Partes: G. O. P. s/Resistencia a la autoridad, en concurso real con tenencia de arma de guerra. Causa 15/2013. Cám. de Apelación Penal de Venado Tuerto

Fallo: Nº 78 T.25 En la ciudad de Venado Tuerto, a los 09 días del mes de Mayo de dos mil trece, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, los Dres. Fernando Vidal y Tomás Gabriel Orso y el Dr. Carlos Alberto Chasco, por la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de esta ciudad, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a G.O.G., argentino, nacido en Campana, provincia de Buenos Aires, el 23 de diciembre de 1971, hijo de T.I. y de E.E.P., soltero en concubinato, instruido, titular del DNI. N° 22.436.381 y Prontuario Policial N° 1.396.782 de la UR. II, domiciliado en calle Carriego N° 1938 de Rosario, provincia de Santa Fe, por el delito de RESISTENCIA CALIFICADA A LA AUTORIDAD, EN CONCURSO REAL CON TENENCIA DE ARMA DE GUERRA, en Causa Nº 15/2013 de esta Cámara.
Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
2) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA?
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Tomás Gabriel Orso, Fernando Vidal y Carlos Alberto Chasco.
A la primera cuestión planteada, el Dr. Tomás Gabriel Orso manifestó:
I.- Contra la Sentencia N° 113, inserta al T.14, F. 97, del 17 de Septiembre dictada por la Dra. María Isabel Mas Varela, del Juzgado de Sentencia 2° Nominación de Rosario y por que falló en su punto 1) CONDENANDO a G.G.O., con restantes datos de filiación personal relacionados supra, dentro del proceso N° 189-1/2010, como autor penalmente responsable de los delitos de Resistencia Calificada a la Autoridad, en concurso real con Tenencia de arma de guerra, a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, de cumplimiento efectivo, declarándolo reincidente (arts. 238 inc. 1°, 189 bis inc. 2°, segundo párrafo, 45 y 55, 40, 41 y 50 todos del CP.); la Defensa interpuso recurso de apelación (fs. 287 vta.), el que fuera concedido -libremente y con efecto suspensivo- por decreto del 12/10/2012 (fs. 289).
1.- La Dra. Marcela De Luca, Defensora General de Cámaras, por la defensa de G.G., al expresar agravios destacó que su pupilo no ha admitido su autoría en el hecho, situación que lo posiciona liminarmente en el estado de inocencia que establece el núcleo básico de garantías constitucionales.
Asimismo, la Defensa cuestionó el Acta de la preventora por no haber sido suscripta por testigo ajeno a la preventora.
En ese orden, recordó que la nueva reforma procesal acompaña lo sustentado en el sentido de que los secuestros y requisas instrumentales en actas por acreditar actos irreproducibles y definitivos, deben realizarse en presencia de dos testigos mayores (art. 190 V CPP). Destacó que la reforma fue introducida a raíz de las constantes irregularidades cometidas por funcionarios policiales en esas tareas. Todo ello concluye con un panorama probatorio insuficiente que impide acceder al juicio de certeza que requiere un fallo en su caso condenatorio.
Reiteró que las actas administrativo-policiales ratificadas judicialmente por sus otorgantes, si bien constituyen prueba penal regularmente incorporada al proceso, no son relevantes y suficiente prueba de cargo en sí misma cuando han sido negadas en su veracidad y por ende, aprovechables como tal en toda su extensión. A su criterio, no son más que un mero indicio o sospecha no confirmada de eventual acaecimiento de los hechos, una versión extra-procesal de eventuales testigos. Citó jurisprudencia.
En el mismo sentido y subsidiariamente objetó la cuestión de la culpabilidad (conocimiento) de su asistido en orden a que el mismo supiera que el elemento “arma de fuego” configurara la categorización de “guerra”.
Por lo indicado, la Dra. De Luca entendió que debe eximirse a su defendido de sanción penal por ese delito, con fundamento en que el principio “pro reo” también es aplicable a las cuestiones de tipificación subjetiva.
Así, detalló que el Magistrado, cuando condena debe hacerlo sobre la base de la certeza fáctica de culpabilidad en la comisión típica del hecho. Si existen varias posibilidades históricas de igual chance, no estando la hipótesis propuesta por el Juez concluyentemente comprobada sin posibilidad en contrario -tal como sucede en autos- surge para el A-quo el deber ético político legal de absolver, por cuanto -resumió- nuestro sistema constitucional penal-procesal no es el de la libre convicción o arbitrio judicial sino el de la sana crítica.
La Defensa consideró que las afirmaciones condenatorias en contra de su defendido son hipótesis absolutamente errátiles o de posibilidades que como tal pueden o no responder a la realidad de los hechos históricos, pero -aseguró- no tienen la necesaria condición de inequívocos que toda sentencia penal válida debe ostentar en sus fundamentos para poder basar una condena.
La Dra. De Luca resumió que de autos surge que no está cerrado el legal circuito de certeza autoral en cabeza de su defendido.
Por ello, solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se absuelva a su defendido por aplicación del art. 5 del C.P.P.
Subsidiariamente, la Sra. Defensora General, pidió que se disponga la ejecución de la pena mediante la modalidad prevista en los arts. 35-50 s.s. de la ley Penitenciaria Nacional N° 24.660.
A su entender, carece de todo sentido racional una pena pública cuya imposición contradiga -en lugar de realizar- la función teleológica asignada por las normas sustanciales, procesales y penitenciarias que se integran en el sistema. Citó doctrina.
Agregó que la modalidad de ejecución solicitada permitirá a su asistido conservar su situación actual, con todas las implicancias favorables que ello supone en el plano personal y familiar, con lo cual la penalidad impuesta en el sublite cumplirá así con la alta finalidad prevista por la normativa mencionada. Citó jurisprudencia.
Por lo argumentado, la Dra. De Luca solicitó que se revoque la sentencia impugnada por ser estricta aplicación del Derecho vigente y en tal sentido justo, haciendo lugar a las solicitudes relativas a la pena precedentemente expuestas atento a las características del hecho y personales de su defendido.
2.- La Dra. María Eugenia Iribarren, Fiscal de Cámaras N° 2, al contestar agravios resumió que el fallo impugnado debe ser confirmado en su totalidad.
En relación al cuestionamiento efectuado respecto del Acta de Procedimiento, la Sra. Fiscal indicó que no logra conjurar los argumentos que en tal sentido aporta la Sra. Jueza en la resolución recurrida.
A su entender, la Magistrada entendió acertadamente que no se observan en el desarrollo de autos, circunstancias que permitan observar irregularidades que arrojen alguna duda sobre su autenticidad desde que la tarea llevada a cabo por las T.O.E y por las autoridades de la Comisaría 13° de la URII se corresponden con las obligaciones que al respecto plantea el art. 190 V del CPP, destacándose al respecto la coherencia y verosimilitud de las explicaciones aportadas por los agentes actuantes.
Contrariamente a lo indicado por la Defensa, la Dra. Iribarren expresó que el conocimiento de la prohibición de tener armas sin la debida autorización y/o conocimiento de la categorización del arma portada, no resulta un elemento integrador del tipo, ya que siendo un delito de peligro, respecto del cual el bien jurídico protegido es la seguridad común, basta para que se configure con que el agente tenga el objeto prohibido sin la debida autorización.
Al respecto, recordó la cita realizada por el Dr. Ríos en la causa “Arangues” de la Sala 2 de la Cámara Penal de Rosario, que aborda el tema de error de prohibición y que señala que “en el mundo de la realidad la regla es el error vencible o evitable. La cuestión es importante, para desalentar la indiferencia absoluta y la despreocupación por la ley (Roxin, p. 863); de otra manera bastaría con no tomar conciencia del tipo para quedar a salvo de la amenaza de la pena, de modo que ya no se castigaría lo que el legislador describe, sino lo que el destinatario de la ley considera prohibido (ib. 864)” (Cámara de Apelaciones en lo Penal, Sala 2, Aragues. S s/Promoción y facilitamiento de la prostitución, Expte. N° 1292/07).
Respecto al planteo subsidiario de la Defensa para que se aplique alguna de las modalidades previstas en el art. 35 de la ley 24.660, argumentó que al ser el primer planteo que se efectúa al respecto en esta Alzada, corresponde que ese pedido sea tramitado en primer término en Baja Instancia, a fin de salvaguardar la garantía constitucional de la doble instancia.
Por lo expresado, la Dra. Iribarren solicitó que se rechacen los agravios de la Defensa y que se confirme la resolución apelada.
II) Corresponde en las presentes actuaciones resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el Dr. Rubén Navas -en representación de G.O.G.- y luego sostenido, atento la renuncia del prenombrado, por la Defensora General de Rosario -Dra. Marcela de Luca- contra la sentencia N° 113, dictada el 17 de Septiembre de 2012 por la Dra. María Isabel Más Varela -Jueza en lo Penal de Sentencia de la Segunda Nominación de Rosario- mediante la cual el imputado -en lo que a ésta instancia interesa- fue condenado, como autor penalmente responsable de los delitos de Resistencia calificada a la autoridad, en concurso real con tenencia de arma de guerra, a una pena de dos años y ocho meses de prisión efectiva y declaración de reincidencia. (Arts. 238 inc. primero, 189 bis -inciso segundo-, 40, 41, 45, 50 y 55 todos del Código Penal).
Como cuestión previa conviene recordar que a G.O.G. se le atribuye haberse resistido a un procedimiento efectuado por la policía en su domicilio, a cuyo interior la fuerza del orden ingresó con la pertinente autorización judicial previa, efectuando el imputado con un arma de fuego (pistola Taurus 9mm, cromada, modelo PT99AFS, número de serie SD40254, la que contenía en su interior ocho cartuchos intactos) un disparo que no impactó en persona alguna. Los hechos ocurrieron en el interior de una vivienda ubicada en calle Carriego 1938 de la Ciudad de Rosario, en horas de la mañana del 12 de Agosto de 2009.
Examinando los agravios vertidos por la recurrente -quien señala que su pupilo no admitió ser autor de los hechos por los cuales fue sometido a proceso solicitando por ello su absolución en virtud de no haberse comprobado su culpabilidad en grado de certeza, que las actas policiales no pueden ser tenidas en cuenta para condenar en virtud de carecer de testigos ajenos a la fuera y subsidiariamente plantea un régimen morigerado de cumplimiento de pena- a la luz de los elementos probatorios obrantes en autos y contestación de la actora penal pública de segunda instancia; tras lo cual considero que los mismos logran conmover la condena dictada en primera instancia correspondiendo en consecuencia su revocación. A la conclusión precedente arribo por las siguientes razones:
Del análisis del decisorio impugnado surge que el juez de grado tuvo especialmente en consideración para condenar al imputado el acta policial glosada a fojas 2, la que da cuenta del ingreso a la finca en la que estaba el imputado por parte de la comisión policial y del disparo efectuado por éste en el momento en que toma contacto visual con el primer funcionario policial que irrumpió en el lugar.
Si bien dicha actuación, sumado a las declaraciones prestadas en sede judicial por el personal actuante y las demás pruebas colectadas durante la pesquisa instructoria (acta inspección ocular, croquis demostrativo y fotografías del lugar del hecho, pericial balística dando cuenta de la idoneidad del arma secuestrada) alcanzaron para que G. sea convocado a prestar declaración indagatoria, luego procesado y finalmente acusado, no puede soslayarse -al momento de analizar la presente vía recursiva- el resultado negativo del dermotest practicado en las manos del justiciable.
En tal sentido, no obstante a que dicha medida investigativa no siempre arroja precisiones absolutas, cabe reconocer que cuando el mismo resulta positivo su valor probatorio suele ser destacado en todas las resoluciones judiciales y en muchos casos termina resultando dirimente para resolver la situación procesal de la persona bajo investigación o juzgamiento.
Aplicando lo precedentemente expuesto al caso que nos ocupa entiendo que el resultado negativo en cuestión termina fisurando la noción de certeza contenida en el pronunciamiento de condena dictado por la magistrada de primera instancia, lo cual puede de algún modo inferirse a partir del esfuerzo realizado por la A-quo para conjeturar acerca de los motivos por los cuales habría dado negativo tal medida criminalística.
Teniendo en cuenta lo precedentemente dicho, la negativa del imputado al momento de ser indagado -respecto a su autoría en el delito que se le enrostra- y el estado de inocencia que detenta toda persona sometida a proceso penal, también llamado presunción o ficción, entiendo que en la presente causa existe un obstáculo que no pudo ser debidamente superado para considerar a aquel estado destruido, lo cual apareja además el desajuste del pronunciamiento condenatorio que fuera dictado en primera instancia y que se encuentra apelado por la defensa.
Por otra parte también coadyuva a la línea argumental antes desarrollada la existencia de otras personas en el interior de la vivienda allanada y la comprobada circunstancia de que al menos se efectuó un disparo con un arma policial -a partir de ello la defensa, durante el trámite ordinario, planteó (fojas 267/268) que ambos disparos pudieron haber sido hechos por la policía- lo cual no hace más que incrementar la importancia de la medida criminalística (dermotest) llevada a cabo. Claro está que las demoras o falencias que pudieron ocurrir cuando se llevó a cabo la misma no pueden ser cargadas en la cuenta del justiciable ni agravar su situación, ya que el onus probandi recae sobre el acusador, por lo que lo expresado en tal sentido por la sentenciante no resulta un pilar argumental sólido como para tornar sustentable la condena recurrida.
Respecto a la valoración de la prueba la doctrina indica que “es conveniente señalar que el “in dubio pro reo”, tal como lo advertía Carnelutti, no constituye una dádiva ni es una herramienta que permita confrontar o combatir las pruebas, es un preciso límite al poder punitivo estatal que exige la construcción de la culpabilidad, fuera de toda duda”. (Chaia, Ruben; “La prueba en el proceso penal”, Hammurabi 2009, pag. 71).
También se ha dicho que “la duda sobre cualquiera de los extremos de la imputación debe conducir al tribunal a decidir por la absolución. Pues si la acusación no acreditó eficazmente su tesis, de modo que la conciencia del juez no pueda honestamente alcanzar la certeza, no bastando la mera probabilidad para poder condenar, su duda debe favorecer el estado de inocencia del imputado”. (Jauchen, Eduardo; Código Procesal Penal comentado, Rubinzal-Culzoni, 2003, pag. 20).
Por todo lo argumentado y doctrina citada entiendo que le asiste razón a la apelante en cuanto argumenta que en casos como el de autos resulta aplicable el principio jurídico procesal in dubio pro reo, positivizado en el art. 5 de nuestro digesto realizativo provincial, en virtud de lo cual corresponde acoger favorablemente la apelación, disponiéndose la absolución de G.O.G., en orden a los delitos por los cuales había sido dictada su condena.
A la primera cuestión planteada el Dr. Vidal dijo:
Coincido, tanto en lo referido a las consideraciones como a la parte resolutivo con el Dr. Tomás Orso. Considero como ya lo he expresado en otras causas -cuando fui Juez en lo Penal de Sentencia- que le asiste razón a la Magistrada en cuanto a que el “dermotest” puede tener un resultado que no corresponde con lo realmente ocurrido. Es cierto que lavándose las manos, fundamentalmente con agua caliente o mejor aún con alcohol, pueden hacerse desaparecer los restos de pólvora que el imputado tenga en la mano, pero no caben dudas que el resultado negativo, es una prueba, por lo menos indiciaria, que favorece al acusado y en este caso le hace restar fuerza probatoria al acta de procedimiento, máxime que G.G. fue detenido instante después de su presunto disparo, por lo que la policía debió extremar los recaudos para extraer la muestra antes qu ella pólvora pudiera desaparecer.
Por lo expresado en el párrafo que precede, considero que, en este caso y ante un “dermotest” negativo, el acta continúa siendo válida pero su fuerza probatoria no alcanza para arribar al grado de certeza necesaria para un fallo condenatorio.
Del examen del fallo y de las constancias de autos surge con claridad que los testigos no vieron si los disparos los efectuó o no el acusado, por lo que coincido con los argumentos del Dr. Orso en cuanto a que por la existencia de dudas se debe absolver a G. O.G.

A la misma cuestión, el Dr. Chasco expresó:
Habiendo dos votos concordantes, me abstengo de votar (Art. 26 L.O.P.J.).
A la segunda cuestión planteada, el Dr. Orso manifestó:
Por los argumentos expuestos precedentemente, es que propongo al Acuerdo revocar la sentencia condenatoria apelada y absolver a G.O.G., en orden a los delitos que se le atribuían en la causa 189-1/2010. (Art. 5 CPP).
A la misma cuestión planteada, el Dr. Vidal dijo:
Adhiero específicamente a las consideraciones expresadas por el vocal preopinante.
A la misma cuestión, el Dr. Chasco expresó:
Me abstengo de votar en las presentes actuaciones, atento el voto concordante de los Vocales que me preceden.
En definitiva, leídas que han sido las partes, la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto RESUELVE: Revocar la sentencia condenatoria apelada y en consecuencia absolver a G. O.G., en orden a los delitos que se le atribuían en la causa 189-1/2010. (Art. 5 CPP).
Insértese copia autorizada, hágase saber y bajen.


FDO. DRES. TOMÁS GABRIEL ORSO – FERNANDO VIDAL – CARLOS ALBERTO CHASCO (ART. 26 LOPJ)