Sumario: 1. En estos casos suele admitirse, sin menoscabo para el mentado principio de congruencia, que el juez otorgue más de lo pedido, siempre que ello resulte acorde con los términos de la pretensión y con las pruebas producidas, ya que esta posibilidad se respalda en las facultades prudenciales que el artículo 245 del Código Procesal otorga a los magistrados en orden a establecer el importe en cantidad líquida de los daños y perjuicios que resultan de difícil cuantificación; la sentencia debe atenerse a la realidad perjudicial evidenciada al momento de dictarse el fallo, cuya apropiada reparación puede tornar necesario fijar cuantías que superen las demandadas.
2. No hay arbitrariedad por la arbitrariedad misma sino que debe tener incidencia, es decir, cuando el agravio versa sobre un elemento de prueba, tiene que aludir a un extremo conducente para la solución del caso, no siendo descalificable el fallo si el apelante no demuestra que la ausencia del vicio invocado habría conducido a modificar el resultado final que se impugna.
3. Resulta ajustado a derecho el juicio de responsabilidad efectuado en la sentencia apelada, pues las constancias de la causa permiten inferir un obrar erróneo por parte de la entidad bancaria en lo que respecta a la emisión de información crediticia concerniente al actor; tal conducta de la entidad ha de ser juzgada teniendo en cuenta su carácter de comerciante profesional, con alto grado de complejidad y especialización, en evidente situación de superioridad técnica frente al usuario de sus servicios, atendiendo también a la especial confianza que la actividad bancaria suscita, todo lo cual lo obligaba a actuar con especial prudencia y pleno conocimiento de las cosas por imperio de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil.
4. La situación de aparecer injustificadamente en una base de datos de deudores morosos del sistema financiero, con las repercusiones en el honor personal y las implicancias sociales que ello acarrea, sin duda alguna constituye una lesión al equilibrio emocional que en toda persona debe presumirse con entidad suficiente como para justificar una reparación.
5. Aun cuando a tenor de lo informado por Nuevo Banco Bisel S.A. en el marco de exhibición de documental producida de modo cautelar pudiera tenerse por demostrado que el actor solicitó una tarjeta de crédito a dicha entidad y que ésta denegó el producto en razón de la calificación financiera emitida por la demandada, lo cierto es que al no haberse consignado mínimamente cuál habría sido el uso que se daría a la tarjeta de crédito denegada, ni cuál podría haber sido el beneficio perdido al no haberla obtenido, resulta imposible derivar per se la existencia del daño: la chance debe estar fundada y aparecer con un grado de probabilidad suficiente, pues no se trata de un daño presunto sino de un daño cierto, aunque demostrable por vía indiciaria.
6. Resulta relevante la doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual integración, en cuanto ha descalificado el criterio de imposición de costas en su totalidad a la demandada, fijada con abstracción de las reclamaciones que no hayan progresado y con sustento en la negativa global de la demandada a las pretensiones y en que la noción de vencido ha de establecerse sin tomar en cuenta los valores aritméticos de las pretensiones y sus resultados.

Partes: FLORES, Juan M. contra BANCO PATAGONIA S.A. sobre DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARÍSIMO (Expte. Nº 120/2012

Fallo: Acuerdo N° 96
En la ciudad de Rosario, a los 29 días del mes de Abril de dos mil trece, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos caratulados “FLORES, Juan M. contra BANCO PATAGONIA S.A. sobre DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARÍSIMO” (Expte. Nº 120/2012), venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 12 de Rosario para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 188 de fecha 24 de febrero de 2012.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo:
El recurso de nulidad interpuesto por la demandada a foja 86 no ha sido sustentado autónomamente en esta sede. Las críticas que enuncia la recurrente refieren a vicios in iudicando y no a vicios in procedendo y pueden obtener adecuada respuesta al tratarse el recurso de apelación. Por ello y no advirtiéndose irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde su desestimación.
Voto, pues, por la negativa.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:
1. Mediante la sentencia de primera instancia (fs.80/84) el juez de grado hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a la entidad bancaria demandada Banco Patagonia S.A. a indemnizar al actor Juan Miguel Flores, en el plazo de cinco días desde la firmeza del fallo, por la suma de $ 14.000,- más los intereses establecidos en los considerandos, e impuso las costas a la demandada. Para así decidir, luego de reseñar los hechos de la causa, el sentenciante señaló que de las constancias de autos y de las obrantes a foja 2 del expediente de aseguramiento probatorio conexo se desprendía que en fecha 19.10.2005 el accionante solicitó a la entidad bancaria demandada el cierre de la cuenta de su titularidad, la cual arrojaba “saldo cero” en todos los componentes del paquete contratado. Mencionó también que más adelante, al solicitar el actor un crédito a Banco Bisel S.A., el mismo le fue denegado por encontrarse informado como deudor moroso por ante el Banco Patagonia S.A. en la base de datos del Banco Central de la República Argentina así como en organismos proveedores de información crediticia. Tuvo presente también los informes proporcionados en autos por el Banco Central de la República Argentina, que darían cuenta de que Flores estuvo informado por el Banco Patagonia S.A. en situación 2, 3 y 4. Consideró asimismo que a tenor de la documentación requerida a Banco Patagonia S.A., este banco financiero solicitó ante distintas entidades la rectificación de la información concerniente, entre otros clientes, a Juan Miguel Flores, manifestando que el mismo no correspondía haber sido informado.
2. Mencionó que a tenor de la prueba testimonial producida en autos, Flores se vio sumido en un estado de amargura al no poder concretar los proyectos que dependían de la tarjeta de crédito denegada por Banco Bisel S.A. Con base en tales elementos, el a quo halló probado el error de información imputado a la demandada, atribuyéndole responsabilidad en función de la especial diligencia en el manejo de la información que le imponía su carácter de comerciante profesional altamente especializado. Juzgó procedente la indemnización reclamada por daño moral, por el solo hecho de la acción antijurídica, en atención a que la jurisprudencia ha reconocido la aptitud de tales hechos para incidir en la tranquilidad del espíritu, en el estado de ánimo y en las legítimas expectativas de los usuarios de servicios bancarios, incumbiéndole al responsable acreditar la inexistencia del daño. En cuanto a la pérdida de chance, estimó que ella resultaba del hecho de que a partir del informe erróneo el actor se vio impedido de obtener en otras entidades bancarias ventajas para su desenvolvimiento comercial, como la posibilidad de apertura de nuevas cuentas bancarias, chequeras, tarjetas de créditos, préstamos personales, etc. Fijó la indemnización en la suma de $ 14.000,- comprensiva del daño moral a razón de $ 2.000,- por cada mes en que su situación financiera fue erróneamente informada, desde noviembre de 2005 hasta abril de 2006, más $ 2.000,- en concepto de pérdida de chance. A su vez, consideró de aplicación al caso intereses compensatorios desde la producción del hecho dañoso y, en consecuencia, fijó intereses desde cada mes en que fue emitida la información errónea a la tasa pasiva promedio -vencida- capitalizada según índices del Banco Central de la República Argentina, hasta su efectivo pago; y para el caso de incumplimiento de la sentencia a partir del sexto día de notificada y firme, determinó un interés sancionatorio a la tasa activa promedio -vencida- capitalizada según índices del Banco Central de la República Argentina, hasta el efectivo pago.
2. Contra el fallo interpuso recurso de apelación la entidad bancaria demandada (a fs.86, concedido a fs.87). Radicada la causa en esta Sala, la recurrente expresó sus agravios a fojas 108/111. Se queja, en primer lugar, por el otorgamiento de una indemnización de $ 14.000,- cuando en la demanda el actor había reclamado sólo $ 11.000,- ($ 9.000,- por daño moral y $ 2.000,- por pérdida de chance). Aduce que la sentencia adolece del vicio de incongruencia, violentando lo normado en los artículos 243 y 244 del Código Procesal al no existir conformidad entre la sentencia y la traba de la litis. En segundo término, se queja por lo que considera una inadecuada ponderación del material fáctico probatorio en torno a la cuestión sobre la existencia del error informativo adjudicado al banco. Sostiene la apelante que el magistrado basó toda la responsabilidad del banco en un documento agregado al expediente de aseguramiento de pruebas que fue desconocido en su autenticidad y que por tanto carecería de valor probatorio, el cual además -afirma- carecía de toda connotación con respecto al cierre de la cuenta y determinación del saldo. Expresa que hay una falta total de acreditación de la premisa tomada como cierta por el a quo, relativa al cierre de la cuenta y el saldo en cero. Agrega la apelante que, por otro lado, el a quo desestimó la prueba producida por su parte. Remarca que a la fecha del documento cuya autenticidad no fuera reconocida, el 19.10.2005, el actor no poseía saldo favorable en su cuenta como para solicitar su cierre, y menos aún después de pasadas 48 horas de dicha fecha, según el plazo de preaviso estipulado para el cierre de la cuenta en el contrato suscripto entre las partes en concordancia con lo normado en el artículo 792 del Código de Comercio. Arguye que no fue advertida por el a quo la responsabilidad del propio actor, que al depositar una suma de dinero generó distintos débitos en su cuenta con arreglo al contrato suscripto y a las normas tributarias vigentes, lo cual hizo nacer en el mismo instante un nuevo saldo deudor. Prosigue diciendo que en consecuencia debió tenerse en consideración el saldo de la cuenta al 21.10.2005 (48 horas posteriores a la supuesta solicitud del cierre de la cuenta), oportunidad en que la cuenta -afirma- arrojaba un saldo deudor de $ 2,67. Destaca que el actor, al absolver posiciones, admitió desconocer el procedimiento de cierre de una cuenta bancaria. Expresa que resultaba procedente la excepción de incumplimiento contractual consagrada en el artículo 1.201 del Código Civil y que el actor no podía exigir el cierre de la cuenta sin solventar previamente el saldo deudor. Agrega que mientras se encontró operativa (abierta) la cuenta, el actor jamás impugnó los resúmenes emitidos por el banco y recibidos por aquél en su domicilio, consintiéndolos y asimismo estando en conocimiento de que su cuenta no había sido cerrada sino que continuaba arrastrando un saldo deudor. Afirma que así pasaron casi ocho meses hasta el efectivo cierre de la cuenta efectuado por el banco por su propia voluntad. Expresa que tales extremos defensivos fueron invocados en primera instancia y señala que los mismos no tuvieron tratamiento alguno en el fallo apelado. Sostiene que hubo una conformidad tácita de los resúmenes de cuenta de acuerdo a lo normado por el artículo 793 del Código de Comercio y que el cierre de la cuenta se produjo recién el 15 de mayo de 2006 por voluntad del banco con previa comunicación al cliente, calificándose e informándose la deuda como incobrable. Sostiene además que no se probó en modo alguno lo aseverado por el a quo al dar por cierto que el Banco Bisel S.A. le hubiese denegado un producto al actor. Concluye que no hay prueba alguna que acredite que la información emitida por el banco demandado en relación al actor fuese incorrecta ni que ello le hubiese ocasionado a éste perjuicio alguno. Como tercer agravio, cuestiona las consideraciones del a quo relativas a la demostración del daño. Expresa que no existió daño alguno y menos aún prueba de ellos. Entiende que pesaba sobre el actor la carga de probar el daño y que no existe daño comprobado, resultando insuficiente a tal fin la prueba testimonial. Cuestiona en definitiva los montos de condena, de $ 12.000,- por daño moral y $ 2.000,- por pérdida de chance, y solicita su reducción en correspondencia con los daños efectivamente acreditados, que en autos -afirma- serían la nada misma. En cuarto y último término, se queja por la imposición de las costas, pues a su entender la misma es consecuencia de una sentencia desajustada a derecho que hizo lugar a la demanda sin fundamento alguno. Postula, en definitiva, la revocación del fallo de primera instancia y el consecuente rechazo de la demanda con costas al actor.
Contestados los agravios por el actor (fs.113/117), habiendo dictaminado la Fiscalía de Cámaras (fs.121) y consentido el llamamiento de autos (fs.119), quedaron los presentes en condiciones de dictar sentencia.
3. No hubo impugnación al relato de los antecedentes de la causa que contiene la sentencia de grado, razón por la cual se hace la remisión correspondiente en este acto.
4. Estudiadas las constancias de la causa, los argumentos del juez sentenciante y las posturas de las partes vertidas en sus respectivos memoriales en relación a lo decidido en la instancia anterior, se ha arribado a la conclusión de que la apelación debe prosperar parcialmente.
5. En primer lugar, no merece recepción el agravio relativo al supuesto vicio de incongruencia endilgado al fallo de primera instancia.
El artículo 243 del Código Procesal establece el principio de congruencia al subordinar la decisión judicial a los hechos que jurídicamente proceden de la demanda y su contestación y a las peticiones formuladas en ellas. La aplicación de este principio tendrá mayor o menor rigidez dependiendo de la índole del juicio y de las pretensiones deducidas en él. En materia de responsabilidad civil e indemnización de daños, dado que suele haber rubros de difícil cuantificación al momento de demandar -o que el litigante intuye desde el inicio que no resultarán íntegramente avalados por las pruebas que puede producir- es habitual la ocurrencia a las conocidas fórmulas “o lo que en más o en menos estime prudente fijar el Tribunal”, “o lo que en más o en menos surja de las pruebas rendidas” o estereotipos similares. Así fue que en el sub examine, el actor demandó por una suma total de $ 11.000,- “o la que resulte en definitiva de la prueba a producirse” (fs.6), compuesta por la cantidad de $ 9.000,- o “lo que más o menos estime el prudente arbitrio judicial” en concepto de daño moral (fs.9 vta. y 10) y $ 2.000,- o “lo que más o menos estime el prudente arbitrio judicial” (fs.10 y 10 vta.).
Pues bien, en estos casos suele admitirse, sin menoscabo para el mentado principio de congruencia, que el juez otorgue más de lo pedido, siempre que ello resulte acorde con los términos de la pretensión y con las pruebas producidas, ya que esta posibilidad se respalda en las facultades prudenciales que el artículo 245 del Código Procesal otorga a los magistrados en orden a establecer el importe en cantidad líquida de los daños y perjuicios que resultan de difícil cuantificación. En este sentido, se ha considerado que la sentencia debe atenerse a la realidad perjudicial evidenciada al momento de dictarse el fallo, cuya apropiada reparación puede tornar necesario fijar cuantías que superen las demandadas, de lo contrario se constreñiría al actor a exagerar el monto pretendido ante el riesgo de que la prueba arroje resultados más elevados (cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Tratado de Derecho resarcitorio. 2. El proceso de daños y estrategias defensivas, Juris, 2006, ps.543/555; esta Sala, Auto N° 125 del 28.04.2008, causa “Brocca c. Banco Credicoop C.L.”). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “Una sentencia judicial no quebranta los términos de la litis, ni decide ultra petita, aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de éste último ha sido seguida de la reserva relativa a 'lo que en más o en menos resulte de la prueba'. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba" (C.S.J.N., 17.11.1994, “Oblita Ramos, Nancy c. Copla Coop. de Prov. de Servicios para Transportistas de Consumo y Crédito Limitada”, Fallos 317:1662 y doctrina judicial citada en anteriores precedentes, entre otros, Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 y sus citas).
Desde tales coordenadas se aprecia que la sentencia de grado, más allá de que se comparta o no se comparta la cuantificación allí propuesta, no ha violentado el principio proclamado.
6. Tampoco habrá de prosperar el agravio atinente a la valoración probatoria en torno a la cuestión relativa a la existencia del error informativo adjudicado al banco.
Sin perjuicio del inveterado criterio que pregona que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones ni a analizar los argumentos por ellas utilizados que a su juicio no sean decisivos (C.S.J.N., Fallos: 272:225, 278:271, entre muchos otros), ni a ponderar todos y cada uno de los elementos de la causa sino sólo aquéllos que se estimen conducentes para la resolución del pleito (CSJN, Fallos: 272:225, 278:271, 274:113, 280:320, entre otros), se aprecia que la argumentación de la apelante por la cual intenta imponer su propia valoración de las probanzas de la causa, no logra persuadir que el criterio del sentenciante anterior haya sido equivocado.
Surge de los registros históricos informados por el Banco Central de la República Argentina en el marco de las medidas de aseguramiento de pruebas promovidas de modo previo a la iniciación del juicio, que Juan Miguel Flores fue informado por Banco Patagonia S.A. a la Central de Deudores del Sistema financiero con calificación “2” (con riesgo potencial-con seguimiento especial o de cumplimiento inadecuado) en el mes de noviembre de 2005; con calificación “3” (con problemas o de cumplimiento deficiente) durante los meses de diciembre de 2005 y enero y febrero de 2006; y con calificación “4” (con alto riesgo de insolvencia o de difícil recuperación) durante los meses de marzo y abril de 2006 (v. fs.22/24 del expediente “Flores, Juan M. c/ Banco Patagonia S.A. s/ Aseguramiento de pruebas”, Expte. N° 1.109/2006 según numeración del juzgado de origen, agregado por cuerda a los presentes). Esa calificación permaneció asentada en las respectivas bases de datos al menos hasta el 06.06.2006, según se desprende de las consultas efectuadas por Nuevo Banco Bisel S.A. conforme a la documentación exhibida por dicha entidad en procedimiento cautelar antes mencionado (v. fs.18/21 del expediente de aseguramiento probatorio).
Ambas partes coinciden en señalar que el actor fue cliente de la demandada como titular de la caja de ahorros N° 809997082. También está fuera de discusión el depósito de efectivo en la cuenta realizado por el actor en fecha 19.10.2005, por la suma de $ 35,28, el cual habría arrojado un saldo igual a cero (definitivo para el actor, provisorio para la demandada). Si bien no puede tenerse por reconocida por parte de la demandada la nota suscripta por el actor solicitando el cierre de la cuenta con sello de recepción bancaria en fecha 19.10.2005 (a fs.2 de los autos conexos), las constancias de la causa tampoco permiten inferir la cabal conformidad del cliente con la totalidad de los cargos y movimientos posteriores al referido depósito de efectivo, registrados en la cuenta por la entidad bancaria, toda vez que el resumen de movimientos invocado por la demandada en sustento de su postura (aportado a fs.70/89 de los autos conexos y obrante en copia a fs.18/27 de los presentes) carece de constancia de recepción por parte del interesado.
Siendo ello así, cabe acudir a los hechos de las partes como pauta de interpretación de la voluntad negocial común (art.218, inc. 4, Cód. Com.). Así pues, resulta de especial relevancia un extremo considerado por el juez de grado del cual no se ha hecho cargo la apelante, consistente en el hecho de que Banco Patagonia S.A. solicitó ante distintas entidades de información crediticia la rectificación de la información concerniente a Juan Miguel Flores. Resulta oportuno recordar aquí la doctrina jurisprudencial que señala que la circunstancia de que la sentencia haya hecho mérito de una prueba que el apelante reputa inexistente no justifica la impugnación si, respecto del punto cuestionado, aquélla se funda en otras razones que bastan para sustentarla (C.S.J.S.F., 23.12.1986, “Herrera”, A. y S. 63-453). Ello porque no hay arbitrariedad por la arbitrariedad misma sino que debe tener incidencia, es decir, cuando el agravio versa sobre un elemento de prueba, tiene que aludir a un extremo conducente para la solución del caso, no siendo descalificable el fallo si el apelante no demuestra que la ausencia del vicio invocado habría conducido a modificar el resultado final que se impugna (SAGÜES, Néstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, 4ta. ed., Astrea, 2002, T.2, p.258).
