Sumario: 1. El núcleo del thema decidendum se centra en esclarecer si corresponde el pago de las indemnizaciones demandadas derivadas de la interrupción sin causa de la relación laboral habida entre las partes; debe dilucidarse si entre la recurrente y su cónyuge ya fallecido y la Administración demandada existía en la verdad fáctica de los hechos una relación de empleo público, pues, la suerte del recurso está inescindiblemente atada a la naturaleza o sustancia de la relación jurídica que los vinculó con la Comuna de Bigand.
2. Para estar frente a una relación de empleo público (sea ella permanente o no permanente) no basta la realización de actividades al servicio del ente público; por el contrario, en la realización de sus cometidos, las Administraciones pueden en ocasiones valerse de los servicios de personas físicas que no necesariamente integran su planta de personal permanente, ni su planta de personal no permanente.-
3. Tanto Banduini como la recurrente fueron recipiendarios de un programa de la Comuna demandada de asistencia solidaria, motivo por el cual todas las erogaciones que la Comuna de Bigand efectuó en su beneficio, lo fueron con la finalidad de brindarles una ayuda económica de naturaleza graciable, “no remunerativa”, tendente a coadyuvar y/o contribuir a solventar el pago de los gastos médicos y de tratamiento que debía afrontar el Sr. Banduini a consecuencia de la grave enfermedad que padecía.-
4. Si la recurrente y su extinto esposo voluntariamente aceptaron y se sometieron a una relación nacida y ejecutada al amparo de un régimen y/o programa orientado al cumplimiento de fines exclusivamente asistenciales, beneficiándose con la percepción de subsidios, ayudas o auxilios extraordinarios de carácter económico que que les otorgó la Comuna demandada, resulta irrazonable ahora, pretender tergiversar o interpretar forzadamente la situación jurídica habida entre las partes, para tratar de ver allí la configuración de una relación de empleo público cuyo cese -por hipótesis- autorice o justifique la percepción de dos indemnizaciones como las pretendidas.

Partes: ESQUIVEL, SILVIA LILIANA c/ COMUNA DE BIGAND s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Expte. C.C.A. 2° N° 199, año 2010. Cámara en lo Contencioco Administrativo Nº 2 integrada

Fallo: N° 653
En la ciudad de Rosario, a los 12 días del mes de noviembre del año dos mil doce, se reunieron en acuerdo los señores Vocales de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, integrada, doctores Alejandro D. Andrada y María del Carmen Alvarez, con la presidencia de su titular la doctora Clara Rescia de de la Horra, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: "ESQUIVEL, SILVIA LILIANA c/ COMUNA DE BIGAND s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", Expte. C.C.A. 2° N° 199, año 2.010.
A la Primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra dijo:
I.- 1 Silvia Liliana Esquivel, mediante apoderado, por derecho propio y por derecho hereditario de quien en vida fuera su marido, Sebastián Banduini, deduce recurso contencioso administrativo contra la denegatoria tácita de la Comuna de Bigand, tendente a obtener el pago de una indemnización derivada de la interrupción sin causa de la relación laboral estimada al solo efecto del reclamo administrativo previo en la suma de $ 11.428,57 la del Sr. Banduini, y $ 41.879,16 la de su parte, con más intereses y costas.
Aclara expresamente que el monto definitivo del reclamo por el rubro mencionado queda supeditado a la prueba que se producirá en autos.
Señala que tratándose de dos reclamos paralelos de distintos sujetos y por distintas tareas desarrolladas en el ámbito de la Administración accionada procederá a describir separadamente la plataforma fáctica.
Respecto del Sr. Sebastián Banduini, relata que ingresó a trabajar en la Comuna de Bigand el 02.10.07, desarrollando tareas de chofer bajo las órdenes del Presidente Comunal, Patricio Erceg, existiendo subordinación técnica, administrativa, jurídica y económica, con características propias de una relación de dependencia permanente.
Afirma que no existió designación formal a su respecto, ni se procedió al dictado de acto administrativo alguno, no se encontraba registrada la relación laboral, y no se cumplía con el pago de aportes de ley ni de obra social.
Aduce que al momento de la ruptura de la relación laboral percibía la suma de $ 452 semanales, que totalizaban $ 1.808.
Sigue diciendo que el 29.03.10, mientras el Sr. Banduini se encontraba manejando la camioneta propiedad de la Comuna, sufrió un accidente colisionando con un tractor que se encontraba en el medio de un camino sin luces, conducido por el señor Germán Bentivoglio.
Expresa que a causa de las lesiones sufridas y la incapacidad causada por el accidente, tuvo que solicitar licencia prolongada, y desde ese momento la relación comenzó a deteriorarse hasta que verbalmente se le informó que no debía concurrir más a trabajar a la Comuna a partir del mes de agosto de ese año.
Argumenta que con motivo de la situación descripta, el Sr. Banduini cayó en un estado depresivo general, que sumado a la dolencia física que presentaba (leucemia) motivó su descompensación por lo que debió ser internado en el Sanatorio Español de la ciudad de Rosario, y, luego de unos días falleció el 06.10.10.
Respecto a su reclamo, la Sra. Esquivel aduce que trabajó desde el 20.06.07 en la Comuna de Bigand desarrollando tareas administrativas propias del ente público, bajo las órdenes del Sr. Presidente Comunal Patricio Erceg, existiendo subordinación técnica, administrativa, jurídica y económica, con claras características de ser una relación de dependencia permanente.
Manifiesta que a su respecto no existió designación formal, ni se procedió al dictado de acto administrativo alguno, tampoco se encontraba registrada la relación laboral habida, ni se cumplía con el pago de aportes de ley ni obra social.
Puntualiza que en fecha 15.06.10, mientras se encontraba desempeñando tareas en dependencias de la Comuna de Bigand, se le comunicó, sin mayores explicaciones, que no debía concurrir más a trabajar.
Acota que la relación laboral se fue deteriorando desde el accidente que su marido sufriera mientras desempeñaba tareas para la Comuna bajo similares condiciones a las suyas.
En lo que refiere a los recaudos de admisibilidad formal del recurso, sostiene que cuenta con legitimación activa para la interposición del presente recurso en su carácter de cónyuge supérstite del señor Banduini y en representación de su hijo menor de edad, siendo la Administración demandada legitimada pasiva dado que el mismo desempeñaba tareas para dicho ente municipal.
En cuanto al agotamiento de la vía administrativa previa, arguye que el fecha 11.08.10 ambos -Banduini y Esquivel- iniciaron reclamos administrativos ante la Municipalidad de Bigand, los que fueron rechazados mediante cartas documentos de fecha 03.09.10 suscriptas por el Presidente Comunal y el Secretario, señalando que, en las misivas mencionadas las autoridades comunales negaron la existencia de la relación laboral y todo derecho a favor de los reclamantes, sin que mediara resolución previa de la Comisión Comunal.
Con relación a la procedencia sustancial del recurso, alega que la Municipalidad demandada incurrió en vicio de desviación de poder, toda vez que los contrató bajo la figura de otro instituto legal (“ayuda social” y “trabajo temporario”), con el objeto de encubrir una relación de empleo en relación de dependencia.
En tal entendimiento, asevera que ambos realizaban tareas propias del personal permanente, ya que se trataba de tareas referentes a la función administrativa, sin duración ni período de tiempo específico en cuanto a su duración.
Afirma que el dinero que regularmente percibían se debitaba de las arcas comunales en concepto de “Ayuda Social” y “Trabajo Temporario”, con imputación a la Cuenta N° 1.402 de la Comuna de Bigand, denominada “Subsidios, Becas, Donaciones” y a la Cuenta N° 1.005 “Personal Temporario”.
Aclara que si bien el dinero se les entregaba de esa manera, en los hechos los dos debían concurrir diariamente a la Comuna a prestar tareas, administrativas en el caso de Esquivel y como chofer el Sr. Banduini, cumpliendo ambos un horario determinado bajo las órdenes de la empleadora, y los montos que percibían eran como contraprestación por la efectiva prestación de servicios.
En tales condiciones, afirma que, el comportamiento de la Administración tiene aptitud para generar en los administrados una legítima expectativa de permanencia laboral, puesto que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con el objeto de cubrir una relación de empleo.
Con cita del precedente “Ramos” de la Corte Suprema de Justicia Nacional, aduce que, en el caso de Banduini se recurrió al instituto de la llamada “ayuda social”, consistente en subsidios, becas o donaciones que la Administración realiza a favor de determinados individuos. Que dicho instituto jurídico, establecido para casos determinados, consiste en una asistencia graciable que el Estado realiza en virtud de haber acreditado el administrado encontrarse en una situación específica de necesidad. No tiene contraprestación alguna por parte del recipiendario del beneficio, por tratarse de un auxilio que se dispone discrecionalmente, teniendo en cuenta la situación individual del beneficiario.
La recurrente enfatiza, que en su caso, la Administración utilizó la figura del “personal transitorio” regulado en el art. 5, inc. c) de la ley 9.286, el que prevé la situación de personal que se emplea para la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizadas por el personal permanente sin resentir la normal prestación de las funciones específicas.
Considera que, no obstante el encuadre jurídico señalado, las condiciones laborales de ambos distan de ser las legalmente establecidas.
Asevera que de acuerdo a la prueba a rendirse en autos la actividad desarrollada por los nombrados se caracterizó por: a) las tareas se desarrollaban en beneficio de la Comuna de Bigand, no en beneficio propio, se trató del desarrollo de una actividad lícita prestada en relación de dependencia y subordinación hacia el ente Comunal que dirigía esa prestación; b) se trataba de tareas propias del personal permanente; c)cumplían un horario determinado, si bien el de Banduini era más flexible por el tipo de tareas que realizaba; d) recibían y cumplían órdenes e instrucciones de sus superiores en la Comuna; e) percibían por su labor una remuneración con regularidad mensual y semanal (dependencia económica); y f) ejecutaban sus tareas de acuerdo a las instrucciones que les eran dadas por sus superiores (dependencia técnica).
En este orden de ideas, asevera que la situación de los trabajadores goza de la garantía del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que establece el principio protectorio del trabajo en sus diversas formas, acotando que, no es escapa a su parte que la situación jurídica carece de los elementos propios de una relación de empleo público, razón por la cual no sostiene la estabilidad ni se reclama la sujeción a un régimen normativo diferenciado y específico en vista a las tareas desarrolladas, sostiene que ha existido una relación de trabajo en relación de dependencia que no puede ser desprovista de protección ante la ruptura injustificada, por lo que resulta procedente el reclamo indemnizatorio articulado.
Al hilo de tal argumentación, subraya que el principio protectorio aplicable al caso comprende al trabajo “en sus diversas formas”, incluyendo al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como público y reconoce derechos “inviolables” del trabajador que el Congreso debe asegurar como deber “inexcusable”.
Por último, cita como aplicable al sub examine los pactos internacionales con jerarquía constitucional que enuncian el derecho a trabajar, señalando, entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Internacional sobre la Eliminación de toda las formas de discriminación racial, el cual ha sido considerado como “inalienable de todo ser humano”.
