Sumario: 1. Ha sido bien rechazada la postulación del demandante sobre pérdida de chances como reparación autónoma del daño material por incapacidad, toda vez que la invocada pérdida de chances laborales integra uno de los elementos ponderados en el resarcimiento de la incapacidad; ambos conceptos refieren al menoscabo futuro que económicamente sufrirá la víctima por las limitaciones permanentes que acarreará a consecuencia de las lesiones sufridas.-
2. En autos, el actor se limitó a afirmar genéricamente que como consecuencia de la lesión incapacitante padecida en el accidente quedó privado de la posibilidad acceder a un puesto de trabajo mejor remunerado y de toda chance de mejoramiento económico, pero al no haberse afirmado ni probado siquiera mínimamente las supuestas perspectivas concretas de crecimiento económico frustradas, resulta imposible derivar per se la existencia del daño.-
3. El daño es un elemento constitutivo esencial de toda pretensión resarcitoria y su existencia debe ser probada, pesando la carga de su demostración sobre el supuesto perjudicado, salvo en los casos en que concurra alguno de los supuestos en que la ley autoriza a presumirlo, excepción que no se advierte verificada en el sub examine.-
4. En el caso, no se aplica una tasa bancaria activa, por tratarse de guarismos que no son puramente una tasa de interés sino que además llevan implícita una corrección monetaria y otros componentes que, de aplicarse, terminarían generando un fenómeno de multiplicación de la deuda a niveles no aceptables o no razonables.-
5. Lo resuelto en el plenario de la Cámara Nacional Civil “Samudio de Martinez” sólo resulta vinculante para los tribunales civiles de la Capital Federal y, en cualquier caso, la mayoría de las Salas de dicha Cámara evita extender dichos accesorios al período anterior al fallo cuando los montos indemnizatorios se fijaron a valores actuales, en el entendimiento de que ello haría excepción a la doctrina plenaria por implicar una alteración del significado económico del capital de condena configurando un enriquecimiento indebido.-

Partes: ARRÚA, Jorge L. contra SOSA, Elio y/u otros sobre Daños y Perjuicios, (Expte. Nº 353/2011)

Fallo: Acuerdo N° 35 En la ciudad de Rosario, a los 11 días del mes de Marzo de dos mil trece, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos caratulados “ARRÚA, Jorge L. contra SOSA, Elio y/u otros sobre Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 353/2011), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 1.051 de fecha 2 de septiembre de 2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nº 1 de Villa Constitución.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo:
Los recursos de nulidad interpuestos a fojas 323 y 325 no han sido mantenidos en esta sede. Por ello y no advirtiéndose irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde su desestimación.
Voto, pues, por la negativa.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:
1. Mediante la sentencia número 1.051 de fecha 2 de septiembre de 2011 (fs.309/316), la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando al demandado Elio Servino Sosa a pagar al actor Jorge Luis Oscar Arrúa la suma resultante de la liquidación a practicarse en autos de acuerdo a los lineamientos indicados en los considerandos del fallo, con costas. Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A.
Para decidir de esa manera, la jueza señaló que se trataba en el caso de un accidente de tránsito ocurrido con la intervención de un automóvil y una motocicleta. A tenor de la absolución de posiciones del demandado, del acta de inspección ocular practicada por la autoridad preventora y de las declaraciones testimoniales de autos, la sentenciante tuvo por probado que el hecho ocurrió en fecha 31.03.2005, a la hora 7:45, en momentos en que estaba oscuro y lloviendo, en la intersección de la calle Chaco con la avenida Presbítero Daniel Segundo -ex Saavedra- de la ciudad de Villa Constitución, mientras el demandado circulaba al mando de su vehículo Renault 9 dominio SYG 150 por la calle Chaco (de sentido único) hacia el oeste y el actor viajaba sobre el motovehículo Maverick 100cc por Saavedra (de doble sentido de circulación) hacia el sur ostentando la derecha, colisionando la parte delantera del automóvil con el lateral izquierdo de la motocicleta, siendo el automóvil el rodado embistente. Remarcó la preferencia de paso que asiste a quien llega al cruce desde la derecha, en esquinas que carecen de señalización luminosa y salvo las excepciones previstas en la ley -las que juzgó no comprobadas en autos-, agregando que la violación a la prioridad de paso constituye una contravención grave contra la seguridad del tránsito y crea contra su autor una presunción iuris tantum de responsabilidad que, en el caso, el demandado no logró desvirtuar. Concluyó que el demandado actuó con culpa causal al no conducir su vehículo con respeto a la normativa vigente ni con la suficiente maniobrabilidad, prudencia y solvencia que exigían las circunstancias, resultando responsable de los daños padecidos por el actor tanto subjetivamente en los términos del artículo 1.109 como por aplicación la responsabilidad objetiva del artículo 1.113 del Código Civil en su carácter de dueño del rodado embistente. Puntualizó que la condena resultaría extensiva a la citada en garantía en atención a que la misma no desconoció la existencia del seguro con relación al demandado y tampoco acreditó extremo legal que le permitiera excepcionarse de la responsabilidad asumida.
A continuación pasó al examen del daño en relación a los rubros resarcitorios reclamados, evitando seguir la clasificación propuesta por el demandante, y remarcando ante todo el requisito de la certidumbre del daño.
En relación al daño material por incapacidad sobreviniente, tuvo presente el dictamen pericial médico que indicó que el accidente ocasionó al actor un trauma craneoencefálico, traumatismo del lado izquierdo del cuerpo y hemiparesia, sintomatología que ha persistido sin lesiones orgánicas demostrables, determinando una incapacidad del 55% de la total vida, sin presentar lesiones cicatriciales ni estéticas, indicando la necesidad de un estudio adecuado en orden a determinar la existencia de disfunción eréctil referida por el examinado. La jueza también computó el peritaje psiquiátrico en cuanto informó la presencia en el actor de un estado de neurosis reactiva con marcados síntomas depresivos, comórbido con secuelas posconmocionales de carácter orgánico y un estado neurótico crónico y minusválido permanente, dictaminando una incapacidad parcial del 55% emergente del accidente, indicando la necesidad de tratamiento psicoterapéutico. Tuvo en cuenta asimismo el dictamen de la Comisión Médica N° 7 de Rosario, mencionado por ambas partes e informado en autos mediante oficio remitido por Prevención A.R.T., del cual surge que por el hecho de autos, en su faz de accidente laboral in itinere, se le reconoció al actor una incapacidad total y permanente del 83,60% por lesiones, hemiparesia izquierda moderada y desorden mental orgánico postraumático grado II, en virtud del cual la aseguradora de riesgos del trabajo abonó al demandante la suma de $ 162.628,40. La magistrada puntualizó además que el actor denunció la obtención del beneficio jubilatorio por invalidez conforme a la documentación que acompañó, y recordó la jueza que ello implicaba que el órgano previsional debió considerar una incapacidad del 66% como mínimo de acuerdo a la legislación vigente (art.8, ley 24.557). En virtud de todas esas circunstancias y en atención al principio de la reparación integral, estimó justo atenerse a lo dictaminado por la Comisión Médica en el sentido de que el actor se encontraba incapacitado tanto física como psicológicamente, de modo total y permanente, en un 83,60% y, teniendo en cuenta que al momento del accidente el actor contaba con diecinueve años de edad y trabajaba en relación de dependencia como operario para la firma Obras y Servicios Ecológicos S.A., estableció el monto del rubro de marras en la suma de $ 209.000,-.
Con relación al daño futuro por tratamiento psicoterapéutico, siguió al dictamen pericial psiquiátrico y en consecuencia acogió como único tratamiento futuro probado el indicado por el experto, esto es, psicoterapia por dos años, controles neurológicos y psiquiátricos, fisiológicos y fisioterapéuticos por dos años, a razón de una sesión por semana, por el importe de $ 15.000,-.
En lo tocante a los gastos reclamados en concepto de restablecimiento de la salud, acompañante terapéutico y movilidad, mencionó que no se agregaron comprobantes de pago y puntualizó que de la causa surgía que el actor fue atendido el día del accidente en el S.A.M.Co. y en el Centro Rivadavia de Villa Constitución, y que posteriormente fue derivado al Sanatorio Laprida de Rosario donde quedó internado, realizándose estudios médicos. Sin embargo, advirtió que su empleadora contaba con A.R.T. y por tanto juzgó razonable inferir que esta última se hizo cargo del costo de la atención médica y los estudios, dada la ausencia de comprobantes de pago. En conclusión, si bien consideró que no podía presuponerse que el actor se vio libre de gastos, infirió que tampoco debió realizar erogaciones de entidad pues de lo contrario habría conservado los comprobantes, y por tanto no podrían reclamarse en autos sumas importantes. En consecuencia estimó razonable fijar por este rubro la suma de $ 300.
En materia de gastos de reparación del motovehículo, juzgó que el actor se encontraba legitimado para reclamarlos por ser su usuario al momento del accidente, y consideró acreditada la extensión de tales daños mediante la prueba pericial mecánica que estimó un total de $ 1.784,- por mano de obra y repuestos. También hizo lugar al reclamo por privación de uso del rodado, considerando que el ítem no merecía especial acreditación en tanto que por su naturaleza el motovehículo está destinado a su uso con fines diversos, y estimó prudente fijar la suma de $ 160,- por la utilización de medios sustitutivos de transporte durante el tiempo máximo de reparación de dos días según prueba pericial.