En efecto, surge de la documentación exhibida por Banco Patagonia S.A., en el trámite conexo de prueba cautelada, que dicha entidad financiera emitió en fecha 13.06.2006 una nota interna a su sección de comunicaciones, solicitando la remisión a todas las entidades financieras, con copia a Organización Veraz, Mba System, Fidelitas y Nosis, por medio del Sistema de Telecomunicaciones del Area Financiera (STAF), de un mensaje rectificatorio comunicando que determinados clientes no debieron haber sido informados, entre ellos Juan Miguel Flores, con la leyenda “eliminación por no corresponder” (v. fs.95 del expediente conexo). También constan entre la documentación aportada por el Banco Patagonia S.A. las notas dirigidas con la misma fecha a Nosis S.A. y a Fidelit S.A., comunicando a dichas entidades que distintos clientes -entre ellos el actor- no debieron ser informados, peticionándoles asimismo que procedieran a la rectificación correspondiente en sus respectivas bases de datos (v. fs.93 y 94 de los autos conexos). Cabe acotar que, por definición, la rectificación de información supone un error en la misma, de lo que se sigue que la conducta del banco así puesta en evidencia representa un claro indicador del reconocimiento de su propio error.
Por lo demás, falla la argumentación de la apelante al afirmar que el cierre de la cuenta se produjo en fecha 15 de mayo de 2006 por voluntad unilateral del banco calificándose e informándose la deuda como incobrable, pues ello dejaría sin explicación adecuada al dato de las acreditaciones previas a tal supuesto cierre, registradas por el banco en la cuenta respectiva dejándola con un saldo igual a cero (v. resumen de fs.70/89 de los autos conexos). Tales datos cuadran mejor con la idea de que el banco adoptó una actitud de reconocimiento del propio error.
En línea confirmatoria de las apreciaciones anteriores se inserta lo informado por Nuevo Banco Bisel S.A. y la documentación exhibida por dicha entidad en el proceso cautelar, pues de allí se desprende que en fecha 12 de junio de 2006 el Banco Patagonia S.A. le envió a la entidad bancaria antes mencionada una nota por medio de la cual certificaba que la caja de ahorros N° 809997082 a nombre de Juan Miguel Flores se hallaba cerrada y sin deuda alguna.
En suma, resulta ajustado a derecho el juicio de responsabilidad efectuado en la sentencia apelada, pues las constancias de la causa permiten inferir un obrar erróneo por parte de la entidad bancaria en lo que respecta a la emisión de información crediticia concerniente al actor. Tal conducta de la entidad ha de ser juzgada teniendo en cuenta su carácter de comerciante profesional, con alto grado de complejidad y especialización, en evidente situación de superioridad técnica frente al usuario de sus servicios, atendiendo también a la especial confianza que la actividad bancaria suscita, todo lo cual lo obligaba a actuar con especial prudencia y pleno conocimiento de las cosas por imperio de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil (cfr. CNCom, Sala B, “Del Giovannino c. Banco del Buen Ayre S.A.”, JA 2001-III-526; con nota laudatoria de CROVI, Luis D., La responsabilidad de los bancos por error en el rechazo de los cheques; BENÉLBAZ, Héctor A., Responsabilidad de los bancos comerciales, R.D.C.O. 16-503; GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, p.519; CNCom., Sala B, “Minitti c. Thriocar S.A.”, JA 2000-III-58; de la misma Sala, “Molinari c. Tarraubella Cia Financiera S.A.”, Doctrina Societaria T.XI, p.905; “Gismondi c. Ascot Viajes S.A.”, Doctrina Societaria T. XI, p.1091; ALTERINI, Atilio A., La responsabilidad civil del banquero dador de créditos: precisiones conceptuales, E.D. 132-966; del mismo autor, Responsabilidad civil de la entidad financiera por cancelación del crédito otorgado al cliente, L.L. 1987-A-1067; BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil Comentado, T.4, Astrea, 1984, p.101).
7. En lo atinente al agravio relativo a la conclusión afirmativa sobre la existencia del daño, la crítica es atendible sólo parcialmente.
7.a) En cuanto al daño moral, es criterio de esta Sala que, si bien en la órbita de la responsabilidad contractual la prueba del daño moral generalmente pesa sobre quien se considera damnificado, debe hacerse la salvedad de supuestos muy excepcionales en los que la presunción podría resultar del incumplimiento mismo, por ejemplo, en casos donde se afecten directamente derechos personalísimos, en los que cabe inferir el daño moral in re ipsa (v. Ac. N° 57 del 05.09.2002, autos “Capucci c. Galavisión VCC S.A.”; Ac. N° 319 del 09.06.2006, autos “Enrique c. Fata Seguros S.A.”).