Finalmente, puntualiza que, en el caso, la denegatoria del reclamo formulado contiene un vicio de ilegitimidad, cual es la carencia de causa válida, puesto que las medidas cuestionadas carecen de antecedentes de hecho o derecho que permitan a la Administración abstenerse de realizar el pago de las tareas efectivamente desarrolladas por los administrados.
En síntesis, asevera que, si bien la relación se instrumentó legalmente bajo la apariencia de una mera ayuda social, lo cierto es que la realidad fue que según las circunstancias fácticas existentes, la situación jurídica era la de una relación de verdadera dependencia económica, técnica, administrativa y jurídica.
Por último, tras la reserva de la cuestión constitucional, peticiona que se tenga por iniciado recurso contencioso administrativo contra la Comuna de Bigand y, oportunamente se condene a la administración demandada al pago de una indemnización por ruptura injustificada del vínculo laboral
2. Comparecida la demandada a estar a derecho (fs. 46 y vta.) y declarado admisible el recurso por auto de Presidencia N° 146 del 16.03.11 (fs. 50), se presenta la recurrente manifestando que ha incurrido en un error material al momento de efectuar el cálculo del rubro “Sueldo Anual Complementario”, por lo que aclara la cuantificación realizada en su escrito inicial.
Al efecto, señala que, con relación al señor Banduini reclama la cantidad de $ 10.504,48, que incluye los rubros: indemnización sustitutiva de preaviso ($ 1.808); indemnización por antigüedad ($ 3.616); vacaciones ($ 1.012,48); sueldo anual complementario ($ 452) y la indemnización de la ley 25.323 (falta de registración) ($ 3.616).
Con relación a su parte, estima el monto indemnizatorio en la suma de $ 40.954,91 comprensivo de los rubros: indemnización sustitutiva de preaviso ($ 1.721,34); integración del mes de despido ($ 932,39); indemnización por antigüedad ($ 5.164,02); vacaciones ($ 963,95); sueldo anual complementario ($ 788,95); indemnización de la ley 25.323 (falta de registración) ($ 5.164,02) y diferencias salariales por cobro debajo del sueldo básico CCT ($ 25.968,24).
3. Corrido el traslado del recurso contencioso administrativo interpuesto, la demandada efectúa el responde mediante escrito de fs. 142/149, solicitando el rechazo de la demanda e imposición de costas.
En primer lugar, niega todos y cada uno de los hechos, el derecho, jurisprudencia invocada, rubros y montos pretendidos y toda documental que no sea objeto de su expreso reconocimiento.
Respecto del señor Banduini niega que: haya ingresado a trabajar en la Comuna de Bigand el 01.10.07 desarrollando tareas de chofer; haya existido una relación laboral desarrollada en las condiciones y modalidades descriptas por la recurrente; haya percibido la suma de $ 452 semanales y que ello significara un monto total de $ 1.808 mensuales; el 29.03.10 se encontrara manejando una camioneta propiedad de la Comuna; haya sufrido un accidente al colisionar con un tractor que se hallaba en el camino sin luces; haya debido solicitar una licencia prolongada; la supuesta relación se haya deteriorado hasta que se le informara verbalmente que no debía concurrir más a trabajar a partir de agosto de ese año; haya caído en un estado depresivo general; y la sumatoria de causas invocadas hayan podido vincular de manera directa o indirectamente a la Comuna de Bigand con el estado de salud del señor Banduini.
En relación a la actora, niega que: la Sra. Esquivel desde el 20.06.07 haya trabajado en la Comuna de Bigand desarrollando tareas de administración; la relación laboral se haya desarrollado en la forma y condiciones descriptas por la recurrente; el 15.06.10 mientras se encontraba realizando tareas para la Comuna se le haya comunicado que no debía concurrir más a trabajar y se haya ido deteriorando la invocada relación laboral a raíz del supuesto accidente sufrido por su marido.
En lo que refiere al reclamo incoado por la recurrente destaca que ni en el escrito inicial, ni en su agregado de fs. 57 se denunció la remuneración que hipotéticamente percibía la misma a los fines de establecer el cálculo de la pretensión indemnizatoria deducida.
En lo que hace a la procedencia sustancial del recurso, desecha la invocada desviación de poder negando que su instituyente haya contratado a los actores bajo la figura de otro instituto legal (“ayuda social” y “trabajo temporario”), con el objeto de encubrir una relación empleo en relación de dependencia.
Con el título de “La realidad de los hechos”, afirma que Sebastián Banduini adolecía de una grave enfermedad (leucemia), que su situación económica era apremiante puesto que se trataba de un hombre joven con mujer e hijo a cargo e incapacitado para trabajar, lo que motivó que la Comuna le otorgara una ayuda social desde principios del año 2.007, tal como se acredita con las constancias del pago de subsidios, becas y donaciones a su favor, con diferentes montos y en distintas oportunidades.
Explica que la ayuda que brinda el ente Comunal se encuentra organizada en distintas áreas de promoción social, en las cuales se desempeña un gabinete psicológico, asistentes sociales, quienes trabajan junto a las autoridades comunales para obtener planes sociales y de vivienda, interactuando con otras instituciones -como por ejemplo el SAMCO, el Hogar de Ancianos, Escuelas Especiales, etc.-, a los fines de brindar asistencia social a la comunidad de Bigand.
Más precisamente, pone de resalto que la casa donde habita la actora fue financiada por CARITAS Bigand en estrecha colaboración con la Comuna demandada.
En lo que refiere a la pretensión de Banduini, explica que su esposa se presentó ante el Presidente y Secretario de la Comuna de Bigand a fin de exponer su situación particular argumentando que su marido atravesaba una etapa de depresión por lo que les solicitaba a las autoridades algún tipo de actividad para el mismo, a modo de terapia ocupacional, habiendo accedido la Comuna al requerimiento formulado, se otorgó al señor Banduini la posibilidad de que “cuando pueda, sin horarios, ni tiempos, ni condicionamientos concurra a la Comuna para estar en contacto con otras personas que lo distraigan, habiendo comenzado tal actividad a fines del año 2.007, aclarando que no desempeñaba ninguna función específica ni propia de un agente público.
