Sumario: 1. El Juez Correccional abrió el incidente y brindó apertura al contradictorio del pedido fundado de sobreseimiento de la defensa y corrió traslado al Fiscal interviniente; el Fiscal, también fundadamente, analizó la prueba obrante en autos y se pronunció por la atipicidad del hecho acriminado (art. 356 inc.b del CPP); así las cosas el juez no pudo pronunciarse “iure propio” y continuar con su actividad instructoria de oficio, como presupuesto de su anterior dictado del procesamiento del indagado; no hay previsiones expresas que definan el curso a seguir frente a este problemática cuando ella acaece, cuando hay sujetos formalmente imputados, dentro del delicado período que interregna entre el inicio y la clausura de la instrucción, como ocurre en el sub examine; no hay otra solución razonable que priorizar las facultades oficiosas del juez instructor tanto en materia decisoria -salvo los supuestos especiales de las medidas coercitivas- como en la esfera probatoria.
2. La regla ex officio y la relativa autonomía jurisdiccional sobre la investigación ceden cuando no solo es posible sino también necesaria la aplicación del principio limitativo de contradicción previsto en el art. 7 de la ley 13.018 así como disposición que ratifica la titularidad de la fiscalía sobre el poder de persecución penal (art. 16), lo que significa que frente al pedido exculpante expreso y fundado del fiscal durante el curso de la instrucción práctica –cuando la víctima no se ha constituido en querellante- el juez debe acoger la coincidencia partiva, dictando el auto de sobreseimiento o falta de mérito según corresponda; si hubiera alguna duda en cuanto a la ley procesal a aplicar correspondería escoger la más benigna para el imputado y su defensa; por lo tanto, la actuación del aquo aparece como arbitraria, vulnerando el derecho del encausado a defenderse de un acusador con la intervención de un tribunal imparcial, debiendo ser nulificada su tarea decisoria y la seguida luego de ésta, y correspondiendo al subrogante legal que proceda según los términos expuestos en el presente.

Partes: B., E. A. s/ Incumplimiento deberes de funcionario público. Causa n°2114/12

Fallo: N° 79 T° 15 F° 157/158 Rosario, 04 de abril de 2013.

AUTOS Y VISTOS: Los recursos interpuestos contra el auto de falta de mérito dictado en favor de "B., E. A. s/ Incumplimiento deberes de funcionario público". Causa n°2114/12 proveniente del Juzgado Correccional de la 7ma. Nominación y exptes. n° 1973/12 y 1584/12 del registro de la Mesa de Entrada Única de esta Cámara;

Y CONSIDERANDO:
El Juez Correccional abrió el incidente y brindó apertura al contradictorio del pedido fundado de sobreseimiento de la defensa y corrió traslado al Fiscal interviniente. El Fiscal, también fundadamente, analizó la prueba obrante en autos y se pronunció por la atipicidad del hecho acriminado (art. 356 inc.b del CPP) y por la expedición de copias para investigar administrativamente la conducta de B. .
Así las cosas el juez no pudo pronunciarse “iure propio” y continuar con su actividad instructoria de oficio, como presupuesto de su anterior dictado del procesamiento del indagado. En ese sentido el art. 7 de la ley 13018 , bajo el título de “Contradicción” señala que el juez garantizará durante el desarrollo de las audiencias el ejercicio razonable del derecho de las partes a exponer su posición sobre las cuestiones a debatir, con respeto irrestricto al principio de contradicción. No podrá suplir la actividad de los mismos y deberá sujetarse a lo que hayan discutido.
El denominado Código de Transición exhibe la incoherencia de mantener un modelo con base claramente inquisitiva (la figura del juez instructor, el escriturismo dominante en el juicio y el resto del procedimiento, etc.) al que se le adicionó mecanismos de corte acusatorios (procedimiento abreviado, validez definitoria de las soluciones consensuadas entre las partes, criterios de oportunidad, exigencia de instancia del interesado para la aplicación de medidas coercitivas, etc.).
Estas anomalías son atemperadas en el digesto con ciertas previsiones legales que limitan la actividad oficiosa del juez a cargo de la investigación, dirimiendo adecuadamente sus disensos respecto a las pretensiones desincriminantes que deduzca el fiscal, dentro de la órbita del propio Ministerio Público –titular del poder de acción penal-. La ley contempla en estos supuestos una injerencia decisiva, dirimente y vinculante del superior en grado del fiscal de primera instancia.
Esto es por demás claro con los mecanismos de control acusatorio injertados tanto en los primeros momentos del procedimiento (arts. 174, 185 u 200 II del CPPT) como en las últimas instancias de la etapa instructoria, esto es, en su fase de crítica o conclusiva (art. 372).
Aún así, no hay previsiones expresas que definan el curso a seguir frente a este problemática cuando ella acaece, cuando hay sujetos formalmente imputados, dentro del delicado período que interregna entre el inicio y la clausura de la instrucción, como ocurre en el sub examine. En este sentido advierte esta Sala que no hay otra solución razonable y de la que no resulte la virtual paralización de las investigaciones que se llevan adelante con el actual sistema judicial, que en primer orden priorizar las facultades oficiosas del juez instructor tanto en materia decisoria -salvo los supuestos especiales de las medidas coercitivas- como en la esfera probatoria. Estas últimas atribuciones son y deben ser inherentes a todo investigador (sea un juez, sea un fiscal) y responden a la dinámica y las exigencia propias de cualquier pesquisa.
Sin embargo, la regla ex officio y la relativa autonomía jurisdiccional sobre la investigación ceden cuando no solo es posible sino también necesaria la aplicación del principio limitativo de contradicción previsto en el art. 7 de la ley 13.018 así como disposición que ratifica la titularidad de la fiscalía sobre el poder de persecución penal (art. 16), lo que significa que frente al pedido exculpante expreso y fundado del fiscal durante el curso de la instrucción práctica –cuando la víctima no se ha constituido en querellante- el juez debe acoger la coincidencia partiva, dictando el auto de sobreseimiento o falta de mérito según corresponda.
Más aún, si hubiera alguna duda en cuanto a la ley procesal a aplicar correspondería escoger la más benigna para el imputado y su defensa (cfre. Erbetta, Orso, Franceschetti , Chiara Diaz, comentario al art. 456 del CPP, pág. 804 /805)
En el caso, las partes (defensa y fiscalía) coincidieron en el dictado del sobreseimiento por atipicidad a favor del imputado (fs. 41/2 y 42). El juez aquo en ningún momento impugnó el requermiento fiscal negativo, no cuestionándolo en su logicidad o fundamentación. Tas cartón continuó con la instrucción, dictando un provisorio auto de falta de mérito, recibió nuevas pruebas y finalmente culminó su obra oficiosa dictando el procesamiento del inculpado (fs. 72). Ello implica que el tribunal avanzó en pasos sustanciales de la instrucción en una línea incriminante cuyo progreso el fiscal explícitamente había pedido que cesara definitivamente al no configurar delito alguno el accionar investigado.
El panorama apuntado, desconoce cualquier división de roles propia de un proceso constitucional y deja al juez como único acusador frente al perseguido penalmente, dado que literalmente –y más allá de los dictámenes positivos de la fiscalía subrogante y de alzada- se avanzó en la causa contra la voluntad de la fiscalía en un momento del procedimiento en el que había acuerdo de partes para cerrar la causa. Por ende, la actuación del aquo aparece como arbitraria, vulnerando el derecho del encausado a defenderse de un acusador con la intervención de un tribunal imparcial, debiendo ser nulificada su tarea decisoria y la seguida luego de ésta, y correspondiendo al subrogante legal que proceda según los términos expuestos en el presente.
RESUELVE: Declarar nulo el Auto de Falta de Mérito oportunamente recurrido y lo posteriormente actuado en el sumario, debiéndose estarse a la coincidente pretensión del actor penal y la defensa, sin perjuicio de la investigación por la sección Sumarios Administrativos de la URII, tal como lo dictamina a fs. 43 el representante del Ministerio Público Fiscal.
Insértese, sáquese copia, notifíquese y bajen.


RIOS

PRUNOTTO IVALDI ARTACHO

por ante mi: