Sumario: 1. La ausencia de valoración de pruebas o su errónea ponderación, invocadas por la recurrente, son subsanables por la vía del recurso de apelación y, sabido es que el recurso de nulidad, por ser excepcional, no procede si el agravio que ocasiona la resolución impugnada puede ser reparado por la vía del recurso de apelación.-
2. Del contrato de cesión de derechos y acciones posesorios por el cual su parte adquirió la posesión, es dable señalar que dicho contrato carece de valor convictivo por no haber sido sometido al reconocimiento de sus hipotéticos otorgantes y por el hecho de que su fecha cierta es posterior a la constatación notarial, que les permitió a los demandados columbrar el conflicto.-
3. Entre la constatación notarial -única prueba de la ocupación del inmueble por parte de los accionados- y la interposición de la demanda, no ha transcurrido el plazo establecido por el art. 2456 del Cód. Civil.-

Partes: VERON MIRTA MARIA C/ EICHEN BERGER CELESTINO S/ DESALOJO, Expte. N° 175/12

Fallo: ACUERDO Nº 24
En la ciudad de Rosario, el día 13 de marzo del año dos mil trece, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y René Juan Galfré, para dictar sentencia en los caratulados “VERON MIRTA MARIA C/ EICHEN BERGER CELESTINO S/ DESALOJO” Expte.N°175/12 (Expte.N°1505/09 del Juzg. de Primera Inst. de Circ. N°12 de San Lorenzo).-
Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y René Juan Galfré.-
Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1º) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ?
2º) EN SU CASO, ES JUSTA ?
3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?
A la primera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
1.- Mediante la sentencia N° 3202/11 (fs. 105/107), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, se condena a los demandados Sres Celestino Eduardo Eichemberger, y María Belén Eichemberger y/o subinquilinos y/o terceros ocupantes a desalojar el inmueble sito en la intersección de las calles Pte. J.D. Perón y Héroes de Malvinas, con ingreso también a la altura del Km. 336,5 de la ruta 11 de la ciudad de Puerto General San Martín (según plano de mensura N° 157985/08, P.I.I. N° 702046/0000 e inscripto el dominio al T° 42, F° 755, N°48788 del 26/12/38 Dpto. San Lorenzo y Declaratoria de Herederos al T° 439, F°281/282, N° 112669 y DH N° 330709 del 4/11/82) dentro del término de diez días dejándolo libre de todo ocupante, semovientes y/o cosas, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública en caso de incumplimiento. Con costas (art. 251 CPCC).
Contra dicho pronunciamiento se alzan los demandados, interponiendo los recursos de nulidad y apelación (fs. 109).
Concedidos los mismos y elevados los autos a esta Instancia, los recurrentes expresaron agravios a fs. 125/129, los que fueron contestados por la actora a fs. 131/133.
Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para dictar sentencia (fs. 135 y 136), quedan los presentes en estado de definitiva.
En sustento de la nulidad postulada, los recurrentes afirman que el A-quo al no valorar adecuadamente la prueba producida de la posesión en cabeza de la accionada y su anualidad, no ha aplicado al conflicto el derecho vigente y ha tramitado como un juicio sumario de desalojo por intrusión una cuestión posesoria que debió tramitarse por la vía de los interdictos o de las acciones posesorias, con la consiguiente incompetencia por lo que considera que se ha violado su derecho de defensa en juicio y al debido proceso legal.
Señala además que la sentencia apelada carece de fundamentación debido a que no da respuesta al carácter de la ocupación de su parte y si la actora era o no propietaria.
Por último expresa que también hay nulidad de la sentencia en virtud de que el A-quo se limita a decir que la demandada nada ha probado, sin considerar en lo más mínimo las siguientes pruebas: instrumento de cesión de derechos y acciones posesorios de fs. 41, el acta notarial que da cuenta de la ocupación del inmueble por parte de la demandada (fs. 19) -incluido su deslinde y realización de mejoras- y la “anualidad de la posesión”. en cabeza de la demandada (carta documento de fs. 66).
2.- Entrando en la consideración del recurso liminarmente es dable subrayar que para resolver las cuestiones de competencia -y por consiguiente el trámite que debe imprimirse a la pretensión- debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la exposición de los hechos realizada en la demanda y después, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de ella (Fallos 303:1453; 306:1056; 308:2230; 326:2318; 326:2385; 330:147; etc.) y, en la especie, ni de la base fáctica afirmada ni del sustento jurídico invocado por la actora en el escrito de inicio surge tal incompetencia; ergo, el trámite impreso a los presentes, es el correcto (art. 387, inc. b-1 del C.P.C.); la procedencia o improcedencia de la pretensión es harina de otro costal.
La ausencia de valoración de pruebas o su errónea ponderación, invocadas por la recurrente, son subsanables por la vía del recurso de apelación y, sabido es que el recurso de nulidad, por ser excepcional, no procede si el agravio que ocasiona la resolución impugnada puede ser reparado por la vía del recurso de apelación (Alvarado Velloso, Adolfo “Estudio Jurisprudencial...”, tomo III, pag. 1193).
Por lo expuesto, corresponde no hacer lugar a la nulidad de sentencia pretendida por los recurrentes.
Asi voto.-
A la misma cuestión, los doctores Netri y Galfré dijeron:
De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-
A la segunda cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
1.- En cuanto a la apelación, en primer lugar, se agravian los recurrentes, porque si bien el sentenciante en primer grado circunscribe la solución del asunto a la respuesta que debe brindarse a dos cuestiones básicas -el carácter de la ocupación del inmueble cuyo desalojo se demanda y si la actora es o no propietaria-, arriba a una conclusión equivocada por apartarse de la prueba regularmente aportada por las partes.
Al respecto señalan que está probado en autos que la demandada es poseedora por haber adquirido los derechos posesorios sobre el inmueble de su poseedor anterior mediante el contrato de “cesión de derechos y acciones posesorios” que fuera acompañado oportunamente y que no fue objetado por la actora, salvo en lo referente a su fecha cierta. Es decir que -afirman- el hecho de la cesión de derechos posesorios fue admitido, lo cual los releva de más probanzas al respecto. Subrayan asimismo que su posesión surge de la documentación acompañada por la propia accionante, a saber: acta notarial de constatación (fs. 19 a 21) y cartas documentos de fechas 10/3/2008 y 1° de diciembre de 2009 (fs. 66, y 22,23 y 24). De la primera surge la construcción del cerco perimetral o deslinde, el desmalezamiento del predio, que el mismo era ofrecido en alquiler por la demandada y la ocupación con vehículos y muebles, amén de ser repelida de inmediato su pretensión de colocación de carteles por encontrarse la accionada presente y ocupando dicho predio, todos los cuales constituyen actos posesorios. Concluyen, en consecuencia, que Eichemberger no puede ser demandada por vía de la acción de desalojo puesto que esta procede únicamente contra tenedores cuando el demandado es poseedor y que la restitución solo puede ser perseguida a través de la acción reivindicatoria, o por medio de acciones posesorias, policiales o interdictos.
Se agravian asimismo de que el A-quo no se pronuncie acerca de la incompetencia oportunamente planteada por su parte, no obstante de que en nuestra jurisdicción los jueces de Circuito son incompetentes para entender en las cuestiones petitorias o posesorias.
Igualmente se agravian de que el A-quo no haya tenido en cuenta que la parte actora ha perdido la posesión del bien, por imperio de lo dispuesto por el art. 2456 del Código Civil que dispone que “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó”, y ello, porque, mediante la carta documento de fecha 10/3/08 cuya copia luce a fs 66, el actor intima la demolición de las obras que ocupan el inmueble como asimismo intima la remoción del alambrado perimetral.
Señalan los recurrentes de que la circunstancia de que la actora haya tramitado la sucesión de sus antecesores, pagado impuestos y mensurado el inmueble en nada cambian el planteo, puesto que: la declaratoria de herederos se ha dictado sin perjuicio de terceros y expresamente dispone tener a la heredera, hoy actor, “en posesión de los bienes de la herencia que no estuviesen en poder de terceros”; la mensura es un acto unilateral agravado en el caso de autos por la circunstancia de que ninguna citación se ha efectuado a los linderos para realizarla, ni deja constancia de la situación de ocupación y mejoras existentes en el predio, lo que la torna viciosa y sospechada de clandestina; y el pago de impuestos, también ha sido realizado por su parte.
También se quejan los recurrentes de que el A-quo asevere arbitrariamente “la exigibilidad de la obligación de restituir el inmueble en cuestión por parte del demandado”, ya que de la prueba producida en autos surge probada su posesión a través de los actos posesorios que menciona.
Agravia también a los apelantes de que el sentenciante afirme que “los demandados no han acreditado sus aseveraciones en cuanto a que ocupan la fracción de terreno objeto del presente en carácter de dueños”, siendo que para el rechazo de la demanda de desalojo no era necesario probar acabadamente la condición de “dueño”, bastándoles con alegar y probar la posesión. Por último se agravia de la imposición de costas.
Por su parte la actora en contestación a dicho memorial niega que los demandados hayan probado encontrarse en posesión del inmueble objeto del juicio, ni que haya operado la pérdida de la posesión establecida por el art. 2363 del Código Civil, especialmente niega que se haya probado la existencia, validez y eficacia de la cesión de derechos posesorios acompañada ya que carece de fuerza probatoria propia, y de las formalidades propias de esos actos, de fecha cierta, y de certificación de firmas de sus otorgantes, personas cuya posesión no se ha probado, ni se les ha reconocido.
Manifiesta que al valorar la prueba la A-quo detalla la aportada y producida por la actora, de la que surge clara y acabadamente que la misma es propietaria del inmueble, y que la parte demandada lo ha intrusado, por lo que la acción de desalojo es procedente, no pudiendo prosperar la excepción falta de acción opuesta por la demandada en su contra.
También expresa que la demandada debió probar las afirmaciones que realizó en su contestación de demanda, y no lo hizo y, ni siquiera presentó el alegato respectivo; que respecto de la carta documento de marzo de 2008, que invocan los recurrentes, la actora se la envió al Sr. Ramos propietario del lote lindero, quién invadía con una edificación en su lote unos metros del lote de la Sra. Verón y con cerco perimetral se extendía a parte de este, y que nunca afirmó que dicha misiva fuera dirigida a los Eichemberger.
Señala que toda la defensa de la parte demandada en esta causa, se basa en querer que se valore prueba inexistente, ya que no fue producida y que el A-quo nada dice de la excepción de incompetencia porque de las probanzas del trámite surge que el derecho aplicable y el procedimiento llevado adelante es el que corresponde a esta cuestión, siendo por tanto el mismo competente para esta acción de desalojo.
Al margen de ello puntualiza que antes de que el inmueble fuera ocupado ilegítimamente por los Eichemberger el inmueble estuvo libre de personas y/o cosas que no fueran de propiedad de la Sra. Verón o su familia, y que en el año 2005 el inmueble estuvo a la venta por la Inmobiliaria Barabino, que se realizó mensura del mismo, que se han abonado impuestos, tasas y contribuciones. Concluye postulando la confirmación de la sentencia alzada con costas a la demandada.
2.- Entrando en el análisis del recurso, y comenzando con el agravio relativo a la falta de consideración por el A-quo del contrato de cesión de derechos y acciones posesorios por el cual su parte adquirió la posesión, es dable señalar que dicho contrato carece de valor convictivo por no haber sido sometido al reconocimiento de sus hipotéticos otorgantes y por el hecho de que su fecha cierta es posterior a la constatación notarial (fs. 19/21), que les permitió a los demandados columbrar el conflicto.
En cuanto a la “admisión” de la cesión, que los recurrentes atribuyen a la actora, en primer lugar, debe señalarse que de la lectura del escrito de contestación de excepciones de la actora, no surge tal admisión. En efecto, a fs. 70 dice la actora: “”La misma (María Belén Eichemberger) se presenta y dice que ha adquirido los derechos posesorios sobre el inmueble, que se los han cedido mediante un contrato de cesión de derechos y acciones posesorios dos personas que dice se llamarían Sergio Daniel Pollise y Julia Ester Luna el 15 de setiembre del año 2006 y para probarlo acompaña una fotocopia de un documento con estos datos, que nada dice respecto de cuales son los derechos que tenían Luna o Pollise y que transfieren por él, tampoco hace referencia a los antecedentes de obtención de la posesión, ni que la misma fuera pública y notoria y ni si fue efectivamente ejercida por ellos, presenta inserta tres firmas sin certificar y con un sello de la Administración Provincial de Impuestos de la Provincia de Santa Fe que sería el único dato cierto y legítimo de fecha 24 de noviembre del año 2009”.
En segundo término, debe recordarse que la “admisión” -al igual que la confesión- solo opera en el ámbito de los hechos personales de su autor. En efecto, así Couture, en su conocido “Vocabulario Jurídico” define a la “absolución de posiciones” como la “acción y efecto de comparecer ante la autoridad, a petición del adversario, a pronunciarse sobre proposiciones de hecho, relativas a circunstancias personales, formuladas por aquel en el pliego respectivo” (Edit. Depalma, Bs. As. 1976, pag. 70; Idem: Avero, Sergio “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe” dirigido por Jorge W. Peyrano, edit. Juris, tomo I, pag. 490), y ello es una cuestión de lógica y de sentido común puesto que no se puede confesar o admitir algo ajeno o en lo que no se ha participado.
En tercer lugar, llama la atención, por un lado, el esfuerzo argumental que presenta dicho contrato para justificar jurídicamente la validez de la cesión y su forma de instrumentación -con jurisprudencia incluida- y, por el otro, que no se consignen en el mismo los antecedentes de la posesión que se transmite, los actos posesorios realizados por los cedentes, sus fechas o antigüedad y las pruebas que la justifican.
Con relación a la queja referida a que el A-quo no ha tenido en cuenta que la parte actora ha perdido la posesión del bien por imperio de lo dispuesto por el art. 2456 del Cod. Civil, ya que -arguyen- “...son más que ilustrativos los elementos acompañados por la propia actora que dan cuenta que ha perdido la posesión por un lapso superior a lo dispuesto por el art. 2456 Cód. Civil, entre otros, la carta documento de fecha 10/03/08 cuya copia luce a fs. 66, donde intima la demolición de las obras que ocupan el inmueble como asimismo intima la remoción del alambrado perimetral, hechos estos que califica de 'turbación de derechos posesorios y dominiales'. Y transcurrido casi dos años desde esa intimación, reitera cartas documentos a la demandada, sabiendo que la misma ofrecía en arrendamiento el predio. Esta claro, entonces, que se discuten derechos posesorios y dominiales y no simplemente la tenencia del inmueble...” (fs. 127 vta.).
Tal argumentación, que aparenta ser decisiva, en mi criterio constituye la muestra más cabal de la sinrazón de los demandados, quienes prevaleciéndose de la defectuosa impresión de la fotocopia de la Carta Documento que obra a fs. 66, pretenden erigirse en destinatarios de la misma y así inducir a error a este Tribunal en punto a la subsunción de su situación en la norma del mentado art. 2456.
En efecto, dicha Carta Documento, cuyo original tengo a la vista por haberlo requerido mediante oficio (fs. 141), no fue dirigida a los aquí demandados sino al lindero (vide plano de fs. 14) Sr. Guillermo Ramos quién aparentemente había realizado obras y colocado un alambrado perimetral que invadía el inmueble de propiedad de la actora y que es objeto del presente juicio de desalojo. Como puede apreciarse, dicha interpelación no sólo no acredita actos posesorios de los demandados, sino que en sí misma ella constituye un acto posesorio de la actora.
En cuanto a la construcción del cerco perimetral y el desmalezamiento que dicen haber efectuado los demandados, ninguna prueba han aportado y la constancia de fs. 50 es un mero formulario que nada acredita.
Por último cabe meritar que entre la constatación notarial de fecha 27 de abril de 2009 -única prueba de la ocupación del inmueble por parte de los accionados- y la interposición de la demanda (18 de diciembre de 2009), no ha transcurrido el plazo establecido por el art. 2456 del Cód. Civil.
Por lo expuesto, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión, los doctores Netri y Galfré dijeron:
De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-
A la tercera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes, corresponde desestimar la nulidad y confirmar la sentencia N° 3202/11, con costas a los demandados. Propongo que los honorarios de Alzada de los doctores Marisa A. Recoaro y Pedro Juan Chia se fijen en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense.-
Así voto.-
A la misma cuestión, los doctores Netri y Galfré dijeron:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el doctor Pagnacco .-
Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito, RESUELVE: Desestimar la nulidad y confirmar la sentencia N° 3202/11, con costas a los demandados. Fíjanse los honorarios de Alzada de los doctores Marisa A. Recoaro y Pedro Juan Chia en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense. Insértese, hágase saber y bajen.- (AUTOS: “VERON MIRTA MARIA C/ EICHEN BERGER CELESTINO S/ DESALOJO” Expte.N°175/12)8-44
firmas.- (AUTOS: “VERON MIRTA MARIA C/ EICHEN BERGER CELESTINO S/ DESALOJO” Expte.N°175/12)8-44
PAGNACCO - NETRI - GALFRÉ - MUNINI