Sumario: 1. Atento la falta de contestación de demanda y la inasistencia de la demandada a la audiencia de trámite, sumada la negativa injustificada de la empleadora consignada en su respuesta telegráfica, la postura defensiva de la recurrente resulta extemporánea. Ello, en razón de que fue recién al presentar su alegato, cuando la demandada apelante pretendió justificar su propia conducta; a ello se suma la pasividad procesal de su intervención durante la etapa probatoria, cuando resultaba imperiosa la producción de prueba que revirtiera las presunciones que inexorablemente se le aplicaron mediante los apercibimientos previstos en los art. 44, 50 y 66, CPL.
2. Si bien la actividad de la empresa demandada se encuentra encuadrada en el CCT 431/01, su disposición especial respecto a la base de cálculo indemnizatorio resulta menos favorable a la trabajadora que las pautas fijadas por nuestra ley general en su art. 245. Por lo que, de aplicarse una norma menos favorable para esta última -como lo es el art. 10 del CCT mencionado-, conllevaría a la violación de mínimos inderogables que rigen al contrato de trabajo habido entre las partes; por tanto la remuneración base a los fines del cálculo debe ser el mejor sueldo percibido durante el último año sin que deba promediarse ingreso alguno.
3. La ley 25.323, tiene por fin reducir la litigiosidad y el pago en término de las indemnizaciones previstas. También prevé, que si hubiera existido causa de justificación en la conducta del empleador los jueces están autorizados a reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto, hasta eximir su pago; en el caso de autos entiendo que el incremento indemnizatorio allí establecido deberá calcularse sobre la “diferencia de la indemnización por despido” debida, por ser esa cuantía la parte del monto no abonado efectivamente por la demandada.
Partes: GEISZLER, SILVIA G. C/CONSOLIDAR AFJP S.A. S/COBRO DE PESOS, Expte. N° 77 Año 2013
Fallo: N° 182
En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 09 días de septiembre de dos mil trece, se reunieron en Acuerdo los señores vocales de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Laboral, Dra. A. Ana Anzulovich, Dr. Ángel Félix Angelides; y Dr. Eduardo E. Pastorino para resolver en autos caratulados “GEISZLER, SILVIA G. C/CONSOLIDAR AFJP S.A. S/COBRO DE PESOS” Expte. N° 77 Año 2013, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la Quinta Nominación de Rosario. Hecho el estudio del pleito se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1- ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
2- ¿CUÁL ES EL PRONUNCIAMIENTO A DICTAR?
Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Anzulovich, Pastorino, Angelides.
1.- A la primera cuestión. La Dra. Anzulovich dijo:
I.- SENTENCIA.
La Sentencia N° 536 del 21/06/2012, obrante a fs. 75/78 receptó totalmente la pretensión contenida en la demanda y condenó a Consolidar AFJP S.A. a pagar a Silvia Graciela Geiszler la suma que surja de la planilla de capital e intereses a practicarse conforme a los considerandos; y a entregar la certificación de servicios y remuneraciones, y la constancia documentada del pago de aportes y contribuciones correspondientes bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento. Impuso las costas a la demandada. Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Contra la decisión, la demandada apela totalmente (cfr. fs. 80)
Concedido el recurso y elevadas las actuaciones, la recurrente expresó agravios, los que fueron contestados por la actora (cfr. fs. 92/91vta. y 94/95vta., respectivamente).
II.- AGRAVIOS.
La demandada se considera agraviada, por cuanto el juez a quo: 1) determina la no aplicación de convenio que venía aplicándose al vínculo para establecer la base de cálculo de indemnizaciones sobre las remuneraciones variables que percibía la actora; 2) recepta la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25.323; 3) hace lugar a la sanción del art. 80 LCT; y fija la tasa activa del B.N.A. Sumada.
III.- TRATAMIENTO.
Adelanto que cotejados los agravios con el desarrollo argumentativo del Sr. juez de la causa, basado en las razones que expone y realizando la tarea de subsunción en derecho vigente aplicable, arribo a la conclusión de que éstos tienen la suficiente entidad -parcial- como para modificar también parcialmente el resultado de la sentencia impugnada, conforme seguidamente expondré.
III.1.-
La apelante demandada, cuestiona a la sentencia, considerando que la aplicación del art. 245 LCT a los efectos del cálculo de la indemnización que postuló el juzgador de grado, resulta irrealizable para el caso de autos, ya que la actora percibía comisiones que, por su variabilidad -en el monto- nunca podría considerarse remuneraciones “normales” ni “habituales”, como indica la mencionada norma. Sostiene, en consecuencia, que el promedio establecido en el art. 10 del CCT 431/01 aplicable a la actividad de la empresa, resultaría la base de cálculo más razonable.
Preliminarmente, debo señalar que, atento la falta de contestación de demanda y la inasistencia de la demandada a la audiencia de trámite, sumada la negativa injustificada de la empleadora consignada en su respuesta telegráfica, la postura defensiva de la recurrente resulta extemporánea. Ello, en razón de que fue recién al presentar su alegato, cuando la demandada apelante pretendió justificar su propia conducta, al expresar que “...el pago de la indemnización se efectuó calculando el importe de la misma conforme art. 10 del convenio colectivo de trabajo 431/01...” (cfr. fs. 6, 23, 33, 61vta. In fine). A ello se suma la pasividad procesal de su intervención durante la etapa probatoria, cuando -contrariamente- resultaba imperiosa la producción de prueba que revirtiera las presunciones que inexorablemente se le aplicaron mediante los apercibimientos previstos en los art. 44, 50 y 66, CPL.
Sin perjuicio de lo expuesto, advierto que en el caso -tal las consideraciones del juez de grado (cfr. fs. 75vta./76)- se presenta un conflicto de aplicación de normas al momento del cálculo de la determinación de base indemnizatoria. Pues, confluyen concomitantemente por un lado la norma colectiva mencionada, que establece que para los trabajadores que perciban remuneraciones variables -como es el caso- la base de cálculo se determinará en razón del promedio que surja de las doce últimas remuneraciones devengadas. Mientras que el art. 245 de la LCT en su 4to. parágrafo establece que para el mismo supuesto “...será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa... si éste fuere más favorable...”.
En consecuencia, resulta preliminar la interpretación de la norma general, cuando las remuneraciones se integran con comisiones -como es el caso- y por consiguiente, son variables. Al respecto comparto el criterio de Marcelo G. Aquino expuesto en su trabajo “Remuneraciones Variables”. Dicho autor cita el voto del Dr. Fernández Madrid en plenario N° 298 de la CNAT -del voto de la mayoría- que resuelve que debe partirse de la “mejor” retribución, entendida ésta como la de mayor cuantía. El referido juez sostuvo que “...la remuneración a ser tomada debe ser la mejor, con la condición de que a la vez sea normal y habitual. Por ello, el resultado más importante económicamente es el mejor en los términos de la normativa analizada a excepción de aquellos casos en los que se diera un mes de ganancias exorbitantes, supuestos en los cuales considera que se las debiera excluir de la base de cálculo...” (Autor citado. Revista de Derecho Laboral., Ed. Rubinzal Culzoni 2004-2, “Remuneraciones variables”, págs. 177 y sgtes.).
En el caso de autos si se consideran las remuneraciones que resultan de los recibos de sueldos reservados en Secretaría, no surge que la invocada y pretendida por la actora en su escrito de inicio como habitual, sea exorbitante; más aún si se observan las comisiones percibidas durante toda la relación laboral.
Por otra vertiente, comparto los argumentos vertidos por el judicante, respecto a la aplicación y prelación de normas, tramo de la sentencia que no ha sido atacado por el apelante. En relación a ello, cabe hacer mención que la jerarquización de leyes surge palpable en los arts. 31 y 75 inc. 22, de nuestra CN. Disposición suprema de la cual se extrae que la ley, en principio, se impone sobre las demás fuentes materiales.
Debo señalar también, que en el derecho del trabajo la aplicación de normas se encuentra consustanciada con la operatividad del principio protectorio, prevaleciendo frente a un conflicto entre ellas, la norma más favorable a los intereses del dependiente (art. 9 LCT). Más aún, cuando una cláusula o norma -en el caso, convencional- viole el orden público laboral, supuesto en el cual debe aplicarse la ley de contrato de trabajo.
Lo expuesto hasta aquí no deja duda alguna de que, si bien la actividad de la empresa demandada se encuentra encuadrada en el CCT 431/01, su disposición especial respecto a la base de cálculo indemnizatorio resulta menos favorable a la trabajadora que las pautas fijadas por nuestra ley general en su art. 245. Por lo que, de aplicarse una norma menos favorable para esta última -como lo es el art. 10 del CCT mencionado-, conllevaría a la violación de mínimos inderogables que rigen al contrato de trabajo habido entre las partes.
Por las argumentaciones vertidas, concluyo que la remuneración base a los fines del cálculo debe ser el mejor sueldo percibido durante el último año sin que deba promediarse ingreso alguno, conforme determinó el sentenciante.
Rechazo el agravio.
III.2.-
El segundo cuestionamiento de la recurrente se dirige a la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25.323, receptada por el sentenciante.
Expresa acotadamente que existen razones valederas para eximirla de tal condena, por cuanto la indemnización por despido fue correctamente liquidada por la empleadora, quien actuó de buena fe, dice, en base a una disposición legal (art. 10 del CCT 431/01, aplicable a la actividad de la empresa). Supuesto, anticipo, no acreditado en la causa.
Cabe destacar que la ley 25.323, tiene por fin reducir la litigiosidad y el pago en término de las indemnizaciones previstas. También prevé, que si hubiera existido causa de justificación en la conducta del empleador -como pretende la recurrente-, los jueces están autorizados a reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto, hasta eximir su pago.
Si bien en votos anteriores referidos a casos similares -en relación a que la conducta incumplidora de la deudora se asentaba en una norma aplicable, conforme la postura de la recurrente-, morigeré -hasta incluso eximí totalmente- la cuestionada sanción agravada, la condena a su pago dependerá de las circunstancias específicas que cada fáctico exhiba. Por tanto, en mi criterio, este tema amerita un examen particular sobre la procedencia dispuesta por la jueza, que ahora se encuentra en revisión.
Limitando el tratamiento a la crítica, cabe recordar que el juez aplicó los apercibimientos derivados de la falta de contestación de la demanda (art. 50 CPL). Teniendo por cierto los hechos invocados en el escrito inicial, debe considerarse que la empleadora “...realizó los cálculos indemnizatorios en función de bases salariales incorrectas...” (cfr. fs. 9vta., inc. 4.2). Fáctico imputado no revertido posteriormente en la etapa probatoria, conforme advirtió el a quo, al considerar, en relación a la postura opuesta de la accionada, que “... tal particularidad no fue debidamente acreditada por la demandada, ya que... no produjo la pericial contable en cuestión...” (cfr. fs. 77, 2do. parágrafo). Tramo de la sentencia que también llega firme a esta instancia, atento la falta de cuestionamiento expreso.
Menos aún, surge acreditada en autos la supuesta causa de justificación que pretende sostener la demandada -reitero, extemporáneamente-, referida a que la liquidación primigenia que abonó fue calculada conforme a la ley; es decir, conforme al CCT que, entiende, debió aplicarse -más allá de lo expuesto en el tratamiento precedente, respecto a su calidad de norma menos beneficiosa-. Razón por la cual, la intimación de la trabajadora al pago de la “...diferencia en mi indemnización por despido...” (cfr. telegrama de fs. 8) y su posterior rechazo por parte de la empleadora, habilita la procedencia de esta sanción agravada.
De todas formas, debo hacer mención que la norma castiga la falta de pago; y la resultante del incremento -como sanción-, es a su vez el cuantum de las sumas indemnizatorias que se adeudasen y no se hayan efectivizado.
Por lo tanto, sin perjuicio de lo expuesto, y en uso de las facultades otorgadas por la misma norma en su segundo parágrafo, y la propia conducta reclamante de la actora al expresar su pretensión (fs. 12, inc. 7.1), entiendo que el incremento indemnizatorio allí establecido deberá calcularse sobre la “diferencia de la indemnización por despido” debida, por ser esa cuantía la parte del monto no abonado efectivamente por la demandada.
La aclaración efectuada deriva de la posible invocación de falta de claridad en la sentencia.
Recepto parcialmente el agravio, con la aclaración realizada, la cual deberá constar en la parte resolutoria. Atento que la cuantía clarificada no supera el 20% del reclamo de la demanda, las costas no se modifican (art. 102, CPL).
III.3.-
En su tercer agravio, la demandada se limita a manifestar su descontento respecto de la condena a abonar la sanción establecida en el art. 80 LCT, porque -dice- la trabajadora no demostró que “...se haya causado perjuicio alguno a sus intereses...” (cfr. fs. 91, III).
Más allá de que la falta de acreditación de perjuicio no es requisito legal exigido por la norma para la procedencia de la sanción que dispone, advierto que el detalle que antecede, si bien podría aparecer como un orden diferenciado de agravios, en la realidad la recurrente se limitó a manifestar su descontento con el criterio sostenido por el juez de la anterior instancia, postura obvia si se contempla su carácter de vencido en esta causa, pero que de ningún modo, satisface la exigencia normativa prevista por el legislador en el art. 118 del CPLSF.
En tal sentido cito -por ser aplicable- jurisprudencia de esta Sala, con su actual integración, que expresa "...resulta doctrina y jurisprudencia pacífica, que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta, pormenorizada y razonada contra los argumentos del discurso jurídico del fallo apelado" (cfr. C.A.L. Sala III, Ros., Ambroggio c/ Enapro, Acuerdo del 29-7-2010).
Rechazo el agravio.
III.4.-
Por último, critica la aplicación de la tasa activa del BNA sumada que fijó el a quo. Argumenta que la misma excede los límites de lo que debe considerarse como “intereses puros”.
De acuerdo con los argumentos oportuna y reiteradamente vertidos, y de acuerdo con la postura de esta Sala, sostenida a partir del Acuerdo dictado en autos “Ducado S.A. c/Dominguez Alfredo s/Consignación” (Ac. N° 67/2009), deviene justo confirmar la tasa de interés fijada por el a quo.
Rechazo el agravio.
Voto por la afirmativa, con la salvedad formal que refiere al cálculo de la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25.323.
A similar cuestión el Dr. Pastorino dijo: Coincido con las razones manifestadas, por lo cual voto en similar sentido.
A igual cuestión el Dr. Angelides dijo: Por análogas razones a las expresadas respecto de la primera cuestión, me abstengo de votar.
2.- A la segunda cuestión. La Dra. Anzulovich dijo: Corresponde: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con la aclaración de que la sanción dispuesta por el art. 2 ley 25.323 deberá calcularse sobre la diferencia de la indemnización adeudada (apartado III.2, del tratamiento). Confirmar, en consecuencia, la sentencia impugnada en cuanto resultó objeto de recurso y agravios. Costas de esta instancia a la demandada. Los honorarios de la Alzada se regulan en el 50% de los que se fijen en primera instancia.
A la misma cuestión el Dr. Pastorino dijo: Adhiero al fallo propuesto por la Dra. Anzulovich, por lo cual voto en su mismo sentido.
A igual cuestión el Dr. Angelides dijo: Que como dijera precedentemente y de conformidad al art. 26 de la ley 10.160 me abstengo de emitir opinión.
Practicada la votación pertinente, la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Laboral;
RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con la aclaración de que la sanción dispuesta por el art. 2 ley 25.323 deberá calcularse sobre la diferencia de la indemnización adeudada (apartado III.2, del tratamiento). Confirmar, en consecuencia, la sentencia impugnada en cuanto resultó objeto de recurso y agravios. Costas de esta instancia a la demandada. Los honorarios de la Alzada se regulan en el 50% de los que se fijen en primera instancia. Insértese, hágase saber y fecho, bajen. (Autos “GEISZLER, SILVIA G. C/CONSOLIDAR AFJP S.A. S/COBRO DE PESOS” Expte. N° 77 Año 2013).-
fdo: ANZULOVICH, PASTORINO; ANGELIDES (Art. 26, ley 10.160) CESARIN- Secretaria-