Sumario: 1.-Corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda tendiente a obtener el pago del precio por el uso de la servidumbre de electroducto -con el argumento de que la recurrente no pudo haber ignorado al momento en que adquirió el inmueble en cuestión la existencia de aquélla-, toda vez que la instalación de la cámara transformadora y su posterior uso por parte de la demandada en el inmueble de propiedad de la quejosa afecta la exclusividad de su derecho de dominio, comportando ello el ejercicio de una verdadera servidumbre, siendo la constitución de la servidumbre de electroducto potencialmente apta para generar un daño indemnizable.

2.-Corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda tendiente a obtener la reparación de los daños originados por el campo electromagnético generado por la cámara transformadora de propiedad de la demanda; ello, por no haber sido acreditado que la constitución de la servidumbre de electroducto le produjera a la accionante un perjuicio positivo susceptible de apreciación económica, habiendo la quejosa alegado únicamente la existencia de un daño potencial, implicando ello la inexistencia de uno de los presupuestos para la concesión de una indemnización en concepto de daños y perjuicios, cual es, la realidad de los mismos.

Partes: Sistema Integrado de Extensión Médica Prev. Siempre S.A. c/ EDESUR S.A. s/ daños y perjuicios . Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, II

Fallo: En Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo de dos mil once reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “SISTEMA INTEGRADO DE EXTENSION MEDICA PRE. SIEMPRE S.A. C/ EDESUR S.A. S/ DANOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de 454/485 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

£Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resulto que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Ricardo Victor Guarinoni, Alfredo Silverio Gusman y Santiago Bernardo Kiernan.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor RICARDO VICTOR GUARINONI dijo:

I. La sentencia de fs. 454/458 vta. rechaz6 la demanda por daños y perjuicios que promovió SISTEMA INTEGRADO DE EXTEN-SION MEDICA PREVENTIVA SIEMPRE S.A. contra EDESUR S.A. por la suma de $ 2.900.000 e impuso las costas a la actora vencida.

II. Para decidir del modo en que lo hizo, el magistrado de la anterior instancia senal6 que la existencia de la servidumbre de electroducto que motivara el reclamo de marras no pudo haber sido ignorada por la actora desde la fecha de compraventa del inmueble (año 1994) j hasta el año 2002 (fecha en la que la actora sostiene haber tornado conocimiento de aquella), ya que de las fotografías que aquella acompañara al escrito constitutivo de las presentes y las demás agregadas en autos se puede ver el ingreso a la cámara transformadora desde la calle. Asimismo, J considero el sentenciante que los daflos y perjuicios alegados por la sociedad emplazante no habían sido acreditados en autos.

III. Contra la mencionada decisión apelo la actora a fs. 468, quien expresó agravios a fs. 506/508, cuyo traslado contesto EDESUR S.A. afs. 510/513.

Median, además, impugnaciones que se vinculan con las regulaciones de honorarios (fs.466 y 468), las que en su caso, serán objeto de estudio por la Sala en conjunto, a la finalización del presente acuerdo.

IV. Se agravia la actora por las siguientes cuestiones:

Sostiene que el destino originario del convenio celebrado entre SEGBA e YPF, heredado por ella y EDESUR S.A., era el de abastecer de energía eléctrica “exclusivamente” al Policlínico que construyo la segunda de las contratantes para la atención medica de sus afiliados y agrega, además, que dicho contrato venció en el año 2001 (27 de abril); por lo tanto, para que la servidumbre administrativa de electroducto quede definitivamente constituida corresponde a EDESUR S.A. el pago de la indemnización pertinente. En tal sentido, dice que la sentencia de grado omitió considerar adecuadamente el contrato de fs. 39/40; el dictamen del ENRE acompañado por la accionada como anexo F (fs. 48/49) y el informe de dominio del Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad que da cuenta de la servidumbre de electroducto inscripta el 31.08.2006.

Asimismo, expone que la accionante reclamo indemnizaci6n por dos conceptos.

Por un lado, por los daños originados por el campo electromagnético, el que sostiene que ha sido probado y corregido por la demandada y, por otro lado, por el precio por el uso de la servidumbre de electroducto.

