente, como paradójicamente el propio Magistrado reconoce que deben serlo. Pide la revocación de la sentencia, con costas.
Corrido traslado a la parte actora, ésta plantea como cuestiones previas el consentimiento por falta de apelación de lo decidido en la aclaratoria de fs. 375 y la insuficiencia técnica de la expresión de agravios. Luego replica las quejas de su contraria, abogando por el rechazo de los agravios y por la confirmación del fallo, salvo en lo que fue motivo de su apelación.
Firme la providencia de pase al Tribunal ha quedado la presente causa en condiciones de obtener sentencia por parte de este cuerpo.
Por razones de orden metodológico me ocuparé primero de los agravios de Co.S.Ve.L., puesto que lo que se decida en torno a ellos determinará la necesidad de tratar la apelación de la parte actora. No obstante, como paso preliminar indispensable considero que deben rechazarse los planteos de los trabajadores de fs. 421 y vto. ya que – por una parte - no puede hablarse propiamente de dos sentencias (lo que sería un absurdo) sino de una única sentencia aclarada a pedido de parte (art. 99 del C.P.L.) por lo que no requieren ser recurridas autónomamente. En otras palabras, la apelación total de la sentencia no aclarada acarrea la de la aclaración posterior debido a la falta de independencia de ambos decisorios y su carácter complementario. Por otra parte no me parece que el escrito apelatorio no reúna los requisitos del art. 118 del C.P.L. (que rige en el ámbito laboral en lugar del art. 365 del C.P.C.C. que cita la accionante). Más allá de la suerte con la que corran los agravios, éstos se exponen como críticas concretas y razonadas sobre los puntos de la sentencia que disconforman a Co.S.Ve.L., las que no requieren de formulismos sacramentales para ser tenidas como agravios.
Yendo ahora sí a las quejas de la demandada adelanto que a pesar del esfuerzo argumentativo patentizado en su escrito recursivo, el análisis de las cuestiones sometidas a revisión me llevan a confirmar en lo sustancial lo decidido en la instancia anterior, salvo los puntos que expondré infra. Veamos:
El Anexo I del C.C.T. 130/75 correspondiente a la actividad “comercio” y a la rama “agua potable”, quedó tácitamente homologado por aplicación del art. 6 de la ley 23.546 (fs. 210), habiéndose previsto su aplicación a todos los trabajadores que se desempeñen en relación de dependencia en cooperativas que presenten servicio de provisión de agua potable u otros servicios adicionales (art. 2). Cabe destacar que “... no existe posibilidad jurídica de establecer distinciones en materia de homologaciones que no se encuentran autorizadas por la normativa, ni existe causa que neutralice los efectos de la homologación obtenida en la forma tácita que prevé la ley. De lo contrario, se privaría de todo sentido a la consagración legal del instituto de la homologación tácita y ello derivaría en consecuencias desgraciadas sobre el convenio colectivo... solución que concuerda con la operatividad inmediata que, además del artículo 5° de la ley 14.250 (t.o. 2004), surge también del artículo 4° del mismo cuerpo legal...” (Ackerman, Mario – Dir., Tosca, Diego – Coord., Tratado de Derecho del Trabajo, T. VIII, Relaciones Colectivas del Trabajo – II, Rubinzal – Culzoni, 2007, págs. 418/419). Dicho convenio permanece vigente en virtud de la ultraactividad legal consagrada ex lege (art. 6 de la ley 14.250, t.o. 2004). Consecuentemente queda claro que los obreros accionantes se encontraban encuadrados en la normativa del referido anexo (DNRT N° 1170/95) en el período en que se habrían devengado las pretendidas diferencias salariales que demandaron judicialmente.
Estas diferencias tenían que ver – según el libelo introductorio de instancia – con una mala categorización de Juan Antonio Ibarra, Roque Oscar Saavedra, Héctor Raúl Acosta y Oscar Valerio Díaz, con la falta de pago de horas extras de todos los demandantes, y con la falta de aplicación de la escala salarial con vigencia desde el 01/08/05 al 28/02/06 y aumentos aplicables al período agosto 2005 – agosto 2007.
Respecto a la categorización observo que el a-quo, al haber acogido las diferencias salariales calculadas por la perito contadora hizo propia la categorización que figura en la pericia, a saber: Juan Antonio Ibarra = auxiliar ayudante; Oscar Díaz = auxiliar ayudante; Héctor Raúl Acosta = auxiliar medio oficial; Roque Saavedra = auxiliar ayudante. Estas categorías no son las consignadas en la demanda (fs. 98 vto.) ni se corresponden exactamente con las que aparecen en los recibos de sueldos. Sin embargo, siendo que coinciden con la denominación de los agrupamientos y categorías del CCT aplicable, que las actividades que engloban son compatibles con las que la patronal confesó como realizadas por dichos operarios (resp. a la 3° posición), y que no ha sido motivo de agravio específico por ninguna de las partes, la mentada categorización no podrá ser revisada en esta instancia.
En lo que hace a la escala salarial, los cuestionamientos a la aplicabilidad del acuerdo salarial del 11/10/2005 se tornan inconducentes desde que fue homologado mediante Resolución N° 572/2009 del M.T.S.S. de la Nación, luego de que la Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias hubiera desistido de su oposición (lo que fue denunciado en autos por este gremio a fs. 199). Allí se había pactado una planilla de salarios para las cooperativas categoría A (hasta 500 conexiones domiciliarias), debiendo el resto de las categorías (hasta la “D”, donde las partes están de acuerdo en que se ubica la demandada) aplicar el aumento porcentual del art. 20 del Anexo I del CCT 130/75. Vencido el plazo de vigencia (el 28/02/06), debe entenderse que los empleados de agua potable se siguieron rigiendo por el sueldo básico de Maestranza C del CCT 130/75, con más los incrementos porcentuales que figuran en su anexo I. Éste parece ser el criterio lógico seguido por la experta contable en las planillas individuales de cada trabajador al calcular las diferencias entre lo pagado y lo convenido con la FENCAP entre agosto de 2005 y agosto de 2007, incluyendo aguinaldos y licencias, por lo que su metodología es correcta, salvo al no haber incluido entre las sumas percibidas el rubro “estímulo al personal”. Este rubro, al igual que los denominados “premio por dedicación” y “gratificación”, no cuenta con una demostración clara de la causa que motivaba de su pago (más allá de las alegaciones de las partes), por lo que a mi modo de ver constituye un subterfugio para pagar sumas no retributivas (sin ingresar aportes a los organismos de la seguridad social). Sin embargo, el trabajador no puede alegar no haberlo percibido, por lo que en las planillas individuales la perito contadora debió incluir una columna con el concepto “estímulo al personal” (supongo que no lo ha hecho porque el mismo no debe figurar en el libro de sueldos y jornales), lo que redundará en una menor diferencia de haberes por el período analizado. Sin perjuicio de lo expuesto, la obligación de la patronal de abonar los aumentos aplicables desde 2005 debe presumirse ante el reclamo no respondido de fecha 30/05/06 (fs. 13 y vto. y resp. a la posición 8°), por aplicación del art. 57 de la L.C.T..
Pasando ahora al examen del agravio que tiene que ver con el reconocimiento de las horas suplementarias, considero que la situación varía entre los empleados administrativos (Fernández y Azerrad) y el personal auxiliar (los restantes).
En el primer caso, al aludir a las horas suplementarias sólo se dice: “Quienes trabajaban en las oficinas, lo hacían durante la semana y de acuerdo al requerimiento de trabajo” (fs. 99 vto.). No se dio ninguna pauta para su cuantificación (lo cual ya es suficiente para obstar su procedencia, v.: C.N.A.T., Sala VI, 08/11/99, Marva, María R. c/ Cejas, María P.) y la cooperativa jamás reconoció su existencia. Además, no se produjo ninguna prueba para demostrar su realización e incluso en su contestación de agravios la actora sólo afirma que los empleados auxiliares realizaron horas extras (fs. 430) reconociendo así tácitamente que no las cumplían los administrativos. En razón de ello la sentencia a-qua, en la medida en que habla genéricamente de los actores al reconocer las horas extraordinarias (fs. 371), de conformidad a lo expuesto en la demanda (fs. 375) en la que – como expresé – se incluyó a los administrativos, debe ser revocada.
Distinta debe ser la solución en el caso de los restantes dependientes. Se encuentra reconocido en la contestación de demanda que el horario habitual de trabajo era de 6 a 13,30 horas, lo que hace un total semanal (de lunes a sábados) de 45 horas. Esta cantidad cumple y supera en una hora la carga horaria del art. 3 del convenio de empleados de agua potable (44 horas semanales). Asimismo, el representante de la cooperativa reconoció al absolver posiciones (resp. a la 3° posición) que los operarios hacían turnos rotativos en horario vespertino de 13,30 a 20 horas (fs. 163 vto.). Ello implica la expresa admisión de realización de horas extras, por lo que ante tal situación “corresponde presumir la veracidad de las afirmaciones de los trabajadores incumbiendo al patrón la carga de demostrar otra cosa, mediante el registro que manda llevar el art. 6 inc. c) de la ley 11.544. Considero así que el registro de horas suplementarias está entre los “otros recaudos previstos por las leyes” que menciona el art. 55 de la L.C.T. o en el carácter amplio del inciso g) del art. 52 y que en todo caso es el empleador el que se encuentra en mejores condiciones de demostrar – cuando el trabajador acreditó la efectiva realización de horas extras, o ello fue reconocido, como en autos – que la extensión era diferente a la alegada por el dependiente (en el mismo sentido: S.C.J.B.A., 22/02/12, López, Juan Manuel Osvaldo c. Ardapez S.A. s. Despido)” (C.C.C. y Lab. Rqta., 01/08/12, Di Benedetto, Raúl c. Flores, Raúl, T° 10 F° 465 N° 279). Es deber de todo Juez de la Constitución efectuar el debido control de constitucionalidad y de convencionalidad y en esta labor debemos tener en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio 1 de la O.I.T. y por el art. 11 pto. 2 del Convenio 30 de la O.I.T., ambos ratificados y con jerarquía supralegal según el art. 75 inc. 22 C.N., por lo que en casos como el de autos en que se ha reconocido la prestación excepcional de tareas en horas suplementarias “... advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16.115/33, la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, registro que no fue puesto a disposición de la experta. Ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extra denunciadas en el escrito de inicio, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario lo que no ocurrió en caso.” (C.N.A.T., Sala VI, 31/03/11, Ramos Ruiz, José A. c. Envases del Plata S.A.)
Entonces, dado que la empleadora no ha cumplido con la intimación a acompañar el libro de horas extras que debía llevar por estar probado – según venimos exponiendo - que las mismas se hacían, a lo que fue debidamente intimada (fs. 101 vto. y 102 vto.), corresponde determinar su cantidad en función de las alegaciones de los accionantes. En tal faena, la frecuencia de estos turnos rotativos detalladamente descripta en la contestación de agravios (fs. 429 vto./430) no tuvo el mismo detalle en el escrito inicial, donde se dijo que “deben cumplir un turno durante la semana cada dos semanas, por el cual aparte de ir a la planta en horario normal, atienden los llamados domiciliarios por desperfectos de los usuarios...” (fs. 98 vto.), por lo que a ello debemos estar (6,30 horas cada dos semanas, es decir 13 horas al mes, con más la hora que excede las 44 horas semanales convencionales, o sea 14 horas suplementarias al mes). No habiéndose aclarado en la demanda qué proporción correspondió a sábados y domingos por la tarde y mediando confesión de que los turnos rotativos también se llevaban a cabo esos días, habrá que presumir (a fin de determinar la aplicación de los recargos del art. 201 de la L.C.T.) que el 26,66% de las 13 horas de los turnos vespertinos mensuales acaecían en sábados y domingo, criterio que me parece justo manteniendo la proporción de las tardes de fines de semana en el mes (8 sobre 30 días en promedio).
Pasando ahora a los agravios de la actora, no se advierte que se le haya dado trámite incidental a la excepción de prescripción, la cual es realmente una defensa de de fondo, por lo que más allá de que sea cierto de que el a-quo debió rechazarla expresamente y así se hará en esta instancia, no amerita condena especial en costas. En cambio sí ha de acogerse el pedido de aclaración sobre el inicio del curso de los intereses que plantea la recurrente.
En definitiva y por las razones expuestas la sentencia deberá modificarse en los siguientes puntos: a) Deberá computarse como suma percibida por los trabajadores el rubro “estímulo al personal”; b) Las horas extras no procederán respecto de Fernández y Azerrad; c) Las horas extras de los restantes actores procederán en la cantidad y proporción señaladas ut supra; e) Se declarará expresamente el rechazo de la defensa de prescripción; y f) Se aclarará que los intereses se devengan desde que cada suma o rubro es debido y hasta su efectivo pago. Como lo dije al comenzar, las modificaciones propuestas no cambian el carácter de sustancialmente vencida de la demandada, no hallando mérito para imponer proporcionalmente costas a la actora, por lo que las mismas deberán ser íntegramente soportadas por Co.S.Ve.L. (arts. 101 y 102 del C.P.L.).
Voto así parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella manifiestan que coinciden con lo expuesto por el Dr. Dalla Fontana, por lo que votan en igual sentido.
A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la actora rechazándose expresamente la defensa de prescripción y aclarando que los intereses se deben desde que cada suma o rubro es debido y hasta su efectivo pago; 3) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la demandada rechazando el rubro horas extras respecto de Fernández y Azerrad, precisando la cantidad y proporción de tal rubro respecto de los demás actores y disponiendo se compute como percibido el rubro “estímulo personal” para el cálculo de las diferencias de haberes, según considerandos; 4) Confirmar en lo restante la sentencia apelada; 5) Imponer las costas de segunda instancia a la demandada; 6) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su labor en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado.
A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido.
Por ello, la
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

RESUELVE: 1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la actora rechazándose expresamente la defensa de prescripción y aclarando que los intereses se deben desde que cada suma o rubro es debido y hasta su efectivo pago; 3) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la demandada rechazando el rubro horas extras respecto de Fernández y Azerrad, precisando la cantidad y proporción de tal rubro respecto de los demás actores y disponiendo se compute como percibido el rubro “estímulo personal” para el cálculo de las diferencias de haberes, según considerandos; 4) Confirmar en lo restante la sentencia apelada; 5) Imponer las costas de segunda instancia a la demandada; 6) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su labor en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado.
Regístrese, notifíquese y bajen.



DALLA FONTANA CHAPERO CASELLA
Juez de Cámara Jueza de Cámara Juez de Cámara





FUENTES
Secretaria de Cámara