En tal sentido, es aceptado por esta Sala, al igual que por otras Salas de la Cámara como por otras jurisdicciones, que la situación de aparecer injustificadamente en una base de datos de deudores morosos del sistema financiero, con las repercusiones en el honor personal y las implicancias sociales que ello acarrea, sin duda alguna constituye una lesión al equilibrio emocional que en toda persona debe presumirse con entidad suficiente como para justificar una reparación (CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 28/03, “Martínez c. Banco de Crédito Argentino”; CCCRos, Sala IV, integrada, “Multimarca S.A. c. Banco del Suquía”, RCyS, Año IV, Nº VI, Noviembre-Diciembre de 2002, p.164 a 171; en el mismo sentido: CNCom, Sala B, L.L. 2000-C-374; de la misma Sala, LL 2002-A-586; L.L. 2002-E-404; CNCiv, Sala I, L.L. 2001-E-725; y otros antecedentes de la Cámara Comercial de la Capital Federal, L.L. 2000-F-657). Es que aparecer erróneamente en un registro o banco de datos públicos en calidad de “moroso” entraña en sí mismo un daño (más allá de que ello puede generar otros específicos), pues el solo hecho de figurar como deudor sin serlo constituye un daño susceptible de ser categorizado como “moral”, con total prescindencia de las concretas repercusiones patrimoniales que tal coyuntura pudiera haber generado en el mundo negocial (cfr. CCCRos, Sala I integrada, 17.03.2005, Zeus, 98-J-305). En otros términos, el obrar antijurídico del banco seguramente repercutió en el ánimo del reclamante y sus legítimas expectativas, todo lo cual importa una mortificación, pues haber sido erróneamente calificado en situación de deudor de difícil o imposible cobro implica un estado de sufrimiento e impotencia frente a la entidad (CNCom, Sala B, J.A. 2001-III-528, causa “Delgiovannino c. Banco del Buen Ayre S.A.”, con nota de CROVI, Luis D.; la misma doctrina sentada: CNCom, Sala C, “Carvallo c. Banco Río de la Plata”, R.S.C., Nº 35, Año 2005; CNCom, Sala A, “Bendersky c. Banco Itau Buen Ayre”, en la misma revista, p.102 a 103; CNCom, Sala C, “Britos c. Citibank”, R.C.S., Nº 33-2005, p.195; CNCom, Sala E, “Mazzola c. Citibank”, en la misma revista, p.193; CNCom, Sala E, “Oberti c. Citibank”, en la misma revista, p.201 a 202; CNCom, Sala D, “Maresca c. Bank Boston”, RSC, Nº 32-05, p.104; CNCom, Sala C, “Rodríguez c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, en la misma revista, p.106; CNCom, Sala E, “Navarro c. Banca Nazionale de Lavoro S.A.”, en la misma revista, p.109; CNCom, Sala A, “Zuffinnetti c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, R.S.C., Nº 31-04, p.165, entre otros muchos antecedentes).
Resumiendo, en la jurisprudencia se ha reconocido que respecto de la procedencia del daño moral en el marco de la relación contractual que vincula a un cliente con una institución financiera, motivado por la publicación errónea de una información, como en autos, se debe considerar que, apartándose de lo que generalmente ocurre en materia contractual, conductas como las que aquí se juzgan -que socavan la honorabilidad de una persona, al difundir su condición de deudora morosa del sistema financiero sin serlo- generan per se el daño moral invocado: existe una relación constante y frecuente, aunque no automática, entre la conducta lesiva juzgada en el sub lite y la alteración disvaliosa del ánimo que ella produce (CCCRos, Sala I, Acuerdo Nº 74/2005, causa “Giorgis G. c. Banco Francés S.A. s. Daños y Perjuicios”; íd, Acuerdo Nº 28/2003, “Martínez c. Banco de Crédito Argentino”; íd, Acuerdo Nº 235/2006, “Tamagno c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”; íd., Acuerdo Nº 78/2006, “Ciotta c. Banco Bansud S.A.”), pesando sobre la parte demandada la carga de demostrar que, por las particularidades del caso, esa relación no se habría entablado, extremos no demostrado en el sub lite (cfr. CCCRod, Sala I, Acuerdo Nº 35/2006, “Borraz c. Citibank S.A.”; Acuerdo Nº 235/2006, “Tamagno c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”; Acuerdo N° 54 del 09.03.2010, “Kleiner c. Banco Macro S.A.”, entre otros).
Con arreglo a tales consideraciones corresponde rechazar las quejas de la recurrente relacionadas con este tramo del fallo de primera instancia. Resta señalar que en esta sede no ha mediado un cuestionamiento puntual y concreto con respecto a la cuantificación del daño moral efectuado en la sentencia de primera instancia. La mera solicitud de reducción de los montos indemnizatorios “a los daños efectivamente acreditados, que en el caso de autos es la nada misma” (fs.110 vta.) no constituye una crítica concreta, puntual, razonada y jurídicamente sustentada en orden a dar cumplimiento a la carga procesal contenida en el artículo 365 del Código Procesal, pues tal postulación se limita a sostener la improcedencia de todo monto indemnizatorio, sin siquiera proponer la posibilidad de una suma inferior que a su juicio pudiera haberse conferido ni menos aún indicar por qué la fijada en la sentencia de primera instancia podría resultar excesiva. En consecuencia, debe regir la sanción procesal de conformidad con ese aspecto de la sentencia en recurso (art.365, C.P.C.C.).
7.b) Ahora bien, en lo tocante al rubro “pérdida de chance”, se estima que sí asiste razón a la apelante en cuanto alega la insuficiencia probatoria del daño invocado.
En casos similares al presente, esta Sala ha señalado que el daño constituye un elemento esencial y constitutivo de la pretensión resarcitoria y debe ser cierto: “Tal certeza, como requisito de fondo, impone al pretendiente la carga procesal de afirmar en la demanda el daño cuya indemnización reclama. Desde luego, en determinadas situaciones puede quedar indeterminado en la demanda el monto indemnizatorio y postergarse su definición para un estadio posterior, pero no cabe la misma solución en cuanto al daño, considerado en sí mismo” (CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 598 del 27.12.2007, causa “Ojeda c. Banco Credicoop C.L.”). En tal sentido, Zavala de González explica que: “En la demanda debe describirse el perjuicio a resarcir, que integra la causa petendi de la acción. Y la descripción debe ser precisa e inequívoca, a fin de permitir al adversario el ejercicio de contradicción” (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños, vol. 3, Hammurabi, 1997, p.47). A propósito del daño patrimonial por pérdida de una chance se ha señalado que el juicio de valoración sobre el requisito de certeza del daño se efectúa tomando en cuenta el grado de probabilidad objetiva existente para que la prosecución del proceso causal pudiese derivar en un beneficio económico o espiritual y, también las circunstancias particulares del caso, destacándose, no obstante, que la chance debe ser real y seria y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado (v. PIZARRO, Ramón D., VALLESPINOS, Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Ed. Hammurabi, T.2, Bs. As. 1999, págs.650/651).
En autos, el actor relató al demandar que el Nuevo Banco Bisel S.A. le denegó la solicitud de un crédito y/o de una tarjeta de crédito en razón de estar informado como deudor moroso ante el Banco Central de la República Argentina, y al fundar su reclamo expuso en relación al daño invocado por pérdida de chance que se hallaba incapacitado para actuar comercialmente, tomar préstamos, etc., puesto que la información errónea emitida por la demandada le habría impedido obtener en otras entidades bancarias ventajas para su desenvolvimiento comercial tales como la posibilidad de apertura de nuevas cuentas bancarias, chequeras, tarjetas de crédito, créditos personales, etc. Tal argumentación fue acogida favorablemente en la sentencia en esos términos.
Se debe disentir con el parecer del sentenciante anterior ya que tan genéricas afirmaciones formuladas por el actor respecto de las consecuencias patrimoniales que le habría producido la circunstancia de haber estado incluido erróneamente en el registro de deudores del sistema financiero del Banco Central, no satisfacen la “carga de afirmación” que pesa sobre el actor conforme lo dispuesto en el Código Procesal (art.130, incs.3 y 5, C.P.C.C.), de acuerdo a lo considerado precedentemente. En efecto, aun cuando a tenor de lo informado por Nuevo Banco Bisel S.A. en el marco de exhibición de documental producida de modo cautelar pudiera tenerse por demostrado que el actor solicitó una tarjeta de crédito a dicha entidad y que ésta denegó el producto en razón de la calificación financiera emitida por la demandada (v. fs.12/24 de los autos conexos), lo cierto es que al no haberse consignado mínimamente cuál habría sido el uso que se daría a la tarjeta de crédito denegada, ni cuál podría haber sido el beneficio perdido al no haberla obtenido, resulta imposible derivar per se la existencia del daño: la chance debe estar fundada y aparecer con un grado de probabilidad suficiente, pues no se trata de un daño presunto sino de un daño cierto, aunque demostrable por vía indiciaria. Las deficiencias señaladas impiden examinar la existencia de relación de causalidad entre el proceder del banco demandado y la pérdida de una chance concreta, pues no fue invocado en la demanda negocio o consumo alguno que hubiere sido impedido, frustrado o demorado en virtud de la denegación de la tarjeta de crédito solicitada. Tampoco existen en autos pruebas o indicios que permitan inferirlo pues la única referencia sobre el particular la hizo el testigo Jorge Fabián Viñole, quien se limitó a declarar que a raíz del rechazo de la solicitud de la tarjeta de crédito el actor “estaba amargado porque tenía todo un proyecto, con la tarjeta Bisel” (fs.51 vta.), sin brindar precisiones sobre el aludido proyecto. Siendo ello así, mal puede determinarse que haya existido una chance, que ella haya sido frustrada, y menos aún que deba ser resarcida. Es que la reparación sólo debería ser otorgada cuando la ventaja económica que se esperaba obtener hubiese dejado de ser una mera posibilidad genérica e indeterminada para convertirse en seria y fundada probabilidad que resultó malograda por culpa del responsable. En cambio, no corresponde ordenar resarcimiento alguno cuando, como sucede en el sub examine, se desconocen las operaciones pretendidamente frustradas, contándose sólo con expresiones generales y vagas, toda vez que en ese supuesto se estaría en presencia de un daño puramente eventual o hipotético (cfr. ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Depalma, 1967, p.70; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Parte general, T.1, Ediar, 1979, p.155; ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, 1969, p.269; CNCom, Sala E, “Yakira c. Citibank”, 24.08.2007, LL Online; v. tb. de esta Sala, Acuerdo N° 426 del 22.10.2010, causa “Mongelli c. Banco Macro S.A.” y Acuerdo N° 196 del 19.05.2009, causa “D'Alleva c. Citibank”).
Bajo las condiciones expuestas, entiendo que la estimación del rubro pérdida de chance resuelta por el magistrado, debe ser revocada.
8. Por último, queda por considerar el agravio de la recurrente relativo a la imposición de las costas, el cual reviste carácter accesorio en tanto quedó supeditado al éxito de sus quejas precedentes, y por tanto deberá prosperar en la medida de dicho éxito, de carácter parcial.
En ese tren, corresponde recordar que en caso de vencimientos recíprocos las costas se compensan o se distribuyen en proporción al éxito obtenido, conforme lo normado en el artículo 252 del Código Procesal, siendo criterio receptado que la ponderación debe hacerse prudencialmente, con criterio jurídico y no meramente matemático (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, T.II, p.942; PAGNACCO, Eduardo, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Peyrano, Jorge W., director, Vázquez Ferreyra, Roberto coordinador, T.1, Juris, 1997, p.781/782).
Asimismo resulta oportuno mencionar que es criterio reiterado de esta Sala que, para determinar la proporción que a cada litigante le corresponde en el pago de las costas, debe atenderse a la entidad de cada capítulo reclamado según haya sido acogido o desestimado, pues no debe ser igual al efecto de las costas que se reconozcan todos los rubros o sólo algunos. Ello así porque el rechazo de un rubro reclamado importa una derrota objetiva de la actora en la pretensión deducida, por el ítem declarado improcedente, no tratándose de un problema de montos o de estimación del mismo sino de una partida no reconocida en el juicio resarcitorio y es allí donde obtiene parcial éxito la defensa de la demandada, éxito que debe reflejarse en las costas de acuerdo al artículo 252 del Código Procesal (esta Sala, in re “Martínez c. Escuela 658”, Acuerdo N° 357 del 14.09.2010; v. tb. de esta Sala: Acuerdo N° 167 del 27.05.2008, autos “Zapata c. Banco de Galicia S.A.”; Acuerdo N° 349 del 18.09.2008, causa “Safety Sistemas y Servicios de Seguridad c. Cargill S.A.C.I.”). Tal criterio es justo porque desalienta los reclamos excesivos y obliga a una actitud prudencial del demandante sabiendo que el éxito parcial (y no total), tendrá su repercusión en materia de costas procesales, sin escudarse en impunidades. En esa dirección resulta relevante la doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual integración, en cuanto ha descalificado el criterio de imposición de costas en su totalidad a la demandada, fijada con abstracción de las reclamaciones que no hayan progresado y con sustento en la negativa global de la demandada a las pretensiones y en que la noción de vencido ha de establecerse sin tomar en cuenta los valores aritméticos de las pretensiones y sus resultados; tales criterios, para la Corte, importan desconocer que parte de la pretensión original fue rechazada (algunos rubros o partidas fueron desestimados y otros reconocidos), y que por lo tanto la parte actora resultó parcialmente vencida en tal sentido, tornándose aplicable el artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (equivalente a nuestro art.252 del C.P.C.C.), en función de los éxitos parciales, revocándose por arbitraria la sentencia de la Cámara Nacional en lo Comercial que había impuesto las costas íntegramente a la empresa demandada en un juicio de responsabilidad por daños contractuales (Fallos: 328:758, especialmente el considerando nº 5 y su remisión al dictamen del Procurador General de la Corte, causa “Sontag c. Banco de Galicia”).
Desde tales coordenadas, y teniendo en cuenta que el actor resultó vencedor en lo atinente al tema principal del juicio de responsabilidad así como en lo que respecta a la procedencia de la indemnización por daño moral, mientras que fue rechazada sus pretensión resarcitoria por pérdida de chance, se estima que corresponde revocar en lo pertinente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, imponer las costas de la instancia anterior, con criterio jurídico, en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del actor (art.252, C.P.C.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:
En atención al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y acoger parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la indemnización por pérdida de chance así como en lo relativo a la imposición de costas y, en su lugar, rechazar la pretensión indemnizatoria por pérdida de chance reduciendo el monto de condena en la porción respectiva e imponer las costas de primera instancia en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del actor, rechazando el resto de los agravios.
Las costas de esta segunda instancia, teniendo en cuenta el éxito parcial de las postulaciones recursivas y manteniendo el criterio de distribución proporcional y prudencial aplicado a la primera instancia, se impondrán en un 80% a cargo de la demandada apelante y en un 20% a cargo del actor apelado.
Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19 ley 6.767).
Así me expido.
Sobre esta tercera cuestión la señora vocal doctora Serra dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de igual manera.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la indemnización por pérdida de chance así como en lo relativo a la imposición de costas y, en su lugar, rechazar la pretensión indemnizatoria por pérdida de chance reduciendo el monto de condena en la porción respectiva e imponer las costas de primera instancia en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del actor, rechazando el resto de los agravios. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia en un 80% a cargo de la demandada apelante y en un 20% a cargo del actor apelado. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 120/2012).
SILVESTRI - SERRA - ARIZA -art.26 ley 10.160-