Con relación a la señora Esquivel, señala que con igual intencionalidad de colaborar con el núcleo familiar, se le aceptó el ofrecimiento de colaboración a la Comuna, pudiendo la misma como pueda, cuando quiera y sin ninguna directiva e indicación por parte de las autoridades devolver de modo simbólico parte de lo recibido.
Al hilo de tal argumentación, puntualiza que -tal como surge del escrito recursorio- se trataba de “actividades” sin horario, ni período de tiempo específico de duración, no habiéndose precisado la remuneración que la misma percibía por las supuesta actividades administrativa que -según dice- desempeñaba.
Asimismo, asevera que las tareas eran aisladas, que no repercutían en la distribución de actividades entre el personal permanente y/o de gabinete, que no eran tareas específicas, sino que se limitaba a sacar fotocopia, hacer mandados menores que no beneficiaban a la Administración Comunal.
En tal entendimiento, enfatiza que las tareas siempre fueron voluntarias, aisladas, prescindibles, temporarias, sin sometimiento a horario, autoridad, ni directiva, sólo se aceptó su colaboración a los fines de ayudarla a ella y a su familia, pero nunca existió la intención de encubrir una relación de empleo en relación de dependencia.
En suma, pone de resalto que nunca existió acto formal de designación en la forma prevista por la Ley N° 9.286; ni relación de dependencia o contrato de trabajo en los términos de la Ley N° 20.744, con subordinación económica, jurídica o técnica; ni un pronunciamiento expreso de la Administración que lo incluya en la citada normativa (art. 2, inc. a); nunca hubo subordinación administrativa; nunca se realizaron tareas propias del personal permanente, no se hallaban sujetos a horarios, jerarquía, ni constituían en sí función alguna.
Subraya que la ayuda otorgada fue dada en concepto de asistencia social conforme surge de las partidas presupuestarias y de los registros de pago de remises, medicamentos, ordenes de combustible, colaboración en la construcción de su casa, préstamos personales, etc.
Por ende, asevera que la Comuna nunca omitió el pago de los aportes de ley, ni obra social, por lo que -a su juicio- no corresponde aplicar las disposiciones, ni cálculos indemnizatorios previstos por la Ley N° 20.744 y la Ley N° 25.323.
Asevera que todo lo precedentemente expuesto era conocido por los interesados, por lo que mal podría la señora Esquivel pretender en esta instancia jurisdiccional obtener un reconocimiento de estabilidad laboral, máxime cuando en la actualidad se encuentra trabajando en relación de dependencia en el sector privado.
En distinto pero afín orden de ideas, remarca que la Administración nunca solicitó los servicios de la recurrente, ni estableció una relación de dependencia técnica, económica ni jurídica, ni pagó contraprestación alguna, por lo que no puede delinearse ni presumirse la existencia de un vínculo laboral.
Insiste en sostener que el Sr. Banduini conocía su estado de salud y las limitaciones laborales que le implicaba, que solo recibía una ayuda social que consistía en distinto tipos de aportes; que la ayuda había sido pedida por su esposa con fines terapéuticos, para distraerlo, que no tenía horarios, ni tiempo de duración, ni precisión alguna, que la ayuda -mientras duró- fue económica, asistencial y emocional.
En relación a la señora Esquivel, explica que la misma conocía que la colaboración que brindaba a la Comuna había sido ofrecida por ella misma en agradecimiento; sabía que se trataban de tareas accesorias, generales, que realizaba para ayudar a empleados de planta permanente y/o gabinete, sin horario, ni tiempo específico de duración, todo lo cual -a su juicio- no le brinda derecho a indemnización alguna.
En síntesis, arguye que la Comuna fundó sus actos en decisiones políticas de bien común, formalizó los mismos conforme a la ley, resultando los mismos válidos y legítimos de acuerdo a los hechos fundantes.
Por último, tras desconocer y rechazar la cuantificación numérica de la pretensión formulada por la actora, solicita se rechace el reclamo incoado, con costas a la recurrente.
3. Abierta la causa a prueba y producida la que consta en autos, se agregan los alegatos de las partes (fs. 307/309 vta. y 312/316), dictada y firme la providencia de autos (fs. 317 y vta.), queda la causa en condiciones de ser resuelta.
4. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 23 inc. a) de la ley 11.330, corresponde expedirse sobre la admisibilidad del recurso.
Al respecto no se han acreditado ni surgen nuevos elementos que justifiquen apartarse del auto de admisibilidad del recurso N° 146 del 16.03.11 (fs. 50), por lo que el mismo resulta admisible, (conf. A. y S. T. 153, pág. 347).
Voto, pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Álvarez, compartieron los fundamentos expuestos por la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra y votaron en el mismo sentido.
II.- A la Segunda cuestión: -¿en su caso es procedente?-, la Señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra dijo:
1. Como surge del relacionado precedente la señora Silvia Liliana Esquivel, por su propio derecho y por derecho hereditario de quien fuera en vida su marido, Sebastián Banduini, mediante el presente recurso pretende se anulen las respectivas denegatorias tácitas de la Comuna de Bigand a sus sendos reclamos administrativos previos, y consecuentemente se le paguen las indemnizaciones derivadas de la interrupción sin causa de la relación laboral habida entre las partes, estimadas en la suma de $ 10.504,48 la correspondiente a Banduini, y de $ 40.954,91 la suya.
A ello se opone la recurrida (fs. 142/149).
Por lo tanto, el núcleo del thema decidendum se centra en esclarecer si corresponde el pago de las indemnizaciones demandadas derivadas de la interrupción sin causa de la relación laboral habida entre las partes.
Para ello debe dilucidarse si entre la recurrente y su cónyuge ya fallecido -Sebastián Banduini- y la Administración demandada existía en la verdad fáctica de los hechos una relación de empleo público, pues, la suerte del recurso está inescindiblemente atada a la naturaleza o sustancia de la relación jurídica que los vinculó con la Comuna de Bigand.
Es que, como es sabido, para estar frente a una relación de empleo público (sea ella permanente o no permanente) no basta la realización de actividades al servicio del ente público; por el contrario, en la realización de sus cometidos, las Administraciones pueden en ocasiones valerse de los servicios de personas físicas que no necesariamente integran su planta de personal permanente, ni su planta de personal no permanente.
2. De la prueba producida en autos surge que:
1) De acuerdo a lo informado por ANSES el Sr. Sebastián Banduini era titular de una Pensión por Invalidez -beneficio N° 40 58345709-, con fecha de alta 08/09 y de baja 09/11 por fallecimiento, (fs. 223).
Por su parte, el administrador de la Parroquia Nuestra Señora de Luján de la ciudad de Bigand y Director de Caritas Parroquial, sacerdote Gabriel F. V. Monte, ha informado que Sebastián Banduini tenía en el año 2.008 27 años de edad, un diagnóstico de leucemia linfática aguda y vivía junto a su esposa y su hijito en una casa muy precaria, en condiciones impropias para superar su enfermedad; que la Trabajadora Social Evelín Foresi le elevó el informe que acompaña solicitándole ayuda, razón por la cual Caritas colaboró en la construcción de la casa de Banduini ubicada en la localidad de Bigand con un aporte de $ 13.000 efectivizados en la forma que indica, habiéndole también donado puertas y ventanas, habiendo sido usadas algunas en la construcción y otras vendidas y aplicados los fondos a otros gastos. Indica que la construcción se realizó en un terreno adquirido por el Sr. Banduini, habiendo colaborado también en la compra del terreno Caritas Parroquial con $ 2.000, y la Comuna de Bigand y la Fundación Mauri con montos que desconoce. Manifiesta, además, que desde esa Parroquia se asiste a su viuda con el bolsón de mercadería que periódicamente se recibe y eventualmente con ropa, aseverando que incluso en alguna oportunidad han abonado la corriente eléctrica para evitar el corte del servicio, (fs. 177/180).
El socio gerente de Supermercados Beltrán S.R.L. hace saber que Silvia Esquivel realizó en esa empresa una pasantía desde el 10.02.11 al 31.03.11 y que desde el 02.04.11 trabaja en relación de dependencia en la sucursal de calle San Martín 1.383 de Bigand-Santa Fe (fs. 190).
2) El detalle del estado de la Cuenta N° 1402 de “Subsidios, Becas y Donaciones” de la Comuna de Bigand que como documental obra reservado en Secretaría bajo el Cargo N° 407 del 09.03.12, permite verificar que desde el 30.03.07 y hasta el 31.12.10 obran registradas plurales Órdenes de Pagos libradas por la accionada en beneficio de Sebastián Banduini, en las fechas, por los importes y conceptos que seguidamente se indican: 30.03.07 $ 30 Ayuda Social; 18.04.07 $ 120 Ayuda Social; 27.04.07 $ 100 Ayuda Social; 04.05.07 $ 100 Ayuda Social; 18.05.07 $ 100 Ayuda Social; 22.05.05 $ 150 Ayuda Social por gastos de enfermería; $ 05.06.07 $ 100 Ayuda Social; 15.06.07 $ 100 Ayuda Social; 21.06.07 $ 200 Ayuda Social; 20-06.07 $ 100 Ayuda Social; 06.07.07 $ 100 Ayuda Social; 17.07.07 $ 100 Ayuda Social; 19.07.07 $ 200 Ayuda Social; 30.07.07 $ 100 Ayuda Social; 31.07.07 $ 100 Ayuda Social; 03.08.07 $ 100 Ayuda Social; 10.08.07 $ 100 Ayuda Social; 15.08.07 $ 100 Ayuda Social 24.08.07 $ 100 Ayuda Social p/tratamiento oncológico; 31.08.07 $ 100 Ayuda Social p/tratamiento oncológico; 10.09.07 $ 100 Ayuda Social; 14.09.07 $ 100 Ayuda Social; 21.09.07 $ 100 Ayuda Social; 23.09.07 $ 100 Ayuda Social; 05.10.07 $ 100 Ayuda Social; 11.10.07 $ 50 Ayuda Social; 19.10.07 $ 50 Ayuda Social; 26.10.07 $ 50 Ayuda Social; 02.11.07 $ 50 Ayuda Social; 08.11.07 $ 50 Ayuda Social; 16.11.07 $ 30 Ayuda Social; 23.11.07 $ 30 Ayuda Social; 30.11.07 $ 30 Ayuda Social; 14.08.08 $ 40 Ayuda Social; 16.04.10 $ 50 Ayuda por gastos consulta médica; 09.04.10 Ayuda gastos consulta médica; 15.04.10 $ 50 Ayuda Social; 06.05.10 $ 180 pago de una faja emballenada; 06.05.10 $ 50 para aplicar pago consulta médica; 14.05.10 $ 50 Ayuda Social; 03.06.10 $ 452 Ayuda Social; 09.06.10 $ 452 Ayuda Social; 01.07.10 $ 500 Ayuda Social y 06.09.10 $ 300 Ayuda Social.
Por su parte, constan debitadas como subsidios efectuadas en beneficio de Silvia Esquivel las Órdenes de Pago libradas en las fechas, por los importes y conceptos que se indican: el 13.12.06 $ 20 Ayuda Social; el 30.01.07 $ 15 Ayuda Social; el 23.03.07 $ 30 Ayuda Social y el 04.05.07 $ 100 Ayuda Social.
Luego, teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española subsidio: es toda ayuda, socorro o auxilio extraordinario de carácter económico que se brinde, las registraciones enunciadas permiten entender que tanto Banduini como la recurrente fueron recipiendarios de un programa de la Comuna demandada de asistencia solidaria, motivo por el cual todas las erogaciones que la Comuna de Bigand efectuó en su beneficio, lo fueron con la finalidad de brindarles una ayuda económica de naturaleza graciable, “no remunerativa”, tendente a coadyuvar y/o contribuir a solventar el pago de los gastos médicos y de tratamiento que debía afrontar el Sr. Banduini a consecuencia de la grave enfermedad que padecía.
Precisamente, y con relación a su estado de salud, tampoco puede pasarse por alto que, desde el mes de agosto de 2.009 percibía una Pensión por Invalidez.
Puede puntualizarse, con relación a la actora que la Comuna demandada hasta el 04.05.07 solamente erogó en su beneficio la suma total de $ 165, no habiéndose acreditado que con posterioridad a dicha fecha se le hubieran efectuado otras entregas de carácter economico por concepto alguno.
En este aspecto, resulta oportuno hacer presente que la actora en su pieza recursiva no adujo haber percibido importe alguno, de modo regular y habitual como contraprestación de los servicios administrativos que aduce haber prestado a la demandada hasta el 15.06.10, en que sin mayores explicaciones, se le comunicó que no debía concurrir más a trabajar, no obstante haber manifestado que los importes que percibía se registraban en la Cuenta N° 1.005 “Personal Temporario”.
3) De las testimoniales producidas surge que: la titular de la agencia de remises, Sra. Garreta, declaró que la Comuna les daba los viajes y Esquivel les llevaba las ordenes a casa, luego íbamos a la Comuna y la cobrábamos, aclarando que usaron sus remises con frecuencia, entre el año 2.007 y 2.010, siempre con órdenes de la Comuna, nunca particular, siempre las pagó la Comuna. Al ser interrogada si sabe donde trabajaba Silvia Esquivel en el período 2.007 a 2.010, sus horarios, el tipo de tareas que realizaba y en que condición estaba en la Comuna, responde que la veía trabajando en la Comuna donde se desempeñaba la Trabajadora Social Sra. Pompili, no tiene idea el tipo de tareas que realizaba dentro de la oficina, tampoco sabe en que condición estaba, la veía trabajar, nada más. Preguntada si sabe donde trabajaba en el mismo período el Sr. Banduini, contesta que lo veía con el vehículo de la guardia urbana, (fs. 192/192 vta. y 200/201).
La titular de la farmacia Erceg, Celina A. Erceg, depone que conoce a la actora y a Banduini porque le traían las ordenes de medicamentos, ella se los daba y luego le traían las orden de la Comuna con la que quedaba pago. Interrogada si sabe donde trabajaba la actora en el período 2.007 a 2.010, en que horarios, en su caso las tareas que realizaba, y si sabe donde trabajaba Banduini en el mismo período, responde que una vez fue a la Comuna a retirar un impuesto y ella se lo entregó detrás del mostrador, que la vió con ropa de trabajo de la Comuna, es la única vez que la vió porque no va demasiado. Respecto al horario de trabajo aclara que fue a la mañana, aproximadamente a las 8,30 hs. y que la verdad es que no sabe que tipo de tareas realizaba, que es la única vez que la vió. Dice que a Banduini que lo ha visto cortar el tránsito cuando salían los chicos de la escuela, y en la chata de la guardia urbana varias veces acompañando al chofer. Preguntada para que diga si sabe porqué razón dejó de trabajar en el Comuna, responde que no se acuerda, que tuvo un accidente y no sabe si después volvió a trabajar, si sabe que se produjo el desenlace del fallecimiento, (fs. 192/192 vta. y 202/203).
Osvaldo Alberto Torres, proveedor de garrafas, responde que la única relación que tenía con Esquivel y Banduini era que venían con la orden de la Comuna firmada por Pompili y por Imhoff, le llevaba la garrafa y nada más, que lo pagaba la Comuna. Interrogado si sabe donde trabajaba Esquivel en el período 2.007 a 2.009, responde que no tiene idea porque no tiene relación con ella. Preguntado si sabe donde trabajaba Sebastián Banduini en el mismo período, contesta que no lo sabe, (fs. 192/192vta. y 204/204 vta.).
Walter Carlos Dituro, Director del SAMCO durante 2.007 a 2.009, depone que conoce a Silvia Esquivel como habitante del pueblo, que sabe que utilizaban el servicio médico de guardia en numerosas oportunidades, sobretodo su esposo Sebastián. Preguntado si sabe si la Comuna de Bigand efectuaba alguna colaboración con la institución a su cargo, contesta que si, que participan de la tasa asistencial que viene del impuesto comunal y también en oportunidades aisladas en algunos subsidios para el desarrollo de proyectos. Interrogado para que diga si sabe si la Comuna de Bigand desarrolla actividades de ayuda social o asistencia en la comunidad, responde que la Comuna colabora con todas las instituciones, lo que es de público conocimiento. Interrogado si sabe donde trabajaba Esquivel en el período 2.007 a 2.009, contesta que no. Preguntado si sabe donde trabajaba Banduini en el mismo período, dice que no lo sabe, (fs. 192/102 vta. y 205/205 vta.).
La Sra. Susana Raquel Belén manifiesta vivir en la localidad de Bigand, ser amiga íntima de toda la vida de Silvia Esquivel y haberla visto nacer. Preguntada si sabe si Sebastián Banduini se desempeñó como trabajador para la Comuna de Bigand, en su caso que tipo de trabajo realizaba, cuando comenzó la relación laboral y cuando finalizó; manifiesta que se desempeñó como trabajador, era chofer de la guardia urbana, que no sabría decir la fecha de inicio, creería que en el 2.007, porque ya hace un año que falleció, no tiene específica la fecha de finalización, la relaciona con la muerte de Sebastián, puede ser 2.007 o 2.008, y que después del accidente finalizó la relación laboral. Preguntada si sabe cual era el horario de trabajo, quién era la persona que le impartía las órdenes de trabajo, si tenía algún otro empleo además del de la Comuna, y si sabe la causa del despido, contesta que sus horarios eran rotativos, es un pueblo, se ve que trabaja a la mañana, a la noche, a la tarde, no tenía horarios, se lo veía a toda hora, puede ser que en la misma semana trabaje a la mañana, a la tarde como a la noche, no sabe quién le impartía las órdenes, eso es de la parte administrativa de la Comuna, no tenía otro empleo, no sabe la causa del despido, los comentarios fueron esos, a raíz del accidente. Preguntada si sabe si Esquivel se desempeñó como trabajadora para la Comuna de Bigand, en su caso el tipo de trabajo que realizaba, cuando comenzó y finalizó la relación laboral, cuál era su horario, quién le impartía las órdenes, si tenía algún otro trabajo además del que realizaba en la Comuna, y si sabe la causa de su despido; responde que se desempeñaba como administrativa, que lo sabe porque ha ido al banco y la encontraba, uno va a la Comuna y la encuentra ahí, sabe que primero empezó a trabajar ella y después él, no sabe cuando finalizó la relación laboral, que después del accidente lo despiden a él y a raíz de eso la despiden a ella también, trabajaba a la mañana de 7 a 13 hs., no sabe quién le impartía la órdenes de trabajo, supone que debe haber sido el Intendente, no tenía otro trabajo, no sabe el motivo por el cual la despidieron (fs. 183, 184/184 vta.).
Raúl Nicolás Ruiz manifiesta tener con Esquivel y Banduini una relación de amistad y ser el padrino del hijo de ambos, aclara que a Sebastián lo conoce de toda la vida, de preescolar, desde los cinco años eran amigos. Preguntado a tenor del pliego de fs. 188 contesta que sabe que Sebastián trabajaba para la Comuna porque se manejaba en un móvil de la Comuna, no sabe cuando comenzó la relación porque él no trabajaba en Bigand y no estaba mucho en el pueblo, que la relación laboral finalizó cuando tuvo el accidente con el móvil de la guardia urbana que choca con el tractor, no sabe el horario de trabajo, son rotativos por lo que no tiene ni idea, puede trabajar a la mañana, a la tarde, a la noche, no sabe quién le daba las órdenes, se manejan con un capataz y no sabe como es, no tenía otro empleo y no sabe la causa del despido. Respecto a Esquivel responde que sabe trabajaba ahí, no sabe que hacía en la Comuna, ni cuando comenzó la relación laboral, sabe que terminó después del accidente, no sabe el horario de trabajo, pero sabe que en la Comuna trabajan a la mañana, no sabe quién le impartía las órdenes y que no tenía otro empleo, (fs. 188/188vta. y 206/206 vta.).
En suma, a las resultas de los testimonios producidos en autos puede, por un lado, observarse que todos los prestadores de servicios y/o titulares de comercios de la ciudad de Bigand coincidieron en reconocer que la actora y Sebastián Banduini utilizaron sus servicios y/o compraron en sus comercios, y que sus cuentas habían sido pagadas por la Comuna de Bigand.
Por otro lado, y con relación a los interrogatorios contenidos en los distintos pliegos, todos los testigos, incluso los que reconocieron ser amigos y tener familiaridad de trato con la actora y su esposo, declararon que sabían que la recurrente trabajaba en la Comuna, pero no sabían que hacía ahí, ni cuando comenzó la relación laboral, sabían que terminó después del accidente, no su horario, pero sabían que en la Comuna trabajan a la mañana, no sabían quién les impartía las órdenes, y que no tenía otro empleo.
Respecto al Banduini manifestaron que sabían que trabajaba para la Comuna porque se manejaba en un móvil de la accionada, y/o porque lo habían visto cortar el tránsito cuando salían los chicos de la escuela, y/o porque varias veces lo habían visto en la chata de la guardia urbana acompañando al chofer, no sabían cuando comenzó la relación, tampoco quién le daba las órdenes, y que no tenía otro empleo.
4) Del testimonio y reconocimiento de documental de la Vice Presidenta de la accionada, Graciela Pompili -diligenciada mediante oficio- surge que conoce a Esquivel y Banduini como vecinos del pueblo y por la ayuda que la Comuna les brindó. Exhibidas que le fueron las copias de las Órdenes de Pago y Órdenes de Compra de la Comuna de Bigand obrantes de fs. 104 a 133 las reconoce como auténticas; igual que los documentos incorporados a fs. 117, 118, 119, 120, 122, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134 y 135 por ser de su puño y letra, el resto las reconoce como Órdenes emitidas por la Comuna para pagar los gastos en ellas mencionados a favor de las personas indicadas, (216/217).
3. En suma, la prueba reseñada precedentemente acredita el marco dentro del cual se relacionaron el Sr. Sebastián Banduini y la recurrente con la Comuna de Bigand.