V. En primer termino aclaro, que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, solo volcare en este voto aquellos fundamentos que considero “conducentes” para la correcta composición del diferendo.

Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selecci6n y valoración de la prueba, por el articulo 386, segunda parte , del Código Procesal.

VI.En segundo termino, corresponde señalar que, en cuanto al tipo de proceso dispositivo) que rige las cuestiones civiles, la ley distribuye entre los litigantes. la carga de la prueba de sus afirmaciones, pues como principio general, el legislador coloca al actor en la obligación de probar lo que alega, bajo apercibimiento de caer en la difícil situad6n de no creerle sus dichos. La carga de la prueba consiste entonces en un imperativo del propio interés de quien la soporta y, por consecuencia quien no desee salir derrotado de un pleito deberá aportar al juez cuya verdad, sino única, cuanto menos formalmente preponderate, es el expediente judicial- los medios que sustentan sus pretensiones (confr. art. 377 y concordantes del Código Procesal, Couture, E. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, pags. 240 y ss., 3a. Ed. Depalma, Bs.As., 1958).

VII. Según surge de los reconocimientos de las partes y de las constancias probatorias de autos, tengo por debidamente acreditado que en el inmueble ubicado en’ la calle Uruguay 43, de esta ciudad, se encuentra instalado el centra de transformación N° 76.565 de EDESURS.A.

Asimismo, las partes resultan contestes en afirmar que aquel se instalo en el ano 1981 como consecuencia de un contrato de uso precario y gratuito de la fracción de terreno (11,47 m2) indicada en el piano del 8.07.1980 celebrado entre Yacimientos Petrolíferos Fiscales (Y.P.F.) y Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires S.A. (SEGBA S.A.) del que surge que el destine del mismo era suministrar energía eléctrica a las dependencias del Policlínico de Y. P. F., conviniéndose por el termino de 20 años (ver copia del convenio de fs. 39/40 acompañada por la demandada y reconocida por Ia accionante).

Además, concuerdan los litisconsortes al aseverar que en la escritura traslativa de dominio del inmueble -adquirido por la accionante en el ano 1994- no figuraba a favor de la cmpl&zada una servidumbre de electroducto.

VIII. EDESUR S.A.sostuvo en su conteste que no corresponde indemnización a la actora de acuerdo a lo dispuesto por la ley 19.552, modificada por el articulo 83 de la Ley 24.065, dacio que no fue constituída una servidumbre administrativa de electroducto a favor de la concesionaria del servicio de energía eléctrica (fs. 139 vta.; fs. 142; fs. 145vt.a/146; fs. 152).

Al respecto, cabe señalar que -conforme surge del informe de dominio agregado a estos obrados a fs. 225/231- se encuentra inscripta ante el Registro de la Propiedad Inmueble una servidumbre administrativa de electroducto a favor de la accionada -EDESUR S.A.- que afecta el inmueble en cuestión, según resoluci6n del ENRE N° 731/2006 de fecha 31/08/2006, Acta Nro. 878, Funcionario: KIENER Marcelo Baldomir, presentaci6n 103448 de fecha 23/ 10/2006, conforme las disposiciones de la Ley 19.552, modificada por la Ley 24.065 (resoluci6n que he consultado en el sitio oficial del Ente Nacional Regulador de la Electricidad - http://wyvAv.enre.gov.ar/» y acompaño antes del presente voto.

Así las cosas, debo comenzar por señalar que la actual redacción de la ley 19.552 , modificada por la ley 24.065, dispone en su art. 1° que “Toda heredad esta sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto que se crea por la presente ley, la que se constituirá en favor del concesionario de subestaciones eléctricas, lineas de transporte de energía eléctrica, y distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción nacional”. Según el art. 9° , “El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinara teniendo en cuenta: a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado; b) La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta Ia escala de valores que fije la autoridad competente.En ningún caso se abonara indemnización por lucro cesante”. A su vez, el articulo 10 establece que: “En caso de no llegar a acuerdo en cuanto al monto de la indemnización, por la Hmitaci6n al derecho de propiedad, entre el propietario del predio afectado y el titular de la servidumbre, el propietario podrá ejercer las acciones a que se considere con derecho, en el mismo expediente en que se haya iniciado conforme lo previsto en el artículo 8°, o de no existir tal expediente, ante el juez federal competente en el lugar en que esté ubicado el inmueble”.

No cabe duda de que en el caso que nos ocupa se trata de una servidumbre administrativa de electroducto. Ello surge claramente de la Resolución N° 731/2006 del ENRE, mediante cuyo art. 1° se aprueba en los términos del art. 4° de la ley 19.552 y a los fines de la afectación a servidumbre administrativa de electroducto los predios sitos en, . la calle Uruguay N° 43, de la misma ciudad Autónoma de Buenos Aires, nomenclatura catastral: circ. 14 - sección 5 - manzana 35 - parcela 13, Centro de Transformación N° 76.565, ambos propiedad de la Distribuidora “EDESUR S.A.”; asimismo, el art. 3° de la referida Resolución dispone que la afectación de las parcelas en cuestión a servidumbre administrativa de electroducto sera a favor de EDESUR S.A. Y a su turno, de los considerandos de la mentada resolución surge el derecho del propietario del inmueble afectado por la servidumbre a percibir una indemnización por las limitaciones y restricción que aquella impone a su propiedad.

En tales condiciones, debe concluirse en que la instalación del centro de transformación N° 76.565 de EDESUR S.A. en el inmueble de propiedad de la actora y su posterior uso por la demandada afectan lo exclusivo de su derecho de dominio, comportando el ejercicio de una verdadera servidumbre.Y la constitución de la servidumbre de electroducto es potencialmente apta para generar un daño indemnizable cuya existencia debe ser comprobada y su cuantía valorada con suma prudencia por los jueces de la causa, verificando en cada caso la incidencia que tiene sobre los inmuebles afectados (Fallos: 313:1469) .

Ello lleva, sin mas, a la revocación del decisorio en crisis en el aspecto que se examina.

IX. En cuanto al quantum indemnizatorio el art. 9° de la ley 19.552 (texto según art. 83 , ley 24.065) establece que el propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinaría teniendo en cuenta el valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado (inc. a), pero también que a ese efecto, y sobre el valor de la tierra, deberá aplicarse “un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre” (remite la ley a una “escala de valores fijada por la autoridad competente”, escala que figura publicada en el sito oficial de Internet antes referido del Ente Nacional Regulador de la Electricidad -Res. 602/2001- Pub. B.O. n° 29.769, 7/11/01, pag. 26.

En tales condiciones, se ve claro que para determinar la indemnización (también O denominada -y mas propiamente- “precio” de la servidumbre; conf. Marienhoff, M.S., q “Servidumbre de electroducto. Su régimen jurídico”, ED, supl, diario del 8/8/ 97; Dra. Mariani de Vidal, “Curso de derechos reales”, ed. 1997, vol. 3, ps. 106/107), no cabe atender solamente al 3 valor de la tierra, sino que también debe ponderarse el grado de restricción que deba tolerar el inmueble con motivo de la desmembración que se le impone.

La servidumbre fue constituida a fin de suministrar energía eléctrica al edificio del Policlínico de Y.P.F.que adquiriera la accionante, energía de la cual se sirve aquella, de manera que no puede decirse que se encuentra privada absolutamente del uso del “local” donde se hallaba instalada la cámara transformadora, puesto que esa parte del inmueble le sirve a los efectos del goce del servicio, por ende, no puede afirmarse que SISTEMA INTEGRADO DE EXTENSI6N MEDICA PREVENTIVA SIEMPRE S.A. se vea privada absolutamente del uso de esa parte del inmueble, puesto que lo utiliza a fin de obtener el suministro de energía eléctrica que este necesita de conformidad con su destine Consecuentemente, no corresponde computar el 100% del “valor de la tierra” que afecta la servidumbre en cuestión, sino que debe ponderarse atendiendo al grado de limitación derivada de aquella, el cual, en el caso, ha de ser determinado por el juez, ante la carencia de informes del Tribunal de Tasaciones de la Nación u organismo similar. Mas ello no es óbice para que el suscripto analice el porcentaje y monto de aquel en virtud de lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 19.552, modificada por el art. 83 de la Ley 24.065.

Asimismo, cabe tener en cuenta que como aquí se trata de un edificio en propiedad horizontal, al “local” ocupado por la cámara transformadora le corresponde únicamente un porcentual del terreno sobre el que aquel se asienta. La actora pudo -y debió- probar (le hubiera resultado harto fácil) la magnitud de ese porcentual; no lo hizo y no obran en la causa elementos que permitan determinarlo fehacientemente, por lo que deberá ser mensurado en forma prudencial por el juzgador, ya que constituye una pauta que indudablemente ha de ser computada (art.165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Porque a pesar de que la ley remita al “valor de la tierra”, una interpretación racional impone concluir en que, si se trata de un inmueble edificado, esta edificación también ha de ser tomada en cuenta a los fines de la determinación del “precio” de la servidumbre, porque no hacerlo equivaldría a ignorar la realidad y distorsionar la finalidad de la norma.

Por todo lo expuesto, luego de examinar en forma detenida todas las constancias de la causa (la zona en la que se ubica el inmueble; el precio de la operación de compraventa ($ 595.000, conf. escritura de fs. 6/13); superficie del terreno (402,70 m2, ver informe de dominio de fs. 225/231); dimensiones del bien (2.507,89 m2; conf. informe agregado a fs. 212/220) y superficie ocupada por la cámara transformadora (11,47 m2, ver contrato de fs. 39/40), entre otros) y en atención a la experiencia adquirida en casos análogos considero adecuado otorgar a la accionante la suma de pesos sesenta mil ($ 60.000) en concepto de precio por el uso de la servidumbre de electroducto.

X. Respecto del segundo agravio formulado por la recurrente que reclama se la indemnice por los daños originados por el campo electromagnético generado por la cámara transformadora de propiedad de la demandada, cabe señalar que el concepto de indemnizaci6n de perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos.

No se encuentra acreditado en estos obrados que la constitución de la servidumbre de electroducto le produjera a la accionante un “perjuicio positive susceptible de apreciaci6n económica”. Ello en virtud de que el concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la “realidad de los mismos requiriéndose la comprobación suficiente de tal realidad” (Fallos:232- 362-274-439 y sus citas)”.

A mayor abundamiento, nótese que la propia accionante señalo en su escrito de demanda “. existe un daño potencial ya que el campo magnético que emana del transformador puede incidir en los pacientes con marcapasos.” (ver fs. 26 vta.). Sus conjeturas ha sellado la suerte del presente proceso. Para que prospere el perjuicio patrimonial esgrimido por la accionante debe, esta, aportar elementos de prueba reales y efectivos, toda vez que no pueden compensarse en dinero los daños meramente conjeturales o inciertos, o no demostrados por quien los alega, por ello se ve obligada a desplegar un mínimo de actividad probatoria tendiente a demostrar, con razonable eficiencia y grado de convicci6n, los daños alegados.

Por todo lo expuesto, considero ajustada a derecho la sentencia apelada en lo que fuera materia del presente agravio, y si mi voto es compartido, deberá confirmarse el fallo cuestionado en este aspecto.

XI. En atenci6n a como ha sido resuelta la cuestión puesta a conocimiento de la Sala, llega el turno, de esta manera, de ocuparme de lo relativo a la tasa de interés aplicable. Al respecto, cabe señalar que el monto reconocido en el presente voto llevara intereses de acuerdo con la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, los que deberán correr desde el día siguiente al de la constitución en mora del deudor, lo que en esta causa ocurri6 con la notificación de la demanda (12 de diciembre de 2005). Ello, toda vez que para que la interpelación extrajudicial coloque en mora al deudor se requiere, entre otras condiciones, que sea apropiada en cuanto al objeto. Es inidónea para producir aquel efecto la intimación de pago por una suma que exceda considerablemente la real entidad del crédito (confr. causas: 7850 del 18.5.79; 1474 del 18.11.82; 5519/94 del 29.7.94, entre otras; ver J.J.LLAMBIAS, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 2a ed., tl, n° 115). La nota presentada ante la demandada careci6 de virtualidad moratoria, además téngase en cuenta que mediante ella se intimo a la deudora el pago de la cantidad de $ 2.978.456,71 y la demanda prospera por una suma significativamente inferior (el 2,014% de lo pretendido). Y como en la audiencia o formulario de la mediaci6n no consta el monto que habría sido pretendido, se impone concluir en que la accionada qued6 constituida en mora con la notificación de Ia demanda, (confr. causa n° 5286/97, “Elfinan Sergio F. y otros c/ American Airlines Inc. s/ daños y perjuicios” del 18.7.2001; causa n° 3176, “Río Domingo y otro c/ Lufthansa LAA s/ devolución de pasaje”, del 19.6.2001; causa n° 348/2000, “The Tokio Marine & Fire Insurance Co. Ltda. C/ Terminales Portuarias Argentinas S.A. S/ incumplimiento de contrato”, del 6/02/03, entre otras).