En cuanto al daño moral, lo tuvo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ponderando que el hecho de autos ha dejado en el actor secuelas serias y definitivas atento a las patologías e incapacidad establecidas, con evidente afectación en todos los órdenes de la vida y a una edad temprana, alterando de manera súbita y grave la vida de un joven, conllevando evidentemente una mortificación del espíritu, por tanto entendió justo fijar el monto respectivo en la suma de $ 100.000.
Por otro lado, juzgó improcedentes los reclamos por lucro cesante y pérdida de chances. Con relación al lucro cesante, recordó que el actor afirmó la pérdida de posibilidad de efectuar horas extras o trabajar en días feriados pero no aportó prueba suficiente, toda vez que los recibos de sueldo acompañados no fueron sometidos a reconocimiento de su empleadora y además de los mismos se desprendía que sólo habría realizado horas extras en el mes de su ingreso laboral en enero de 2005, 9 horas al 50%, no así en febrero ni marzo, no resultando idóneos para acreditar habitualidad o normalidad a los fines del rubro pretendido. En cuanto a la pérdida de chance, señaló que tampoco cabía presumirla, no pudiendo prosperar en base a simples juicios de probabilidad o inferencias como las desgranadas en la demanda, máxime habiéndose acogido el rubro de incapacidad sobreviniente y hallándose el actor percibiendo el beneficio jubilatorio por incapacidad. Descartó asimismo la pretensión de actualización monetaria, en función de lo normado por la ley 23.928.
Indicó que el monto resultante de los rubros reconocidos devengaría intereses desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, equivalentes al promedio de las tasas activa y pasiva, sin capitalización, fijadas mensualmente por el Banco de la Nación Argentina, lo cual consideró razonable y justo en las actuales circunstancias. Finalmente remarcó que quedó acreditado que por el accidente el actor percibió de Prevención A.R.T. la suma de $ 162.628.40, la cual sería deducida de los conceptos acogidos (art.39, inc. 4, ley 24.557).
En materia de costas, en atención a que prosperó la demanda, con extensión a la aseguradora, consideró que las mismas debían ser soportadas por la parte vencida en virtud del artículo 251 del Código Procesal, atendiendo asimismo al principio de reparación integral y teniendo en cuenta que los conceptos no acogidos no superaban un 20% de la pretensión, aparte de que el actor estimó provisoriamente la cuantía de los rubros reclamados dejando su fijación definitiva a las probanzas de autos y al criterio judicial.
2. Contra el veredicto interpusieron recurso de apelación el accionante (a fs.319, concedido a fs.321), el demandado (a fs.323, concedido a fs.326) y la citada en garantía (a fs.325, concedido a fs.327). Radicada la causa en esta Sala, expresó sus agravios en primer lugar el actor (a fs.361/365). Se queja en primer término por el rechazo de la pretensión resarcitoria en concepto de pérdida de chance. Aduce que se trata de una víctima de tan sólo diecinueve años de edad al ocurrir el hecho dañoso, quien a partir de entonces quedó incapacitado física y psíquicamente, de modo total y permanente, en un 83,60% según lo considerado por la jueza de grado. Destaca que la sentenciante indicó que no podía presumirse una pérdida de chance, pero que contrariamente la jurisprudencia de esta Cámara de Apelación tiene resuelto de modo reiterado sobre el tema que la prueba concreta de la pérdida de chance sufrida no puede exigirse en términos matemáticos sino que debe tomarse en cuenta el aporte de datos que permitan presumirla de modo fidedigno. Apoya su afirmación en citas de fallos. A su juicio, la jurisprudencia que invoca indicaría que la prueba presuncional sería casi la única posible en materia de chance, y remarca que precisamente ese medio probatorio fue desechado por la a quo. Sostiene que en autos se aportaron una serie de datos que hacen presumir la chance perdida. En tal sentido menciona que el perito médico dejó claro que la minusvalía padecida por el actor es detectable en un examen preocupacional en orden a ingresar a cualquier puesto de trabajo que requiera cierta exigencia física, como asimismo que el actor no se encuentra en condiciones para realizar cualquier tipo de actividad. Expresa que con base en lo informado por el perito y en el hecho de que el actor se encuentra incapacitado física y psíquicamente de modo total y permanente, debe presumirse la frustración para el actor de toda chance de mejoramiento económico. Agrega que dicha chance frustrada se integra con los sueldos, aguinaldos y demás adicionales dejados de percibir a partir del siniestro y por el resto de su vida, como asimismo por la imposibilidad de reinserción en el mercado laboral e incluso de acceder a un puesto de trabajo mejor remunerado. Recuerda que tenía sólo diecinueve años al momento del accidente y que trabajaba como operario para la firma Obras y Servicios Ecológicos S.A. y expresa que existía una oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja, cuanto menos de seguir percibiendo su sueldo; y que por el contrario quedó condenado permanentemente a sobrevivir merced a la modesta jubilación por invalidez, cercenándose toda chance de mejoramiento económico. Concluye el actor afirmando que trabajaba en relación de dependencia y que su relación laboral se hallaba debidamente inscripta, y que de no haber mediado el evento dañoso habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia económica, consistente en la percepción de sueldos y adicionales. Postula en consecuencia la revocación del tramo del fallo cuestionado y, en su lugar, la procedencia de la indemnización por pérdida de chance por la suma de $ 40.000,- conforme lo propuesto en el alegato. En segundo lugar, dice agraviarle el fallo de la magistrada en cuanto ha resuelto no indemnizar los gastos terapéuticos futuros. Sobre el particular se remite a lo expresado por el perito médico en relación a la necesidad de un estudio adecuado respecto de la disfunción sexual invocada por el actor, mediante un test de tumescencia peniana nocturna. Agrega que el perito no negó la existencia de este daño sino que remarcó su imposibilidad de estimarlo por no ser su médico tratante. Entiende que ello no obstaba a la estimación por parte de la a quo, toda vez que probado el daño pero no su cuantía ésta debe ser fijada prudencialmente por el tribunal. Concluye que, estando probada la secuela de disfunción sexual, se imponía otorgar una indemnización, a valuar según el prudente arbitrio judicial, lo cual habría sido omitido por la jueza de grado sin brindar razón alguna. Postula la modificación de este aspecto del fallo y el otorgamiento de una indemnización por este ítem en la suma de $ 3.500,-. Como tercer agravio, cuestiona la tasa de interés moratorio seleccionada por la a quo. Sostiene que resulta justo y acorde a los precedentes de este Tribunal, de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil y de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, la aplicación de la tasa activa sumada del Banco de la Nación Argentina. Indica que tal es la tasa que viene aplicando la Sala Tercera de esta Cámara en precedentes que cita, como asimismo la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil a partir del plenario “Samudio de Martínez”, y que además la propia Corte provincial en autos “Aguirre c. Nuevo Banco de Santa Fe S.A. s. Laboral” ha confirmado un fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela que fijó una tasa de interés moratorio equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. Aduce que los montos de la sentencia no fueron fijados a valores actualizados según se desprendería del solo cotejo de los mismos. Postula en consecuencia la modificación de este aspecto del fallo en el sentido propuesto.
Los agravios del actor fueron contestados por el demandado (a fs.367/368), quien no ha mantenido su recurso de apelación. Los agravios del actor también fueron contestados por la citada en garantía, quien a su vez expresó los propios (fs.370). Se queja la citada en garantía por el dies a quo fijado en el fallo para el cómputo de los intereses moratorios. Señala que al momento de ocurrir el accidente de marras, el daño cuyo resarcimiento fuera objeto de reclamo en los presentes era materia a probar, y por ende no estaba cuantificado, y que recién mediante la prueba pericial médica practicada en marzo de 2010 se pudo cuantificar el daño, expresado en porcentuales de incapacidad física y luego traducido en términos dinerarios en la sentencia. Entiende entonces que resulta improcedente computar los intereses desde la fecha del hecho y que lo correcto sería calcularlos desde la fecha en que se cuantificó el daño mediante la prueba pericial.
Contestados por el actor los agravios de la citada en garantía (fs.375/376) y consentido el llamamiento de autos (fs.379), quedaron los presentes en condiciones de dictar sentencia.
3. No habiendo el demandado expresado agravios en relación al recurso de apelación interpuesto a foja 323 y concedido a foja 326, pese al traslado conferido a foja 366, corresponde aplicar a su respecto el apercibimiento contenido en el artículo 364 del Código Procesal y tener por operada la deserción del recurso.
4. En los recursos de apelación que han sido mantenidos en esta sede no hubo impugnación al relato de los antecedentes de la causa que contiene la sentencia de grado, razón por la cual se hace la remisión correspondiente en este acto.
5. Comenzando por el examen de los agravios expresados por la parte actora, se advierte que ha sido bien rechazada la postulación del demandante sobre pérdida de chances como reparación autónoma del daño material por incapacidad, toda vez que la invocada pérdida de chances laborales integra uno de los elementos ponderados en el resarcimiento de la incapacidad.
En efecto, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de esta Sala, en coincidencia con los antecedentes en la misma línea de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, que la reparación por daño material actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total. En ese orden de ideas se ha sostenido que la integridad física de una persona tiene de por sí un valor por su repercusión presente y futura en tanto constituye un capital potencial destinado a ser normal fuente de beneficios, y que disminuido el mismo, tal circunstancia se seguirá proyectando hacia el futuro, restando posibilidades reales, probabilidades de éxito que es forzoso indemnizar (v. C.S.J.N. Fallos: 321:1124; 322:1792; 322:2002; 322:2658; 322:3101; v. tb. C.S.J.S.F., A. y S. 124-406, causa “Quiroga c. Municipalidad de Rafaela”, y sus referencias). Tal ha sido la tesitura seguida por la jueza de grado al considerar el daño patrimonial derivado de la disminución de la integridad física padecida por el actor, oportunidad en la que ponderó el grado de afectación, la edad del actor y su puesto de trabajo al momento del hecho, así como la obtención de una jubilación por invalidez. Así pues, si ya se ha computado una pérdida patrimonial del sujeto (cualquiera sea el nomen iuris bajo el que se haya encuadrado), no debe conferirse una indemnización autónoma por otro daño económico de similar sustancia y con análogo sustento (cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, Astrea, 2009, T.1, p.400). Por ello en autos resulta improcedente otorgar, bajo el rótulo de pérdida de chance, una indemnización por los sueldos, aguinaldos y demás adicionales dejados de percibir por el actor a partir del siniestro, como asimismo por las dificultades de competir en el mercado laboral, en la medida en que tales circunstancias ya han sido computadas para la determinación del daño por incapacidad permanente. Es decir que la pérdida de chances invocada por la apelante no conforma un daño conceptualmente diferente a la incapacidad sobreviniente merituada en la sentencia de grado, pues ambos conceptos refieren al menoscabo futuro que económicamente sufrirá la víctima por las limitaciones permanentes que acarreará a consecuencia de las lesiones sufridas. No cabe, entonces, la formulación del doble reclamo, siendo justa la sentencia en tal aspecto (cfr. criterio de esta Sala in re “Lugowski c. Savecu S.A.”, Acuerdo N° 122 del 07.11.2000; en el mismo sentido: CNCiv, Sala A, 26.12.2006, “Lenna c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia”, L.L. 2007-F-363; CNCiv, Sala A, 14.12.2006, “Anselmo c. Safarián”, D.J. 2007-II-398; CNCiv, Sala F, 10.03.2008, L.L. Online AR/JUR/1899/2008; CNCiv, Sala F, 10.09.2007, L.L. Online AR/JUR/6936/2007; CNCiv, Sala E, 10.02.2006, L.L. Online AR/JUR/78/2006; CNCiv, Sala J, 11.03.1997, L.L. 1997-D-574; CNCiv, Sala B, 13.07.2001, RcyS 2001-901, entre otros).
Por lo demás, no existe ninguna circunstancia especial o excepcional que justifique la extensión de la reparación con relación a un rubro específico al margen de la incapacidad resarcida. En este sentido, no resultan atendibles las meras referencias a la supuesta frustración de la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo mejor remunerado y al cercenamiento de las chances de mejoramiento económico. Cabe consignar aquí que el daño constituye un elemento esencial y constitutivo de la pretensión resarcitoria y debe ser cierto, y tal certeza como requisito de fondo impone al pretendiente la carga procesal de afirmar en la demanda el daño cuya indemnización reclama. Desde luego, en determinadas situaciones puede quedar indeterminado en la demanda el monto indemnizatorio y postergarse su definición para un estadio posterior, pero no cabe la misma solución en cuanto al daño, considerado en sí mismo. Explica Zavala de González que: “En la demanda debe describirse el perjuicio a resarcir, que integra la causa petendi de la acción. Y la descripción debe ser precisa e inequívoca, a fin de permitir al adversario el ejercicio de contradicción” (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños, vol. 3, Hammurabi, 1997, p.47). Asimismo, desde el punto de vista probatorio, el juicio de valoración sobre el requisito de certeza del daño en materia de pérdida de chance se efectúa tomando en cuenta el grado de probabilidad objetiva existente para que la prosecución del proceso causal, de no haber mediado el evento dañoso, hubiese derivado en un beneficio económico o espiritual, destacándose que la chance debe ser real y seria y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado (v. PIZARRO, Ramón D., VALLESPINOS, Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, 1999, T.2, p.650/651). En autos, el actor se limitó a afirmar genéricamente que como consecuencia de la lesión incapacitante padecida en el accidente quedó privado de la posibilidad acceder a un puesto de trabajo mejor remunerado y de toda chance de mejoramiento económico, pero al no haberse afirmado ni probado siquiera mínimamente las supuestas perspectivas concretas de crecimiento económico frustradas, resulta imposible derivar per se la existencia del daño. No corresponde ordenar resarcimiento alguno por pérdida de chance cuando, como sucede en el sub examine, se desconocen las oportunidades pretendidamente frustradas, contándose sólo con las expresiones generales y vagas del actor, que por sí solas no informan más que un daño puramente eventual o hipotético (cfr. ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Depalma, 1967, p.70; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Parte general, Ediar, 1979, T.1, p.155; ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, 1969, p.269).
6. Con respecto a la segunda queja expresada por el actor, hay que decir que no es veraz la afirmación del quejoso en el sentido de que la jueza de grado habría rechazado la pretensión relativa al resarcimiento de los gastos terapéuticos futuros sin brindar razón alguna. En efecto, luego de remarcar el requisito de la certidumbre del daño y de aclarar que analizaría los rubros resarcitorios más allá de la clasificación propuesta por el actor, la sentenciante anterior indicó que acogería como único daño futuro cierto y demostrado el correspondiente a los gastos por tratamiento psicoterapéutico según lo aconsejado en el informe pericial psiquiátrico. En relación a la supuesta secuela de disfunción sexual, destacó que el perito médico indicó que ello merecía un estudio más adecuado en orden a determinar la real existencia de disfunción eréctil, señalando además que en el dictamen pericial psiquiátrico sólo se mencionó un “menor deseo sexual”. Se advierte entonces que la queja no tiene entidad de agravio en los términos del artículo 365 del Código Procesal.
A todo evento, no es cierto que haya quedado debidamente demostrada la supuesta disfunción sexual invocada por el actor ni, menos aún, la conveniencia o necesidad de un tratamiento terapéutico acorde a la dolencia. En efecto, del propio informe pericial médico al que remite el apelante se desprende que el experto se limitó a expresar que la disfunción sexual referida por el actor debería ser estudiada adecuadamente y que ante “una afección ajena al trauma invocado pero sin un diagnóstico de certeza se debería solicitar un (TTPN) Test de Tumescencia Peniana Nocturna (Holter)” pues “dicho estudio es el único que indicará disfunción eréctil” (fs.250/252). Cabe mencionar que el interesado no solicitó ninguna aclaración ni ampliación del informe pericial según lo previsto en el artículo 193 in fine del Código Procesal, ni propuso la realización del mencionado estudio diagnóstico, quedando la cuestión en un terreno de incertidumbre. Por otro lado, el informe pericial psiquiátrico, en cuanto hace referencia a un “menor deseo sexual” (fs.226), no expone hechos constatados por el facultativo sino manifestaciones unilaterales del examinado de las que el profesional tomó nota sin poder corroborar su veracidad. Es claro entonces que tales elementos no resultan suficientes para demostrar la disfunción sexual invocada ni la conveniencia o necesidad de solventar un tratamiento de rehabilitación acorde a la supuesta dolencia, careciendo entonces de sustento probatorio el alegado daño futuro cierto por tal concepto. Cabe reiterar que el daño es un elemento constitutivo esencial de toda pretensión resarcitoria y su existencia debe ser probada, pesando la carga de su demostración sobre el supuesto perjudicado, salvo en los casos en que concurra alguno de los supuestos en que la ley autoriza a presumirlo, excepción que no se advierte verificada en el sub examine (cfr. de esta Sala, Acuerdo Nº 83 del 29.03.2011, causa “Boos c. Nuevo Banco de Santa Fe S.A.” y Acuerdo N° 281 del 23.05.2006, autos “Salerno c. Basf Argentina S.A.”; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, 1999, T.2, p.670; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La prueba del daño injusto, en Revista de Derecho de Daños: La prueba del daño I, Rubinzal Culzoni, año 1999, Nº 4, p.34; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 2da. ed., Omeba, 1960, p.93).
Corresponde, pues, el rechazo del agravio.
7. En cuanto a tasa de interés fijada en la resolución recurrida, no merece recepción la pretensión del actor de reemplazarla por una tasa bancaria activa.
En primer término, no es cierta la afirmación del apelante de que la cuantificación de los daños efectuada en la sentencia se haya realizado a valores no actualizados o históricos. Cabe poner de relieve que la indemnización originada en un hecho ilícito es generalmente una deuda de valor que no cabe cuantificar sino al tiempo del dictado de la sentencia (ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, 1993, p.242 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, 2da.ed., Platense, 1978, p.63 y ss.; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 8va. ed., Perrot, 1998, T.I, p.324; CASIELLO, Juan J., Los intereses y la deuda de valor. Doctrinas encontradas y saludable evolución de la jurisprudencia, La Ley 151-864 y sus citas), no desprendiéndose en modo alguno de la lectura del fallo, ni expresa ni tácitamente, que la sentenciante haya seguido un temperamento distinto o excepcional.
Sentado lo anterior, corresponde señalar que esta Sala, desde la causa “Menna c. Vecchio” (Acuerdo N° 330, del 24.08.2010) en adelante, ha tenido en consideración el cambio de circunstancias económicas operado desde el año 2002 hasta el presente y la correspectiva evolución jurisprudencial registrada en el país en torno a los accesorios aplicables en casos de indemnización de daños y perjuicios y así, por remisión a lo decidido por el Cuerpo en la causa “Moreyra c. Alemi Tours” (Acuerdo N° 104 del 29.03.2010) y en precedentes anteriores, descartó que en tales supuestos resultara procedente y adecuado aplicar una tasa bancaria activa, por tratarse de guarismos que no son puramente una tasa de interés sino que además llevan implícita una corrección monetaria y otros componentes que, de aplicarse, terminarían generando un fenómeno de multiplicación de la deuda a niveles no aceptables o no razonables. Tal tesitura ha sido reiterada por el Cuerpo en: Acuerdo N° 18 del 16.02.2011, causa “Santamaría c. Rayco S.R.L.”; Acuerdo N° 47 del 10.03.2011, causa “Ovejero c. 9 de Julio S.R.L.”; Acuerdo N° 420 del 22.11.2011, causa “Arredondo c. Rosario Bus S.A.”, entre otros.
Por lo demás, lo resuelto en el plenario de la Cámara Nacional Civil “Samudio de Martinez” sólo resulta vinculante para los tribunales civiles de la Capital Federal y, en cualquier caso, la mayoría de las Salas de dicha Cámara evita extender dichos accesorios al período anterior al fallo cuando los montos indemnizatorios se fijaron a valores actuales, en el entendimiento de que ello haría excepción a la doctrina plenaria por implicar una alteración del significado económico del capital de condena configurando un enriquecimiento indebido (v. CNCiv, Sala A, 27.04.2009, “Rogala c. Nuevo Ideal S.A.”, La Ley Online; CNCiv, Sala A, 11.12.2009, “Voulgaris c. Pasalides S.A.”, Responsabilidad Civil y Seguros, Junio 2010, p.168; CNCiv, Sala C, 30.04.2009, “Ricoy c. Metrovías S.A.”, La Ley Online; CNCiv, Sala L, 13.05.2009, “Álvarez c. Falabella” La Ley 2009-D-167; CNCiv, Sala D, 21.05.2009, “Rozadilla c. Renzullo”, La Ley Online; CNCiv, Sala E, 17.06.2009, “Bond c. Coto C.I.C.S.A.”, La Ley Online; CNCiv, Sala F, 28.04.2009, “Billalba c. Montana”, La Ley Online”, entre muchos otros).
Con referencia a la existencia de un criterio dispar respecto de lo que pueda haber decidido otra Sala de esta Cámara, cabe señalar que se encuentra vigente la doctrina que en pleno estableciera esta Cámara (Acuerdo N° 32 del 14.05.1997 in re “Banco Bisel c. Salvi”) al decidir que: “No corresponde la convocatoria a pleno para unificar la jurisprudencia aparentemente contradictoria de sus Salas en materia de intereses” (renovado por Acuerdo de Cámara N° 3 del 23.02.2007 y nuevamente por Acuerdo de Cámara N° 3 del 19.03.2012). Por tanto, la eventual disparidad criterios en cuanto a intereses moratorios judiciales constituye una derivación propia de la fluctuación que en esta materia genera la modificación de la tasas de interés en el mercado, en consonancia con el contexto económico en que ellas son determinadas (cfr. criterio de esta Sala in re “Menna c. Vecchio”, Ac. N° 330 del 24.08.2010, y “Spolli c. Karcher”, Ac. N° 11 del 07.02.2013).
Asimismo, el sólo hecho de que la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe haya desestimado una impugnación constitucional contra una sentencia de Cámara en materia laboral que había fijado una tasa bancaria activa no lleva tampoco a sostener que ello implique la necesidad de adoptar tal criterio puesto que la fijación de la tasa de interés es en suma una cuestión cuya determinación corresponde a los jueces ordinarios, excediendo la competencia extraordinaria (cfr. C.S.J.S.F., 07.04.2009, “Aguirre c. Nuevo Banco de Santa Fe S.A.”, A. y S. 231-144; criterio de esta Sala en causas “Menna c. Vecchio” y “Spolli c. Karcher”, ya citadas).
8. Por último, no resulta atendible el agravio de la citada en garantía en relación al dies a quo de los intereses.
Cabe recordar que los intereses moratorios son la consecuencia del retardo en el pago de lo que se debe, no son sancionatorios sino resarcitorios de la indisponibilidad del capital por parte del acreedor durante el curso de la mora (v. nota del Vélez Sarsfield al art.622 Cód. Civ.). Cuando se trata de la reparación de los daños ocasionados por hechos ilícitos, la mora es automática y desde la fecha del suceso (ex re, art.509 Cód. Civ.) conforme a lo que es pacíficamente aceptado en la doctrina judicial y autoral, y los intereses que se aplican son moratorios, desde el incumplimiento de la obligación (desde el “vencimiento”, según el art.622 Cód. Civ.), el cual se verifica con el accidente que ocasionó el daño. Sobre el particular tiene dicho esta Sala en casos análogos que la sentencia que establece la responsabilidad del causante del daño y fija la indemnización es declarativa y no constitutiva de la obligación de indemnizar; el fallo simplemente reconoce la existencia del daño resarcible que nace del hecho ilícito y a cuya reparación está obligado el responsable desde el mismo momento que aquéllos acaecieron, y los intereses tienen, pues, el mismo punto de partida toda vez que propenden a reparar el retardo en el cumplimiento de la obligación (cfr. CCCRos, Sala I, “Corbellini c. Serrani”, Acuerdo Nº 4 del 14.02.2000; C.S.J.N., causa “S.M.C. c. Provincia de Buenos Aires”, RCyS 1999-1093, cons. nº 19; C.S.J.N., causa “Schauman c. Provincia de Santa Cruz”, RCyS 2000-483, cons. Nº 16; S.C.B.A., 28.06.1977, Revista Sensus, T.XX, p.524 y sus citas; RAMÍREZ, Jorge O., Indemnización por daños y perjuicios. Actos ilícitos e incumplimiento contractual, T.2, p.224; CNCiv, en pleno, L.L. 93-667; S.T. Entre Ríos, B.D.P.E.R., sum. N° 50105). Es decir que el hecho ilícito provoca un daño resarcible que será cuantificado en la sentencia, y la demora en pagar el resarcimiento provoca otro daño (moratorio), una pérdida adicional para el acreedor que también debe ser reparada y está cubierta por los intereses establecidos (LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 2da. ed., Perrot, 1973, T.I, p.290 y ss.). En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente sostener, como lo hace la quejosa, que porque la obligación indemnizatoria estaba indeterminada al momento del hecho los intereses moratorios deban computarse recién a partir de su determinación.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota de la misma manera.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:
En atención al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar los recursos de nulidad, tener por operada la deserción del recurso de apelación interpuesto por el demandado y rechazar sendos recursos de apelación interpuestos por el actor y por la citada en garantía.
En lo tocante a las costas de esta segunda instancia, es oportuno recordar que para el supuesto de vencimientos recíprocos el artículo 252 del Código Procesal prevé la compensación o distribución de las costas en proporción al éxito obtenido por cada litigante, siendo pacíficamente aceptado que la proporcionalidad de la distribución debe ponderarse prudencialmente con criterio jurídico y no meramente aritmético (cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, T.II, p.942; PAGNACCO, Eduardo, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Peyrano, Jorge W., director, Vázquez Ferreyra, Roberto, coordinador, Juris, 1997, T.1, p.781/782). Debe ponderarse que los vencimientos obtenidos en esta sede por cada sujeto procesal son de dispar entidad jurídica ya que el actor ha resultado perdidoso en sus cuestionamientos relacionados con dos de los rubros resarcitorios reclamados y con la tasa de interés moratorio escogida por la jueza de grado, mientras que el demandado ha incurrido en la deserción de su recurso lo cual conlleva imposición de costas (arg. art.229 C.P.C.C.) y la citada en garantía resultó vencida en su cuestionamiento del dies a quo de los intereses. Desde tales coordenadas, corresponde imponer las costas de alzada en un 50% a cargo del actor, un 25% a cargo del demandado y un 25% a cargo de la citada en garantía.
Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el veinte por ciento (20%) de los que en definitiva corresponda regular en primera instancia, en atención a que las cuestiones debatidas en esta sede han versado sobre aspectos puntuales y colaterales de la discusión entablada en primera instancia (arg. arts.4, 5, 6, 8, y 19 ley 6.767; cfr. GARCÍA SOLÁ, Marcela, y EGUREN, María C., en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dir. Jorge W. Peyrano, coord. Roberto Vázquez Ferreyra, Juris, 1999, T.4-A, p.427). En efecto, en esta instancia quedaron fuera de controversia aspectos de la causa discutidos en la instancia anterior tales como la cuestión principal del juicio de responsabilidad, así como la resarcibilidad de los rubros de mayor relevancia -daño material por incapacidad y daño moral- y otros rubros de menor significación -gastos médicos no documentados, gastos de reparación del motovehículo, daño por privación de uso, lucro cesante-, limitándose los agravios de las partes a aspectos parciales y puntuales del fallo tales como el rechazo de la indemnización reclamada en concepto de pérdida de chance, el rechazo parcial de la indemnización pretendida por daño futuro cierto, la tasa de interés moratorio escogida por la jueza de grado y el dies a quo fijado para el cómputo de los intereses.
Así voto.
Sobre esta tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar los recursos de nulidad. 2) Tener por operada la deserción del recurso de apelación interpuesto por el demandado. 3) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor. 4) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía. 5) Imponer las costas de esta segunda instancia en un 50% a cargo del actor, un 25% a cargo del demandado y un 25% a cargo de la citada en garantía. 6) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 20% de los que en definitiva corresponda regular en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 353/2011).


SILVESTRI SERRA ARIZA -art.26 ley 10.160-