Debe, pues, esclarecerse si el cese de esa relación en el año 2.010, que se esgrime como una injustificada ruptura de la relación laboral autoriza a la Sra. Esquivel a pretender una indemnización reglada en la ley 9.286, esto es, en el Estatuto y Escalafón de los Empleados Municipales y Comunales de la Provincia de Santa Fe.
Adelanto que la respuesta habrá de ser negativa.
Puede señalarse que para que una persona ligada al Estado pueda ser considerada empleada pública, el contrato debe referirse a una actividad contemplada en el régimen común o general de la función o empleo públicos, debiendo destacarse el carácter formal y documentado de la relación de empleo público (A. y S. T. 55, pág. 366; T. 127, pág. 277, entre muchos otros).
Reiteradamente la Corte local ha dicho que la relación de empleo público es “esencialmente formal” (“Pereyra”, A. y S. T. 93, pág. 1; “Bianco”, A. y S. T. 179, pág. 450) y “documentada” (“Torres”, A. y S. T. 96, pág. 10; “Silva”, A. y S. T. 127, pág 277, etc.), y se ha referido a esos caracteres esenciales señalando que “la relación de empleo público es formal y exige la investidura del agente, siendo necesario que se instaure por autoridad competente, con el contenido que le es propio, y en la forma prevista por el derecho objetivo”; que “es necesario que la relación de empleo público se constituya con un acto formal previsto para cada una de las categorías de empleo por la ley” destacando el ya mencionado carácter “esencialmente documentado” de dicha relación (“Bianco”, citado).
En el caso, de la prueba producida no surge acreditado que, la actora y su extinto esposo desde el año 2.007 al 2.010 inclusive se encuentren jurídicamente vinculados a la Comuna accionada por sendas relaciones de empleo público.
Máxime, cuando tampoco puede válidamente soslayarse que ha sido la propia recurrente la que en su presentación recursiva ha afirmado con relación a ambos que, “No existió designación formal a su respecto, ni se procedió al dictado de acto administrativo alguno”, reconociendo en párrafos siguientes que, no escapa a su parte que la situación jurídica carece de los elementos propios de una relación de empleo público, y que por ello no sostiene la estabilidad..., (fs. 4vta. 5 y 7).
De modo tal que, si la recurrente y su extinto esposo voluntariamente aceptaron y se sometieron a una relación nacida y ejecutada al amparo de un régimen y/o programa orientado al cumplimiento de fines exclusivamente asistenciales, beneficiándose con la percepción de subsidios, ayudas o auxilios extraordinarios de carácter económico que que les otorgó la Comuna demandada, resulta irrazonable ahora, pretender tergiversar o interpretar forzadamente la situación jurídica habida entre las partes, para tratar de ver allí la configuración de una relación de empleo público cuyo cese -por hipótesis- autorice o justifique la percepción de dos indemnizaciones como las pretendidas.
En este aspecto, cabe memorar que el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación ulterior, (Fallos: 275-257; 285-329, entre otros).
Las declaraciones testimoniales que dan cuenta que vieron y saben que la actora y Banduini trabajaban en la Comuna, carecen de virtualidad jurídica para trastocar la naturaleza o sustancia de una relación, que como ya explicara, no configuró una relación de empleo publico.
4. La aludida desviación de poder (fs. 5vta. y 6) no puede tenerse por configurada, con sólo advertir que consta registrado a favor de Sebastián Banduini, en el mismo día de su fallecimiento -06.09.10- se le otorgó la suma de $ 300 en concepto de Ayuda Social, por lo que legítimamente pudo la Comuna accionada disponer que con posterioridad cesara como beneficiario del programa de asistencia social de que se trata; y no consta acreditado que la actora haya percibido suma alguna que se haya rebitado en la Cuenta N° 1.005 “Personal Temporario”.
Por ende, no existen siquiera indicios que permitan inferir que se haya perseguido un fin directamente no querido por la ley.
5. Por lo demás, no resulta aplicable al caso el criterio sustentado por la Corte Nacional en “Ramos” (Fallos: 333:311), en el que le reconoció al actor el derecho a percibir una indemnización por la ruptura del vínculo laboral, por cuanto había sido contratado desde hacía veintiún años, en abierta violación al plazo máximo previsto por la respectiva normativa, en tareas que carecían de la transitoriedad que suponía el régimen de excepción, siendo calificado y evaluado en forma anual, y con reconocimiento de la antigüedad y del beneficio de los pertinentes servicios sociales de su empleador.
Tampoco lo sostenido por esta Cámara en “Operto” (.....), en el que se le reconoció al recurrente el derecho a percibir una indemnización, con razón de que continuó desempeñándose como funcionario de facto, ejerciendo efectivamente funciones de Director de la Sala Lavardén, con posterioridad a su cese como personal de gabinete el 10.12.91 y hasta el 17.05.93, en que se desempeñó desempeñó como contratado hasta su retiro en el noviembre de 1.995.
Se concluye, pues, en la improcedencia del recurso interpuesto.
En relación a las costas, dado que la entidad de la Ayuda Social brindada al Sr. Banduini, pudo hacer creer a la actora que tenía razón suficiente para litigar, estimo adecuado a equidad imponerlas por su orden, (art. 24, ley 11.330).
Es mi voto.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Álvarez expresaron análogas razones a las vertidas por la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra, y votaron en el mismo sentido.
A la Tercera cuestión: -qué resolución corresponde dictar?-, la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra dijo:
Atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso interpuesto, con costas por su orden.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Álvarez dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra, y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso interpuesto. Costas por su orden.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando la señora Presidente y los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

RESCIA DE DE LA HORRA

ANDRADA ÁLVAREZ

CASIELLO