XII. Por lo expuesto, propongo que se revoque la sentencia apelada, en cuanto al precio por el uso de la servidumbre de electroducto, con los intereses indicados en el considerando precedente y se confirme lo decidido en el fallo recurrido en relaci6n al reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios. Las costas de ambas instancias deberían correr, a mi juicio, en un 30% a cargo de la actora y un 70% a cargo de la parte demandada. Ello, toda vez que existe un vencimiento parcial y mutuo por lo que la distribución de las costas se impone (art 71 del CPCCN).

En atención al resultado arribado, quedan sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.N.), los que deberán ser adecuados al finalizar el presente acuerdo.

El señor Juez de Cámara doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:

I.Por razones análogas a las expuestas en el voto que precede mi intervención, comparto la solución propuesta en cuanto a la existencia de una servidumbre administrativa de electroducto que obliga a EDESUR a indemnizar al actor. Asimismo considero que la suma de $ 60.000 es una estimación prudente, de conformidad con el art. 165 del Código Procesal, coincidente con la reparación otorgada por otra Sala de este fuero en un caso similar reciente (21/12/10, Sala III, “Consorcio de Propietarios Avda. Rivadavia. c/ EDESUR”). Sin embargo quisiera aclarar que no considero necesario ponderar lo dispuesto en la Resolución 602/ 2001 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, que parece dirigirse a supuestos de cables de alta tensión en torres que pasen por fundos, ya sean construidos o no, rurales o urbanos, no siendo 6ste el caso de autos.

El señor Juez de Cámara doctor Santiago Bernardo Kiernan, por razones análogas a las aducidas por el doctor Ricardo Victor Guarinoni, adhiere a las conclusiones de su voto.

Con lo que termino el acto.

RICARDO VICTOR GUARINONI.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN.

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN -.

Es copia fiel del acuerdo original que obra en las paginas n° 71 folio n° 302 tomo n° 4 del Libro de Acuerdos de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Buenos Aires, 17 de mayo de 2 011. -

Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia [[ apelada con el alcance que surge del Considerando XII, con costas de ambas instancias en un O 30% a cargo de la parte actora y 70% a cargo de la emplazada (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

De conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código de rito, dejase sin 3 efecto los honorarios regulados a fs. 458. Consecuentemente, atendiendo a la naturaleza del asunto, computando el monto establecido en concepto de capital e intereses (conf. fallo plenario “La Territorial de Seguros S.A.c/ Staf s/ incidente” , del 11.9.97), la entidad de los trabajos profesionales desarrollados, así como las etapas procesales cumplidas en este litigio, fijase los honorarios de la dirección letrada y representación de la parte actora en el al 13,4% del monto definitivo de la condena en concepto de capital e intereses, y de la dirección y representación de la parteletrada de la demandada, al 9,4% de dicha base para los letrado patrocinante (arts. 1 , 6, 7, 8 , 9,10 ,19 , 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432 en lo pertinente).

Por la instancia de Alzada, visto el resultado de la apelación, se regulan los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, en el 4,7%, y de la direcci6n letrada de la demandada, en el 3,2% (arts. 9 y 14 de la ley arancelaria).

Regístrese, notífiquese y, oportunamente, devuélvase.

RICARDO VICTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN