Sumario: La facultad está del lado del trabajador que, por imperio de las normas relativas a la limitación de jornada, puede decidir libremente no realizar horas extras sin incurrir en antijuridicidad.
El negocio jurídico unilateral carece de legitimidad por ilicitud del objeto.
Quien estima que ha sido víctima del ejercicio abusivo del jus variandi, debe impugnar la medida en el tiempo oportuno, ya que de lo contrario incurre en aceptación tácita de la modificación de las condiciones contractuales expresadas por el comportamiento inequívoco en tal sentido.

Partes: CÓRDOBA, DANIEL ALBERTO c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO LAS HEREAS 3832/36 S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS” (JUZGADO Nº 47). Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, expte. Nº 9.841/2010

Fallo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a
los 27 días del mes de marzo de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para
dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue
sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:
Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente al reclamo del
actor, apela éste y, por la determinación de costas la parte demandada.
Sin perjuicio de señalar que no comparto el argumento del Juez de grado
en cuanto indica que no hay derecho a salario si no existe prestación de servicios,
olvidando que el sinalagma no se predica de dos obligaciones sino del negocio jurídico
en su totalidad. Por lo tanto, si la supresión de las horas extras fuera antijurídica (o se
alterara la calificación contractual y las tareas realizadas in pejus) la consecuencia es el
cumplimiento de la obligación conforme las reglas del contrato.
Lo que debe analizarse en consecuencia es la juridicidad de la decisión del
empleador de reducir las horas extras, objeto que no es tratado por el juzgador sino
someramente al referirse a un riesgo sobre la salud espiritual y psicofísica. En un estado
laico (que admite la separación entre la iglesia y el Estado) parece dudoso que alguien
tenga la autoridad para opinar sobre lo que es la salud espiritual de otro. El riesgo en la
salud psicofísica no es un hecho que fuera planteado por el empleador por lo que no
puede ser analizado sin violar el principio de congruencia.
En el caso ha quedado demostrado que desde el inicio el actor realizó tareas
más allá de la jornada legal máxima. De conformidad a lo normado por el artículo
218 inciso 4 del Código de Comercio, de aplicación supletoria por tratarse de norma
análoga (artículo 16 del Código Civil) y responder al principio de la sana crítica
(artículos 165 inciso 5 y 386 CPCCN) “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al
contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la
intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato”. Por tanto admitido que de
modo pacífico e ininterrumpido el actor prestó tareas en horas extras debe presumirse
que ello formaba parte de la intención de las partes al contratar.
Sostiene el demandado que es una facultad del empleador otorgar horas
extras. Ello constituye un error, la facultad está del lado del trabajador que, por imperio
de las normas relativas a la limitación de jornada, puede decidir libremente no realizar
horas extras sin incurrir en antijuridicidad.
En la medida que las normas de limitación de jornada son normas de or-
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den público de protección, ellas sólo actúan imperativamente sobre las estipulaciones
contractuales a favor del sujeto protegido. Por tanto, si la prestación de tareas en horario
extraordinario formó parte del sinalagma contractual, no puede pretender desobligarse
del vínculo libremente asumido sin incurrir en antijuridicidad por incumplimiento del
contrato.
Adviértase que tampoco comparto el criterio del actor que adjudica
inamovilidad a las horas extras por ser tales. Lo que determina el progreso de la acción
en el caso es que el desarrollo de estas tareas en horario extraordinario signó la relación
laboral desde el origen, sin que dependiera de circunstancias aleatorias o excepcionales.
Esta conducta inequívoca de las partes permite aseverar que la prestación de servicios en
jornadas extraordinarias formaba parte de los contenidos del contrato del que las partes
sólo pueden liberarse por efecto de una modificación contractual.
Uno de los temas que más interés ha concitado en la doctrina y jurisprudencia
es el de la modificación del contrato de trabajo en un sentido perjudicial al
trabajador sin afectar los mínimos imperativos. Como ya hemos dichos con anterioridad,
si se trata de negocios jurídicos modificatorios, el ámbito de análisis no es el de la
renunciabilidad sino el de las condiciones que permiten la creación de un negocio
jurídico (unilateral o bilateral) válido.
Esta modificación de los contratos de trabajos ha sido llamada por cierta
doctrina laboral como “novación objetiva del contrato”. Esta calificación es doblemente
impropia por cuanto, en primer lugar los negocios jurídicos no novan, simplemente se
modifican, lo que novan son las obligaciones que crean los actos o hechos jurídicos. En
segundo término, las obligaciones no se extinguen por la modificación del contrato pues
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo ya nacidas no mutan salvo contadas
excepciones y las obligaciones que nacen con posterioridad nacen, de admitirse la
validez del negocio modificativo, conforme los actos jurídicos que le dan nacimiento.
Es, en esta inteligencia, que el análisis del tema debe partir no desde la
perspectiva de la irrenunciabilidad sino de los condicionantes de validez de los contenidos
del negocio jurídico.
Los negocios jurídicos que pueden proponer la modificación de los contenidos
originarios del contrato son: a) El ejercicio de los poderes de dirección y organización
conferidos por el legislador al empleador y; b) la realización de un contrato conexo
al originario que tiene por objeto modificar los contenidos de la contratación.
Cada uno de éstos negocios jurídicos tiene condiciones de validez distintas
que no pueden ser confundidos. En tal sentido, la modificación de las condiciones de
trabajo dispuestas unilateralmente por el empleador deben ajustarse a los límites
impuestos junto a la concesión de facultades jurígenas dispuesta por el legislador a favor
del empleador.
En tal sentido, el artículo 66 RCT establece: “El empleador está facultado
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para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la
prestación de trabajo en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa
facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni
moral al trabajador”. La imposibilidad de alterar modalidades esenciales del contrato
afecta desde su origen la posibilidad de que el empleador, por acto unilateral, decida
modificar los elementos esenciales de la contratación, entre los cuáles se encuentra la
categoría y la remuneración que, como hemos visto, constituyen el núcleo del objeto del
contrato de trabajo.
La modificación de las cláusulas remuneratorias o de las condiciones
esenciales de la prestación del servicios son ajenas a las condiciones en que el legislador
otorgó al empleador condiciones excepcionales respecto del régimen común de los
contratos. En consecuencia, el negocio jurídico unilateral carece de legitimidad por
ilicitud del objeto.
Esta tesis fue sostenida desde antiguo por la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo que, en el plenario 161 en autos “Bonet, Ángel y otros c/ Sadema
S.A.”, del 5 de Agosto de 1971 estableció: “Ante la supresión o rebaja de ‘premios’ y
‘plus’ acordados al margen del salario establecido por ley o convención colectiva, el
trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de su
remuneración con los rubros excluidos”.
Algunos fallos aislados han sostenido la posibilidad de un consentimiento
ante el ejercicio irregular del jus variandi. No incluyo entre ellos a la doctrina del
contrato tácito que sostuviera Guibourg en autos “Padín Capella c/ Litho Forma SA”
pues, como bien se ocupa de señalar, se trata en ese caso la posibilidad de la conformación
de un contrato por el comportamiento inequívoco de las partes.
Así se ha dicho: “Quien estima que ha sido víctima del ejercicio abusivo
del jus variandi, debe impugnar la medida en el tiempo oportuno, ya que de lo contrario
incurre en aceptación tácita de la modificación de las condiciones contractuales
expresadas por el comportamiento inequívoco en tal sentido” (CNAT, Sala VIII,
11/2/1985, De Luca, Oscar A. c/ Coto Hnos. y Del Prado S.A.) o que “Debe considerarse
modificado y consentido el cambio de horario, aún cuando la actora no hubiese cumplido
con el mismo en la práctica, ya sea porque pidió autorización para hacerlo o porque
estuvo enferma o con vacaciones, si transcurrieron seis meses desde la notificación del
cambio de horario” (CNAT, Sala II, 28 de Julio de 1981, Boyer, Juana M. c/ Sociedad
Mixta Siderúrgica Argentina) .
Cuando se pretende dar relevancia a un negocio jurídico (como lo es el
ejercicio de las facultades de organización del empleador), el análisis debe radicar en la
validez del acto, en el reconocimiento que acuerda la ley para crear, modificar o
extinguir obligaciones. Si la ley no reconoce efectos jurídicos a un negocio cuyo objeto
se encuentra fuera del comercio por ser ilícito, no puede el trabajador consentirlo.
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Los actos jurídicos unilaterales (como lo son las facultades exorbitantes
del empleador) están destinados a crear efectos jurídicos. Si el ejercicio es legítimo (su
objeto es lícito), ningún consentimiento del sujeto a la potestad es necesario; si el
ejercicio es ilegítimo (su objeto es ilícito), no puede el sujeto privado dar validez a lo
que la propia ley priva de valor jurídico.
Lo que está en juego es la validez misma del acto jurídico que modifica
los contenidos obligacionales. Las obligaciones vigentes van a ser consecuencia de la
solución de este interrogante. Si lo que está en juego es el ejercicio del jus variandi, las
obligaciones vigentes penden del análisis de la validez de este negocio jurídico.
Pareciera que en toda esta discusión se hubiera olvidado que el artículo
944 del Código Civil establece: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que
tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Es decir, el ejercicio del jus
variandi es un acto jurídico.
El artículo 946 del Código Civil establece: “Los actos jurídicos son unilaterales
o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una
sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento
unánime de dos o más personas”. Sin lugar a dudas, nos encontramos ante un acto
jurídico unilateral.
El artículo 953 del mismo ordenamiento reza: “El objeto de los actos jurídicos
deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se
hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles,
ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen los derechos
de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición son nulos
como si no tuvieran objeto”.
En otras palabras, o el objeto del acto jurídico está prohibido por las leyes
o no lo está. Si lo está es nulo “como si no tuviera objeto”. Si estamos ante el ejercicio
abusivo del jus variandi, estamos ante un acto jurídico unilateral nulo que carece de
virtualidad para modificar o extinguir obligaciones. Distinta es la situación si el acto
jurídico que tiene por fin inmediato modificar obligaciones es un acto jurídico bilateral.
En este caso, si la modificación tiene por objeto modificar la categoría y la remuneración,
recién puede analizarse la continuidad del equilibrio sinalagmático desde el
instituto de la lesión subjetiva.
Desde ya, la modificación por voluntad unilateral de la empresa de aspectos
esenciales del contrato exorbita las facultades conferidas por el legislador al
empleador en los términos del art. 66 RCT pues a éste le está vedado modificar, so color
de ejercicio del poder de organización, las condiciones esenciales de la contratación
entre las que se encuentran la categoría laboral y la remuneración. Cuando se analizan
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los poderes empresarios, en tanto delegación del legislador, la invalidez del ejercicio
determina la nulidad absoluta de la modificación. Comparto, en este aspecto, la doctrina
del voto de Horacio De la Fuente en el caso “Velazco, H. D. c/ Celulosa Jujuy S.A.”,
CNAT, Sala VI, 14/10/98. En tal sentido, si la modificación es inválida al trabajador le
son debidos los salarios en los términos del art. 260 RCT pues no existe causa válida
para desobligarse.
Por el contrario, y a diferencia de lo que parece extraerse de ésta doctrina,
la contratación modificativa de los contenidos del contrato originario, siempre que se
respeten las normas mínimas que hacen a la validez del objeto, efectos y contenido de la
contratación (aplicación del orden público de protección) y a la pureza de los elementos
subjetivos del acto (inexistencia de vicios del consentimiento o lesión subjetiva) es un
modo de obligarse válido.
Va de suyo que el plenario 177 de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo en autos “Serra, Héctor V. c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos” del 25 de
Abril de 1972 que estableció: “En el caso de que al trabajador se le rebaje unilateralmente
de categoría, si optó por mantener el vínculo sólo tiene derecho a percibir la remuneración
fijada para aquella en la cual efectivamente prestó servicios” ha perdido vigencia
desde la sanción en 1974 de la ley de contrato de trabajo cuyo artículo 71 RCT,
actualmente artículo 66 establece las condiciones de validez del ejercicio de los actos
jurídicos unilaterales legitimados por la norma.
Es obvio que frente a estas limitaciones del poder de modificación empresario
carece de validez jurídica la aceptación del cambio (que no podías ser válidamente
dispuesto por acto unilateral) y renuncia de derechos del trabajador glosada a fojas 37.
En consecuencia la demanda debe prosperar en todas sus partes por la
suma de $ 6.615,16 conforme los cálculos del perito contador de fojas 116 con intereses
desde que cada suma es debida hasta el efectivo pago con la tasa dispuesta en origen.
Ello importa dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios.
Atento el resultado de la causa corresponde imponer las costas en ambas
instancias a la demandada vencida y regular los honorarios profesionales de la representación
y patrocinio letrado del actor, del demandado (en el doble carácter de abogado y
procurador) y perito contador en el 17%, 13% y 6% del monto de condena con sus
accesorios. Regular los honorarios de alzada en el 35% de lo regulado en primera
instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora vencedora atento
lo dispuesto imperativamente por el artículo 14 de la ley de aranceles y en 25% del
mismo monto para la representación y patrocinio letrado de la parte demandada.
El tope del 20% de los honorarios dispuesto por el artículo 38 de la LO ha
sido derogado por la ley de aranceles que constituye ley especial y posterior en la medida
que establece las pautas de regulación para la actuación en juicio de los abogados y
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procuradores con prescindencia del mismo.
El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:
I.- Disiento respetuosamente del voto que antecede.
Ya he tenido oportunidad de pronunciarme en casos de aristas similares al
presente como integrante de la Sala IV de esta cámara al adherir al voto del Dr. Guisado
in re: “Negrete Raúl Ernesto c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Tucumán 1690/00
s/ Restab. Condiciones laborales” (SD nro. 93.998 del 31 de marzo de 2.009) y “
Retamozo Cristóbal c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Santos Dumont 2368 s/
diferencias de salarios” (SD Nro. 93.985 del 27 de marzo de 2.009).
En el caso de autos, el actor dijo haber trabajado desde su ingreso en el
siguiente horario: de lunes a viernes de 21 a 6, los domingos y feriados también de 21 a 6
y con franco los sábados (cfr. fs. 23), lo que importa una jornada de 54 horas semanales.
A partir del mes de noviembre de 2009, la demandada decidió suprimir las horas extras
laboradas pasando a revistar en el horario de lunes a viernes de 23 a 6 y domingos de 23
a 6, decisión que motivó la promoción del presente litigio.
En primer término, cabe señalar que la perito contadora designada en autos
informó que “Las horas extras al 50% y al 100% realizadas por el actor fueron
variables, es decir que no ha realizado desde el inicio de la relación laboral y hasta
noviembre de 2009 la misma cantidad de horas extras” (v. respuesta 3, fs. 142 vta.).
Tal como sostuvo el Dr. Guisado en el primero de los casos mencionados
“…no se advierte que la medida en cuestión implique una modificación unilateral del
contrato de trabajo, en tanto la empleadora se ha limitado a cumplir con el mandato legal
y dejar de violar las reglas sobre tiempo máximo de trabajo semanal (S.I. del 20/7/07,
“Retamozo, Cristóbal c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Santos Dumont 2368 s/
diferencias de salarios”)”.
“…la supresión de horas extras no concierne al contenido esencial del
contrato que se proyecta en lo previsto en el art. 66 de la LCT, dado que la dación de
trabajo en tiempo suplementario depende de las necesidades y requerimientos de la
empresa, y no existe un derecho adquirido del trabajador a realizar tareas extraordinarias
ni la obligación de llevarlas a cabo –arts. 203 y s.s. de la LCT- (CNAT, Sala IX, 28/2/08,
“S.D. 14.842, “Rivarola, Héctor c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados s/ juicio sumarísimo”; íd., Sala IX, 12/8/08, S.D. 15.023, “Silva
Gelos, Mariano Eugenio Efraín y otro s/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados s/ juicio sumarísimo”; íd., Sala X, 20/7/01, S.D.
9753, “Iacono, Claudio c/ Televisión Federal S.A. s/ juicio sumarísimo”; en sentido
similar: CNAT, Sala I, 31/10/06, S.D. 57.377, “Gorosito, Victoriano c/ Consorcio de
Propietarios Barrientos 1566 s/ sumarísimo”; íd., Sala I, 2/8/04, S.D. 81.882, “Racero,
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Expte. nº 9.841/2010
Ángel Alberto c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Zabala 1739 y otro s/ diferencias
de salarios”; íd., Sala IV, 26/3/93, “Luconi, Pacífico c/ Org. Clearing Art. S.A. s/
despido”; íd., Sala VIII, 22/4/03, S.D. 31.173, “Flecha, Nicolás c/ Consorcio Prop.
Ciudad de la Paz 546/50/56 s/ despido”)”.
“Nótese, además, que, de hacerse lugar a la acción, el tribunal estaría
obligando al empleador no sólo a traspasar los límites de la jornada legal, sino también a
privar al trabajador del descanso semanal, en abierta violación a normas nacionales (art.
3, inc. “c” de la ley 12.981 y art. 204 de la LCT) e internacionales (art. 7, inc. “d” del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), pretensión cuya
absurdidad me exime de mayores consideraciones”.
Propongo, entonces, confirmar el fallo de grado en este aspecto.
II.- En cuanto a las costas, cabe señalar que de la lectura del memorial recursivo
presentado por la parte actora se evidencia que no se expresó concretamente
agravio alguno sobre ese tópico, sino que se limitó a decir que al tener derecho a percibir
las diferencias reclamadas las costas deben imponerse a la accionada por lo que debe
declararse desierto en este punto por no estar cumplidos los requisitos del art. 116 L.O.
También propicio desestimar el agravio vertido por la demandada sobre este
tópico pues debe tenerse en cuenta que la pretensión progresó en parte ya que el señor juez
de grado hizo lugar a diferencias salariales por incorrecta liquidación de remuneraciones
adeudadas y por otro lado desestimó el reclamo por horas extras por lo que ambas partes
resultaron vencidas y vencedoras mutuamente en la contienda y es sabido que en materia
de costas no rige un criterio aritmético sino jurídico, por lo que propicio confirmar la
imposición dispuesta en origen en el orden causado y las comunes por mitades.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de
la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados al
perito contador no son elevados en tanto los correspondientes a la representación letrada
de la parte actora y de la demandada lucen adecuados (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y
39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).
III.- En virtud del resultado obtenido en esta instancia, corresponde declarar
las costas de alzada en el orden causado (cfr. art. 68, 2do. párrafo CPCCN) y regular
al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la demandada, por su
actuación en la alzada, en el 25% de lo que le corresponda a cada uno percibir por la
labor desplegada en primera instancia (cfr. art. 14 ley 21.839).
LA DRA. MARIA CRISTINA GARCIA MARGALEJO dijo:
Teniendo en cuenta que, como principio general, las horas extras no son
obligatorias de cumplir para el empleado, ni de ser otorgadas por el empleador, adhiero
al segundo voto por análogos fundamentos a los que allí lucen, en especial en cuanto
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señala que, en este caso concreto, las horas extraordinarias fueron esencialmente
variables (ver fs. 117). Adhiero a los puntos II y III del citado segundo voto.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR
MAYORIA RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido
materia de recursos y agravios; 2) Costas y honorarios de alzada conforme lo propuesto
en el apartado III del segundo voto de este acuerdo Reg., not. y dev. Con lo que terminó el
acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
Enrique Néstor Arias Gibert Oscar Zas
Juez de Cámara Juez de Cámara
María Cristina García Margalejo
Juez de Cámara

__________ Información de NOD32, revisión 6370 (20110811) __________

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